Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 66/12

G r ü n d e:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Kaufpreiszahlung für die Lieferung von Metallbolzen. Unter dem 15.07.2010 bestellte die Beklagte bei der Klägerin insgesamt 110.000 Metallbolzen aus dem Werkstoff 1.0406 + QT, mit einer bestimmten Oberflächenbehandlung und mit der Festigkeitsklasse 8.8 gemäß beigefügten Zeichnungen und unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass für alle Lieferungen die Materialzertifikation benötigt werde. Die Klägerin lieferte die von ihr hergestellten Bolzen in verschiedenen Teillieferungen an die Beklagte aus, wobei die erste Teillieferung von 600 Stück unter dem 13.11.2010 erfolgte, weitere Lieferungen – nach Abmahnung der Beklagten hinsichtlich der Restmenge unter dem 07.12.2010 – am 10.12.2010, 10.01.2011 und 08.12.2011. Die Auslieferung der Teillieferungen an die Beklagte erfolgte jeweils ca. 10 Tage später. Die Beklagte unternahm bei Anlieferung jeweils eine Sichtkontrolle und fertigte hierüber entsprechende Unterlagen. Gegenüber der Klägerin mahnte sie per e-mail die Materialzertifikationen an. Die Lieferungen der Klägerin erfolgten insgesamt zu einem Kaufpreis in Höhe von 24.671,28 €.

Am 15.03.2012 gab die Beklagte bei ihrem Endkunden 3 Materialuntersuchungen der Bolzen in Auftrag, welche am 03.05.2011 nach entsprechender Materialprüfung zu der Feststellung führten, dass die Bolzen aufgrund einer zu hohen Festigkeit und eines zu hohen Mn-Gehaltes von der Werkstofftechnik gesperrt würden. Diese Ergebnisse wurden der Klägerin am 09.05.2011 übermittelt.

Ihrer Inanspruchnahme auf Kaufpreiszahlung und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte entgegen gehalten, die gelieferten Bolzen hätten nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen, sondern seien mangelhaft. Die fehlerhafte Härte sei bereits unter dem 01.03.2011 von ihr gerügt worden. Es habe sich um verdeckte Mängel gehandelt, die ohne weitere aufwendige Laboruntersuchungen und Messungen nicht im Rahmen einer Wareneingangsprüfung hätten festgestellt werden können. Die vertraglich geschuldeten Materialzertifizierungen seien den Lieferungen der Klägerin nicht beigefügt gewesen. Die im Prozess überreichten Prüfzeugnisse seien den Lieferungen ebenfalls nicht beigefügt gewesen. Hieraus hätten sich jedoch auch hinsichtlich der Härte keine hinreichenden Angaben ergeben.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen entsprochen und unter Anwendung deutschen Rechtes den Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 24.671,28 € für begründet erachtet. Die Beklagte könne ihrer Verpflichtung nicht entgegen halten, dass die Lieferung mangelhaft gewesen sei, weil die vereinbarten Materialzertifizierungen gefehlt hätten, da sie durch ihr Verhalten, trotz fehlender Zertifizierung weitere Lieferungen anzufordern deutlich gemacht habe, dass hierin für sie kein entscheidender Mangel liege, der der weiteren Durchführung des Vertrages entgegen stehe. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Bolzen der vereinbarten Beschaffenheit nicht entsprochen, sondern mangelhaft gewesen seien, weil die entsprechende Rüge, selbst wenn sie am 01.03.2010 hinsichtlich der Härte erfolgt sein sollte, gemäß § 377 HGB verspätet gewesen sei. Es habe sich bei den durch die Untersuchung beim Endkunden festgestellten Mängeln um offene Mängel im Sinne von § 377 HGB gehandelt, da solche bei einer sachgemäß durchgeführten Untersuchung alsbald nach der Ablieferung hätten festgestellt werden können. Zwar ließe sich nicht allgemein gültig festlegen, welche Anforderungen an eine derartige Untersuchungspflicht zu stellen seien, insbesondere ob vom Käufer die Beauftragung einer entsprechenden Analyse durch einen sachkundigen Dritten verlangt werden könne. Vorliegend habe die Mängelrüge betreffend der Beschaffenheit der Bolzen spätestens im Januar 2011 erfolgen müssen, weil angesichts des erheblichen Umfangs des Gesamtauftrages und der später von der Beklagten realisierten Möglichkeit, eine kostenlose Materialprüfung durch ihren Endkunden durchführen zu lassen, eine solche schon unmittelbar nach dem Eintreffen der ersten Teillieferung im November 2010 hätte veranlasst und insoweit auch auf eine zeitnahe Bearbeitung hätte gedrängt werden müssen. Es könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Untersuchungsergebnisse dann spätestens zwei Monate nach Auftragserteilung vorgelegen hätten, wie dies später nach der Auftragserteilung im März 2011 auch der Fall gewesen sei. Jedenfalls habe aber die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht ausgeführt, dass eine entsprechend schnelle Durchführung der Untersuchung nicht möglich gewesen wäre. Im Übrigen hätte die Beklagte angesichts des Gesamtumfanges und insbesondere im Hinblick darauf, dass die Materialzertifizierung tatsächlich gefehlt habe, auch allen Anlass gehabt, einen unabhängigen Sachverständigen mit der Materialprüfung zu beauftragen, falls der Endkunde zu einer zeitnahen Prüfung nicht imstande gewesen sein sollte. Es sei nicht ersichtlich, dass ihr dies, etwa wegen der zu erwartenden Kosten, unzumutbar gewesen sei.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei ihr eine vorherige Untersuchung und Rüge der in einzelnen Teillieferungen durch die Klägerin gelieferten Bolzen nicht zumutbar gewesen. Zwar habe das Landgericht die allgemeinen Kriterien, nach denen eine eigenständige Prüfung oder eine solche durch Dritte zumutbar gewesen wäre, aufgelistet, im konkreten Fall jedoch nähere Erläuterungen zur Branchenüblichkeit, Größe und Geschäftsgebiet der Beklagten nicht ausgeführt. Das Landgericht habe vielmehr ohne nähere Begründung unterstellt, dass der von der Beklagten erteilte Gesamtauftrag einen erheblichen Umfang gehabt habe, woraus jedoch keine Verpflichtung der Beklagten zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge der gelieferten Bolzen auf nicht offenkundig bei der Lieferung zutage getretene Mängel gefolgert werden könne. Bei der Beklagten handele es sich um ein reines Handelsunternehmen mit einer Bilanzsumme im Geschäftsjahr 2010 von 1,5 Mio. Euro, welches mit weniger als 10 Mitarbeitern als kleines Handelsunternehmen zu bezeichnen sei, das in ihrem Betrieb weder eine eigene Fertigung noch sonstige Prüfvorrichtungen unterhalte. Sie beziehe ihre Ware von einer Vielzahl von Lieferanten aus der gesamten Welt, welche allenfalls kurzfristig in ihrem Betrieb zwischengelagert und alsdann zeitnah an den jeweiligen Endkunden ausgeliefert werde. Jährlich habe sie mehrere hundert, teilweise sogar über tausend verschiedene Lieferungen mit häufig mehr als 50.000 Teilen zu koordinieren. Es entspreche auch keiner Branchenüblichkeit als Handelsunternehmen, jegliche Lieferungen auf nicht bei Ablieferung offen zutage tretende Mängel zu untersuchen. Ein solcher Prüfungsumfang sei unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien praktisch nicht oder nur unter äußerst umfangreichen personellen und finanziellen Aufwendungen möglich. Neben der Härte müssten dann gegebenenfalls auch die chemische Zusammensetzung, Beschichtung, Zugfestigkeit und Sonstiges eines jeden gelieferten Teils zumindest stichprobenartig geprüft werden, was von ihr nicht verlangt und auch nicht an ihre Endkunden weiter delegiert werden könne. Dass in der streitgegenständlichen Angelegenheit ausnahmsweise durch den Endkunden eine Untersuchung erfolgt sei, resultiere ausschließlich aus dem Umstand, dass die Klägerin das vertraglich vereinbarte Werkzeugnis trotz diverser Zusagen auch nach mehrfachem Anfordern nicht geliefert und der Kunde dringend auf die Teile angewiesen gewesen sei. Auch die Untersuchungs- und Prüfkosten seien unverhältnismäßig. So habe sie im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens insgesamt 6 von der Klägerin gelieferte Bolzen extern im Rahmen einer Werkstoffuntersuchung prüfen lassen und hierfür Netto-Kosten in Höhe von 190,70 € aufgewandt. Bei lediglich 1.000 Lieferungen jährlich mit durchschnittlich lediglich 5 verschiedenen Artikeln beliefen sich Untersuchungs- und Prüfkosten auf rund 160.000 Euro netto, was mehr als 10 % der Bilanzsumme der Beklagten entspräche. Derart hohe Kosten könne die Beklagte nicht aus eigenen Gewinnen bestreiten. Sie sei auch nicht in der Lage, derartige Kosten an ihre Kunden weiter zu belasten, da sie ansonsten nicht mehr wettbewerbsfähig arbeiten könne. Ein offenkundiger Mangel könne daher im hier streitgegenständlichen Falle nicht angenommen werden. Gehe man jedoch von einem verdeckten Mangel aus, sei die hierauf gerichtete Rüge mit Email vom 01.03.2011 und sodann mit weiterer Rüge vom 01.07.2011 nach Bekanntgabe der Untersuchungsergebnisse des Kundenbetriebes rechtzeitig gewesen. Selbst wenn es sich jedoch um einen offenen Mangel gehandelt haben sollte, sei die Rüge vom 01.03.2011 nicht verspätet gewesen. Es habe vielmehr eine differenzierte Betrachtungsweise hinsichtlich der erfolgten 4 Teillieferungen zu erfolgen. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes Wuppertal könne nicht ausschließlich auf die erste Teillieferung der insgesamt kleinsten Menge von gerade einmal 1.800 Stück am 13.11.2010 abgestellt werden und hierauf basierend eine Rüge spätestens im Januar 2011 verlangt werden. Es müsse vielmehr hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Rüge jeweils individuell auf jeweilige Teillieferung abgestellt werden, so dass allenfalls hinsichtlich der ersten beiden Teillieferungen vom 13.11. sowie 10.12.2010 von einer Verspätung der Rüge ausgegangen werden könne. Die unter dem 01.03.2011 erfolgte Rüge sei gegen betreffende Teillieferungen vom 10.01. sowie 08.02.2011 innerhalb einer Frist von längstens 2 Monaten nach Lieferung erfolgt. Stehe der Klägerin jedoch kein Kaufpreisanspruch zu, könne sie auch nicht Erstattung außergerichtlicher Kosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges verlangen, ebenso wenig wie die geltend gemachten Verzugszinsen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichtes Wuppertal vom 15.03.2012 aufzuheben (richtig: abzuändern) und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise sie zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, die Berufungsbegründung sei verspätet erfolgt, da die zweite Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ohne Einwilligung der Klägerin zu Unrecht erfolgt sei. Aber auch in der Sache habe die Berufung keinen Erfolg. So habe die Beklagte die Bolzen entsprechend vorangegangener Probelieferungen bestellt. Ein Mangel liege nicht vor. Ebenfalls habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, die Ware nach Eingang zu untersuchen, was kostenfrei bei ihrem eigenen Kunden möglich gewesen sei. Insbesondere bei Zweifeln am Material sei es ihre Pflicht gewesen, unverzüglich Untersuchungen durchzuführen. Wäre dies unverzüglich in die Wege geleitet worden, hätten gegebenenfalls Folgelieferungen zurückbehalten oder sogar die Produktion gestoppt und angepasst werden können. Durch die verspätete Rüge sei der Schaden jedoch nicht mehr zu vermeiden gewesen, da zu diesem Zeitpunkt bereits alle Waren produziert gewesen seien. Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen gehe hervor, dass die Schmelzanalysen bereits 7 Tage nach Beauftragung vorgelegen und die Untersuchung insgesamt nur 1 1/2 Monate gedauert hätten. Die Beklagte habe sich daher nicht bis Mitte März 2011 mit einer solchen Untersuchung Zeit lassen dürfen. Das Verhalten der Beklagten, die in der Zwischenzeit sogar noch weitere Lieferungen abverlangt habe, sei im Handelsverkehr völlig unakzeptabel. Sie, die Klägerin, habe bereits im Vorfeld darauf hingewiesen, dass sie die Zugfestigkeit der Bolzen nach Fertigstellung nicht mehr selbst ermessen könne (Mail im März 2009). Im konkreten Fall habe die Beklagte gerade die Möglichkeit gehabt, Endkunden kostenlos eine entsprechende Untersuchung durchführen zu lassen. Ob und in welchem Umfang die Beklagte üblicherweise Untersuchungen durchführe und welche Kosten ihr hierfür entstünden oder ob sie diese auf Endkunden abwälzen könne, sei nicht bekannt und werde mit Nichtwissen bestritten. Es könne einem Lieferanten auch nicht entgegen gehalten werden, die Untersuchungen seien zu teuer. Gerade dann, wenn die Festigkeit von Bolzen derart wichtig sei, sei diese unverzüglich zu prüfen. Sie, die Klägerin, könne dagegen die weitere Verwendung der Bolzen nicht beurteilen, da sie weder den Endkunden noch die konkrete Verwendung kenne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Rechtliche Würdigung:

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin kann den geltend gemachten Kaufpreisanspruch gem. §§ 651, 433 Abs.2 BGB jedenfalls derzeit nicht durchsetzen. Die Beklagten kann gegenüber dem Kaufpreisanspruch mit Erfolg die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. § 320 BGB geltend machen.

Die Klägerin hat die ihr gem. § 433 Abs.1 BGB obliegende Verpflichtung, der Beklagten die georderten Bolzen frei von Sachmängeln zu verschaffen nicht erfüllt.

Entgegen der Begründung des angefochtenen Urteils ist die Beklagte nicht gemäß § 377 HGB daran gehindert, sich auf die vorhandenen Sachmängel zu berufen und Nacherfüllung zu verlangen. Für die Beklagte bestand im Streitfall hinsichtlich des streitgegenständlichen Mangels einer zu hohen Festigkeit und eines zu hohen MN-Gehalts keine entsprechende Untersuchungs- und Rügeobliegenheit bereits unmittelbar nach der Anlieferung der jeweiligen Teillieferungen. Vielmehr ist - insbesondere hinsichtlich der zu hohen Festigkeit - von einem verdeckten Mangel auszugehen, bei dem die Mängelanzeige erst unverzüglich nach der Entdeckung erfolgen musste und im Streitfall auch rechtzeitig erfolgte.

Da es sich bei beiden Parteien um Kaufleute (§§ 1, 6 HGB) handelt und da die streitgegenständlichen Kaufverträge für beide Teile jeweils Handelsgeschäfte (§§ 343, 344 Abs. 1 HGB) waren, unterfallen die Vertragsverhältnisse jeweils auch der Vorschrift des § 377 HGB. Danach hat der Käufer "die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen" (§ 377 Abs. 1 HGB). Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war (§ 377 Abs. 2 HGB). Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; andernfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt (§ 377 Abs. 3 HGB). Das Gesetz normiert damit zum einen eine Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge von Mängeln, sobald sich solche zeigen, zum anderen aber auch – zeitlich vorausgehend – eine Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung der Ware nach deren Anlieferung auf das Vorhandensein von Mängeln. Diese Rüge wie auch die Untersuchung durch den Käufer muss – will er seine Rechte nicht nach § 377 Abs. 2 HGB verlieren – unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB, § 347 HGB) erfolgen. Die Vorschrift ist im Interesse der im Handelsverkehr unerlässlichen schnellen Abwicklung der Handelsgeschäfte und dem Belangen der Allgemeinheit, den Rechtsfrieden im Handelsverkehr möglichst rasch wiederherzustellen, streng auszulegen; schon geringe, bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang vermeidbare Lässigkeit macht die Rüge verspätet (BGH, Urteil vom 20.04.1977 – VIII ZR 141/75, MDR 1977, 836; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 377 Rn. 1, 23, 32). Der insoweit anzulegende Maßstab ist objektiv, richtet sich indes nach dem jeweiligen Einzelfall (Branche, Betriebsgröße, Art der Ware, Aufwändigkeit der Untersuchung) (Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 23). Eine Untersuchung hat nur zu erfolgen, soweit sie nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist; sie muss also auf Grund der Umstände des konkreten Falls dem Käufer zumutbar sein, was nach objektiven Kriterien, nicht nach den subjektiven Fähigkeiten des Käufers zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1970 – VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400; Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 25 ff.; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 377 Rn. 36 ff.; Brüggemann in: Staub, HGB 4. Aufl. § 377 Rn. 77, 81, 94).

Die Obliegenheit des Erwerbers nach § 377 Abs. 1 HGB bemisst sich danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Die Untersuchung ist auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt durchgeführten Prüfung der Ware sichtbar werden. Dabei sind die Anforderungen durch eine Interessenabwägung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 17.09.2002 – X ZR 248/00, BGHReport 2003, 285). Die erforderliche Intensität der Untersuchung hängt hierbei von den jeweiligen Gepflogenheiten der Branche (etwa bestehenden Handelsbräuchen, § 346 HGB) ab, nicht von den subjektiven Verhältnissen des Käufers; fehlen entsprechende Handelsbräuche, kann jedoch nicht behauptet werden, es bestehe keine Untersuchungsobliegenheit (BGH a. a. O.; BGH, Urteil vom 03.12.1975 – VIII ZR 237/74, NJW 1976, 625; Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 25; Grunewald in MünchKomm-HGB, 2. Aufl. § 377 Rn. 33; Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 85). Es kommt insoweit darauf an, was Unternehmen der gleichen Branche und Größenordnung nach ihrem betrieblichen Zuschnitt zumutbar ist (BGH, Urteil vom 03.12.1975 a. a. O.) Bei Zwischenhändlern, die für den Verkäufer erkennbar die Ware nur (meist möglichst schnell) umschlagen, kann sich ergeben, dass eine detailliertere Untersuchung nicht tunlich ist (Grunewald in MünchKomm-HGB a. a. O. Rn. 33 a. E.). Insbesondere bei Massenartikeln wird von Händlern regelmäßig keine Gebrauchsprobe erwartet (Grunewald in: MünchKomm-HGB a. a. O. Rn. 46 a. E.). Insoweit sind an einen Verarbeiter strengere Anforderungen zu stellen als an einen bloßen Wiederverkäufer (BGH, Urteil vom 03.12.1975 – VIII ZR 237/74, WM 1976, 55; Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn 96; vgl. OLG München OLGR 1999, 5; OLG Koblenz OLGR 2008, 882). Wer sich als Zwischenhändler betätigt, ist deshalb auch bei Gattungskäufen für den Regelfall grundsätzlich nicht zur Untersuchung der an die Verbraucher weiterveräußerten Ware verpflichtet, sofern sich aus den Umständen (etwa einer entsprechenden Verkehrsübung oder entsprechendem Handelsbrauch) nichts anderes ergibt (BGH, Urteil vom 25.09.1968 – VIII ZR 108/66, WM 1968, 1249).

Im Übrigen ist neben Branchengepflogenheiten für die Beurteilung der erforderlichen Intensität der Untersuchung auf Beschaffenheit, Menge und Verwendungszweck der Ware abzustellen. Es kommt auch darauf an, was für Folgen ein Mangel haben könnte (soweit die entsprechende Gefahr im Geschäftszweig des Käufers bekannt sein muss), wie aufwändig an Zeit und Kosten, Organisation und Warensubstanz eine Untersuchung ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1970 – VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400; Urteil vom 03.12.1975 – VIII ZR 237/74, WM 1976, 55). Dem Käufer – etwa aus früheren Lieferungen – bekannte Schwachstellen der Ware sind eher zu überprüfen als Eigenschaften, die bislang immer gegeben waren (BGH, Urteil vom 17.09.2002 – X ZR 248/00, BGHReport 2003, 285). Es ist auch nicht erforderlich, dass sich die Untersuchung auf alle in Betracht kommenden Mängel bezieht; dies wäre im Regelfall eine ganz unökonomische Verfahrensweise, die das Gesetz – das auf einen ordnungsgemäßen Geschäftsgang abstellt – nicht erfordert. Der Umfang der Untersuchung muss sich in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen halten. Andernfalls wären auch verdeckte Mängel gar nicht mehr vorstellbar (Grunewald in Münch-Komm-HGB a. a. O. Rn. 34). Die Untersuchung braucht deshalb nicht "peinlich genau" zu sein; sie darf andererseits aber auch nicht oberflächlich sein, muss vielmehr mit fachmännischer Sorgfalt geschehen (Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 85). Liegen keine Verdachtsmomente hinsichtlich bestimmter Mängel vor, ist eine "Rundum-Untersuchung" nicht geschuldet, die Untersuchung kann sich vielmehr auf das Vorhandensein der Eigenschaften beschränken, die durch den Verwendungszweck beim Käufer gefordert sind (Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 86). Bei der Lieferung einer größeren Warenmenge genügt die Untersuchung aussagekräftiger Stichproben; diese ist indes auch erforderlich (OLG Köln OLGR 1998, 173; Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 27; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB a. a. O. Rn. 41 ff.; Grunewald in: MünchKomm-HGB a. a. O. Rn. 34; Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 81 ff.). Die Untersuchungsobliegenheit erstreckt sich auch auf schwierig festzustellende Mängel; soweit dem Käufer hierzu die erforderliche Sachkunde fehlt, muss er notfalls einen Sachkundigen heranziehen (OLG Naumburg OLGR 2001, 417; Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 28; Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 87). Bei der Feststellung, ob eine solche Hinzuziehung erforderlich ist, sind die Kosten zu berücksichtigen, die hierfür anfallen, und in Relation zu dem Warenwert zu setzen (Grunewald in: MünchKomm-HGB a. a. O. Rn. 38). Bei mehreren Teilleistungen gilt die Untersuchungsobliegenheit grundsätzlich für jede einzelne Lieferung (Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 30). Ob, wann, wie und an wen der Käufer die Ware weiterverarbeitet oder weiterverkauft, ist seine Sache und berührt die Untersuchungs- wie auch die Rügeobliegenheit grundsätzlich nicht (Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 23).

Nach den obigen Ausführungen ist für die Feststellung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit eine Abgrenzung zwischen offenem und verdecktem Mangel vorzunehmen. Ein offener Mangel liegt vor, wenn der Mangel bei Ablieferung offen zu Tage tritt oder bei einer sachgemäß durchgeführten Untersuchung, soweit sie nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang geboten war, alsbald nach Ablieferung hätte festgestellt werden können; ein verdeckter Mangel ist ein solcher, der bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung nicht in Erscheinung getreten ist oder – falls eine solche Untersuchung unterlassen wurde – bei einer derartigen Untersuchung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht in Erscheinung getreten wäre (BGH, Urteil vom 14.10.1970 – VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400; Grunewald in: MünchKomm-HGB a. a. O. Rn. 28, 53, 68; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB a. a. O. Rn. 90 f.; Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 61 ff.). "Verdeckt" ist damit auch ein Mangel, der bei einer Untersuchung feststellbar wäre, wenn eine derartige Untersuchung bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang nicht geboten war (vgl. Brüggemann in: Staub, HGB a. a. O. Rn. 122).

Wie oben ausgeführt, bemisst sich die Obliegenheit des Erwerbers aus § 377 Abs. 1 HGB danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist; dabei sind die Anforderungen an eine Untersuchung durch eine Interessenabwägung zu ermitteln.

aa) Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine Warensichtkontrolle der von der Klägerin geleisteten Teillieferungen stattgefunden hat, die nicht zu Beanstandungen Anlass gab, die Feststellung der zu hohen und nicht vertragsgemäßen Festigkeit der gelieferten Bolzen jedoch nur unter Hinzuziehung bzw Einschaltung eines Sachverständigen mit entsprechendem Zeit- und Kostenaufwand möglich war. So benötigte der schließlich vom Endkunden eingeschaltete Sachverständige mehr als 1 ½ Monate, bevor er entsprechende Feststellungen zu den 3 eingereichten Proben getroffen hat. Dass diese Proben im konkreten Fall vom Endkunden veranlasst und auch finanziert worden sind, beruht – wie von der Beklagten unbestritten vorgetragen wurde - auf der besonderen Situation, dass die Abnehmer der Beklagten dringend auf die gelieferten Bolzen angewiesen waren, keine Materialzertifikation vorgelegen hat, und eine Weiterverarbeitung ohne vorherige Prüfung zu risikoreich gewesen wäre. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Mangel nur durch eine aufwändige und kostenintensive Sachverständigenprüfung entdeckt werden konnte. Die Argumentation des Landgerichts, dass die später mangels Vorlage einer Materialzertifikation erfolgte Überprüfung durch den Endkunden auch bereits unmittelbar nach Eingang der ersten Teillieferung hätte erfolgen können und daher auch müssen, überzeugt demgemäß nicht.

bb) Weiter ist der Umstand zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit – bei den Musterproben – Mängel nach Art der streitgegenständlichen unstreitig nicht vorgelegen haben und es sich deshalb nicht um eine bekannte Schwachstelle des Produkts handelte.

dd) Es kann auch nicht von einer Branchenüblichkeit entsprechender Materialuntersuchungen in der Zwischenhändlerbranche ausgegangen werden. Dass derartige – auch nur stichprobenweise – Untersuchungen in einem Fremdlabor bei bloßen Zwischenhändlern üblich sind, hat die Klägerin nicht substanziiert vorgetragen. Die Beklagte hat insoweit vielmehr dargelegt, branchenüblich für sie sei lediglich eine vereinfachte Wareneingangskontrolle, nicht aber weitergehend eine Überprüfung der vertriebenen Waren auf alle Materialfehler hin, zumal wenn eine derartige Überprüfung mit erheblichem Kosten- und Zeitaufwaufwand verbunden sei. Eine andersartige Handhabung der Gepflogenheiten in der Zwischenhändlerbranche wird von der Klägerin nicht substanziiert näher dargelegt; deren pauschales Bestreiten reicht insoweit nicht aus. Gerade der Umstand, dass die Beklagte bei der Bestellung ausdrücklich Wert gelegt hat auf die Beifügung einer Materialzertifikation zeigt einerseits die Bedeutung der Materialfestigkeit des Produkts, zum anderen, dass eine solche Überprüfung beim Zwischenhändler eben gerade nicht üblich ist, dieser vielmehr zum Nachweis auf die Angaben des vom Produzenten mitzuliefernden Zertifikats vertraut.

ee) Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt auch der Gesamtumfang des Auftrages keine über die Warensichtkontrolle hinausgehende Überprüfung der Ware auf ihre Materialeigenschaften tunlich erscheinen. Es handelt sich vielmehr um Massenware, bei der das Auftragsvolumen allein durch die Vielzahl der bestellten Bolzen erreicht wird.

ff) Bei zusammenfassender Würdigung ist davon auszugehen, dass eine Untersuchung der Bolzen auf ihre Materialeigenschaften im Streitfall für die Beklagte nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange bereits unmittelbar nach Anlieferung der Ware nicht tunlich war, ihr mithin aufgrund der Umstände des konkreten Falls nicht zumutbar war. Eine (stichprobenweise) Untersuchung der Bolzen war also bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang nicht geboten; dass die streitgegenständlichen Mängel hierbei entdeckt worden wären, würde damit am Vorliegen eines verdeckten Mangels nichts ändern.

Von der Lieferung mängelbehafteter Bolzen ist nach dem Vorbringen der Parteien auszugehen. So hat die Klägerin die Feststellungen zur zu hohen Festigkeit und des zu hohen Mn-Gehalts der von ihr gelieferten Bolzen nicht bestritten, sondern sich allein darauf berufen, sie habe genau die Bolzen geliefert, die auch Gegenstand der vorher gelieferten Muster gewesen seien. Nicht die Muster, sondern im Auftrag genau bezeichnete Bolzen waren jedoch Vertragsgegenstand.

Die Mängelrüge war rechtzeitig. Die Beklagte hat von dem (verdeckten) Mangel sicher erst durch das Untersuchungsergebnis ihrer Abnehmerin am 03.05.2011 Kenntnis erlangt. Diese Ergebnisse hat sie – wie vom Landgericht unangegriffen festgestellt – jedenfalls am 09.05.2011 an die Klägerin weitergeleitet. Die hierin liegende Mängelrüge ist damit unverzüglich erfolgt. Ob die fehlerhafte Härte schon unter dem 01.03.2011 gerügt wurde, kann daher dahinstehen.

Die Beklagte ist damit berechtigt, die Klägerin – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt - auf Nacherfüllung in Form der Lieferung einer mangelfreien Sache in Anspruch zu nehmen. Dieses Gewährleistungsrecht kann sie den aus der Lieferung von Bolzen resultierenden Kaufpreisansprüchen der Klägerin einredeweise nach § 320 BGB entgegenhalten (vgl. BGHZ 73, 144 ff.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Auflage 2012, § 437 Rz. 14, Palandt/Grüneberg, aaO, § 320 Rz. 9 m.w.N.). Die Klägerin hat demgegenüber nicht dargetan, die verlangte Nachlieferung nach § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB verweigern zu können, weil sie etwa für sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Voraussetzungen der Revisionszulassung liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf noch erfordert er eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert der Berufungsinstanz: 24.671,28 €

D… S… Dr. R…