Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 183/12

G r ü n d e :

Die Klägerin befasst sich mit der Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen und Kapitalanlagen. Der Beklagte war von Januar 2006 bis 2009 aufgrund eines am 24.7.2006 unterzeichneten Finanzdienstleistungsvermittlervertrages als Untervertreter für sie tätig. Für die Vermittlung von Versicherungsverträgen für diverse andere Versicherungsunternehmen sollte der Beklagte Abschlussprovisionen erhalten, die ihm von der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen im Wege des Vorschusses gutgeschrieben wurden. So regelte Ziffer 12.4.1 des Finanzdienstleistungsvermittlervertrages unter der Überschrift „Provisionsvorschuss“, dass die Abschlussprovision in Höhe der zu erwartenden Provision diskontiert wird. Ziffer 12.5.1 des Finanzdienstleistungsvermittlervertrags sah vor, dass die Provisionen erst nach Ablauf konkreter Haftungszeiten verdient sind. Gem. Ziffer 12.4.6 sollte ein zurückzuzahlender Vorschuss dem Provisionskonto des Finanzdienstleisters belastet und ein Sollsaldo vom Finanzdienstleister nach Aufforderung innerhalb von zwei Wochen auszugleichen sein. Darüberhinaus vermietete die Klägerin dem Beklagten ein Notebook mit Software für monatlich 80 € und eine Vergleichssoftware für monatlich 48,22 €. In einem Zusatzvertrag verpflichtete sich der Beklagte, von der Klägerin Adressdatensätze von Kundeninteressenten zu erwerben. Das von dem Beklagten zu entrichtende Entgelt, mit dem sein Provisionskonto belastet wurde, betrug je nach Versicherungsart, für die sich der potentielle Kunde des Datensatzes interessierte, zwischen 18 € und 175 €. Der Beklagte verpflichtete sich, von der Klägerin monatlich Adressen im Wert von mindestens 2.500 € abzufordern. Unabhängig von der Höhe der gerade ins Verdienen gebrachten Provisionen aber zulasten seines Provisionskontos zahlte die Klägerin dem Beklagten zudem auf seinen Antrag ab Februar 2006 monatlich als Provisionsvorschüsse bezeichnete Beträge von zumeist 4.000 €, zuletzt 2.500 € aus, die sich im Jahre 2006 auf insgesamt 41.600 € und von Januar bis November 2007 auf insgesamt 42.100 € beliefen. Die Klägerin verbuchte die Provisionen, die der Beklagte bei den einzelnen Versicherungsgesellschaften erzielte, auf Konten, die den jeweiligen Partnerschaftsgesellschaften zugeordnet waren. Innerhalb der einzelnen Konten wurden die Provisionen als „Gutschriften“ ausgewiesen. Wurden Provisionen nicht verdient, belastete die Klägerin das Konto der jeweiligen Partnergesellschaft. Ein Teil der vermittelten Verträge wurde nicht oder nicht vollständig ausgeführt, so dass die im Wege des Vorschusses gewährten Provisionen ganz oder teilweise nicht verdient wurden. Die Klägerin richtete außerdem das Konto „VO E… H…“ ein. Unter diesem Konto wurden Ausgaben verbucht, die die Klägerin in dem jeweiligen Monat an den Beklagten zahlte bzw. aufgrund eigener Leistung in Rechnung stellte. Über dieses Konto wurden beispielsweise die Mietkosten, Kosten für Seminare und andere Posten sowie die regelmäßig gezahlten Vorschüsse abgerechnet. Die einzelnen Salden der Partnerschaftskonten und des Kontos „VO E… H…“ wurden im „Auszahlungs- und Verrechnungskonto“ monatlich verrechnet. Im Laufe der Vertragszeit verschuldete sich der Beklagte immer mehr. Der Abrechnung 11/2007 war zu entnehmen, dass das Provisionskonto des Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits in Höhe von 57.495,82 € im Soll stand. Am 4.2.2007, 14.2.2008 und am 8.4.2009 unterzeichnete der Beklagte Erklärungen, mit denen er Salden anerkannte. Der negative Saldo beruhte darauf, dass sein Konto rückbelastet worden war wegen nicht bzw. nur teilweise ins Verdienen gebrachter Provisionen und wegen der laufenden Belastung mit den monatlichen Kosten für Adressdatensätze, für die Notebook- und Softwaremiete, die Kosten für Seminarteilnahmen und die auf Anfrage des Beklagten ausgezahlten Provisionsvorschüsse. Auf Vermittlung der Klägerin gewährte die … Bank H… dem Beklagten im November 2007 ein Darlehen über 47.000 €. Der Darlehensbetrag wurde dem Provisionskonto des Beklagten gutgeschrieben. Das Darlehen war in monatlichen Raten von 1.500 € zurückzuzahlen. Die Rückzahlung an die Bank erfolgte durch die Klägerin, die ab Dezember 2007 den Beklagten mit den monatlichen Darlehensraten belastete. In der Zeit von Dezember 2007 bis einschließlich Dezember 2008 erhielt der Beklagte auf seinen Antrag hin weitere Provisionsvorschüsse in Höhe von insgesamt 33.500 € ausgezahlt. Im Jahre 2009 wurden dem Beklagten keine Vorschüsse gewährt. Am 28.10.2009 wurde der Finanzdienstleistungsvermittlervertrag von der Klägerin gekündigt. Die Klägerin nimmt den Beklagten nunmehr auf Zahlung von im einzelnen aufgeschlüsselter nicht verdienter Provisionen, ab August 2007 geleisteter Vorschüsse sowie der sonstigen unter dem Konto „VO E… H…“ verbuchten Leistungen in Höhe von insgesamt 92.270,61 in Anspruch. Gegenüber dieser Zahlungsforderung hat der Beklagte eingewandt, dass die Vereinbarung über die Zahlung der Vorschüsse eine Erschwerung seines Kündigungsrechts darstelle und unwirksam sei, so dass er die Klageforderung nicht schulde. Es habe sich nicht lediglich um eine kurzfristige Anschubfinanzierung gehandelt. Die von der Klägerin geleisteten Vorschusszahlungen seien vielmehr über einen langen Zeitraum angelegt gewesen. Er sei zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, Provisionen in Höhe der Vorschusszahlungen zu verdienen. Dies sei der Klägerin bewusst gewesen, die ihn mit der Vorschussregelung an sich geknebelt habe. Durch die drohende Vorschussrückzahlung sei er daran gehindert gewesen, das Vertragsverhältnis von sich aus zu beenden und habe sich gezwungen gesehen, sich so einzusetzen, dass auch die Klägerin den Vertrag nicht kündigt. Dass er zur Rückzahlung der Vorschüsse nicht in der Lage gewesen sei, zeige sich daran, dass er die Vorschüsse nicht habe ins Verdienen bringen können. Die Klägerin habe bei ihm wie bei anderen Kollegen eine Über- und Verschuldung durch deren Tätigkeit konsequent vorangetrieben.

Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht ist dem Einwand des Beklagten gefolgt und hat die Klage mit der Begründung, dass der Anspruch auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen gem. § 89a Abs.1 S.2 HGB in Verbindung mit § 134 BGB ausgeschlossen sei, weil die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückzahlung der nicht verdienten Provisionsvorschüsse eine unzulässige Kündigungserschwernis darstelle. Dies folge daraus, dass sie über einen geraumen Zeitraum ähnlich eines regelmäßigen Arbeitseinkommens und in erheblicher Höhe geleistet worden seien, ohne dass der Beklagte auch nur annähernd Provisionen in Höhe der geleisteten Vorschüsse verdient hätte, so dass ganz erhebliche Rückzahlungsansprüche aufgelaufen seien. Dadurch sei der Beklagte in ein Abhängigkeitsverhältnis gedrängt worden. Dass die Klägerin weitere Vorschüsse gezahlt habe, obwohl die Verschuldung des Beklagten stetig angestiegen sei, sei Indiz dafür, dass es ihr gerade darauf angekommen sei, das Kündigungsrecht zu erschweren.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren ursprünglichen Zahlungsanspruch weiterverfolgt. Sie argumentiert: Das Landgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass sie, die Klägerin, unabhängig von einer Kündigung des Handelsvertretervertrages ihre gezahlten Vorschüsse hätte zurückfordern können. Die Fälligkeit zur Rückzahlung habe sie auch ohne Kündigung des Vertrages herbeiführen können. Von daher habe es weder objektiv noch subjektiv aus Sicht des Beklagten einen Grund gegeben, von einer Kündigung des Handelsvertretervertrages wegen der Befürchtung, erst hiernach zur Rückzahlung der gesamten Vorschusszahlungen verpflichtet zu sein, abzusehen. Zudem beträfe ein Großteil der streitgegenständlichen Forderungen Provisionsvorschüsse, die auf rechtsgültig abgeschlossenen und dokumentierten Verträgen mit diversen Kunden der Partnerunternehmen beruht hätten und nicht ohne Bezug zu dem Umfang vermittelter Verträge und daraus zu erwartender Provisionseinnahmen geflossen seien. Zu Unrecht habe das Landgericht nicht zwischen solchen Provisionsdiskontierungen und den weiteren Vorschüssen differenziert. Zudem betreffe ihre Forderung in Höhe von 2.949,66 € Mietzinsen, für die eine gesonderte vertragliche Grundlage, nämlich ein Mietvertrag über ein Notebook und ein Vertrag über die Nutzung von Vergleichssoftware bestanden habe. Das Erstgericht habe die Anforderungen an eine unzulässige Erschwerung der Kündigung herabgesetzt und zugleich zu Unrecht die Voraussetzungen angenommen. Bei den Vorschusszahlungen habe es sich lediglich um eine sog. Anschubfinanzierung gehandelt. Dies gelte umso mehr unter Berücksichtigung des Provisionsumfanges. So habe der Beklagte Verträge mit einer Provisionssumme von 123.794,63 € zur Policierung eingereicht, wovon immerhin Verträge mit einer Provisionssumme von 70.753,45 € policiert und abgerechnet worden seien. In dieser Höhe hätten somit rechtsgültig von Kunden unterzeichnete Versicherungsverträge vorgelegen. In dieser Höhe hätten Provisionszahlungen laut Provisionsliste gesichert erwarten werden können, zumal tatsächlich im Jahr 2006 weniger als 10 % der abgerechneten Verträge, und zwar in Höhe von 6.238,24 € storniert worden seien. Die Annahme dem Beklagten seien 2006 Vorschüsse von insgesamt 41.600 € ausgezahlt worden, während er lediglich 15.623,09 € Provisionen erwirtschaftet habe, sei unrichtig. Auch sei nicht klar, wie das Gericht darauf gekommen sei, für das Jahr 2007 hätten die geleisteten Vorschüsse den erwirtschafteten Betrag um 46.304,59 € überstiegen. Im Jahre 2007 habe der Beklagte vielmehr Versicherungsverträge mit einem Provisionsvolumen von 156.490,41 € eingereicht und davon 86.958,51 € policiert und abgerechnet erhalten. Demgegenüber habe er lediglich vier Vorschusszahlungen von 4.000 € und eine Vorschusszahlung von 4.500 € erhalten, gesamt 20.500 €, so dass abzulesen sei, dass die Vorschüsse unschwer verdient und ein zu erwartender Überschuss für 2007 von 66.458,51 € verblieben sei. In 2006 seien Provisionsansprüche in Höhe von 70.753,45 €, in 2007 in Höhe von 86.958,51 € und in 2008 immerhin noch von 22.436,13 € policiert und abgerechnet worden. Stornierungen seien zum Auszahlungszeitpunkt auch der diskontierten Provisionen nicht vorhersehbar gewesen und könnten daher nicht zur Begründung einer unzulässigen Knebelung des Beklagten herangezogen werden. Wenn das Landgericht darauf spekuliere, die Klägerin habe dem Beklagten keinen so hohen ungesicherten Kredit gewähren wollen, so übersehe es, dass ein Stornoreservekonto geführt worden sei. Zudem hätten erhebliche Geschäftsaussichten bestanden. Letztlich stehe ihr ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Dass der Beklagte nicht geglaubt habe, die Vorschüsse zurückzahlen zu können, habe er selbst vorgetragen, so dass er bösgläubig im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB gewesen sei und der Entreicherungseinwand entfiele.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 06.06.2012 den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an sie 92.270,61 € sowie weitere 16,62 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er macht geltend, die Rückführung des über einen erheblichen Zeitraum aufgelaufenen Saldos sei auch aus Sicht der Klägerin nahezu ausgeschlossen gewesen. Für sie sei ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Rückzahlung durch die Einkünfte aus der Vermittlungstätigkeit nicht möglich gewesen sei. Dennoch habe sie in Kenntnis dieses Umstandes weitere Vorschüsse gewährt und damit eine unzulässige Bindung herbeigeführt. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin für ihn auch die monatlich fällig werdenden Raten aus dem schon am 11. Juli 2007 mit der … Bank geschlossenen Darlehensvertrag über 47.000 € gezahlt habe. Zu Unrecht berufe sich die Klägerin darauf, dass ein Großteil der streitgegenständlichen Forderungen Provisionsansprüche beträfen, die auf rechtsgültig abgeschlossenen dokumentierten Verträgen mit diversen Kunden ihrer Partnerunternehmen beruht hätten. Das Gegenteil sei der Fall gewesen und Vorschüsse seien nicht für konkrete Versicherungsverträge geleistet worden. Auch seine Vorschussanforderungen hätten keine Angaben über konkrete Verträge enthalten. Zu Unrecht mache die Klägerin auch geltend, Vorschüsse seien lediglich in den ersten 13 Monaten der Vertragslaufzeit gewährt worden, da sie dabei gänzlich übersehe, dass bereits am 11. Juli 2007 ein Darlehen von 47.000 € aufgenommen worden sei, um das Defizit aus Vorschusszahlungen zu mindern. Tatsächlich habe sie Vorschüsse über einen Zeitraum von insgesamt drei Jahren geleistet. Die Klägerin habe ihm durch die Vorschusszahlungen einen hohen ungesicherten Kredit gewährt. Der Hinweis auf das Stornoreservekonto führe nicht weiter, da die einbehaltenen Beträge nicht ausgereicht hätten, um die Vorschussbeträge abzudecken. Auch seien die Geschäftsaussichten nicht von einer Güte gewesen, dass eine Rückzahlung der Vorschüsse zu erwarten gewesen sei. Auf einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB könne nur zurückgegriffen werden, wenn eine vertragliche Verpflichtung zur späteren Abrechnung und Rückzahlung des Überzahlten fehle. Eine solche Voraussetzung liege hier jedoch nicht vor. Einem allenfalls in Betracht kommenden Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe die Einwendung des § 814 BGB entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache weitgehend Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung allerdings nicht entgegen, dass die Klägerin keine ausreichende Gele-genheit zur Stellungnahme zum „Meinungsumschwung“ des Landgerichts gegeben wor-den ist. Bereits mit Beschluss vom 03.05.2011 hat das Landgericht den Parteien ausführliche Hinweise erteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Klägerin hat daraufhin sowohl mit Schriftsatz vom 21.07.2011 Stellung genommen als auch mit Schriftsatz vom 18. April 2012.

Der Klägerin steht auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 92.270,61 € zu, wie er sich der Höhe nach aus einer Addition der von der Klägerin als Anlagen K 2 – K8 der Klageschrift dargelegten Forderungen ergibt. So ist der Beklagte der Klägerin 1. zur Rückzahlung nicht ins Verdienen gebrachter, dem Beklagten aber zuvor gutgeschriebener und damit bevorschusster Provisionen in Höhe von insgesamt 42.770 €, 2. zur Rückzahlung an ihn auf seinen Antrag hin ausgezahlter Vorschüsse aus der Zeit ab August 2007 sowie 3. zur Mietzinszahlung für das Notebook und die zur Verfügung gestellte Software und im einzelnen aufgelisteter Seminar- und Prüfungskosten in Höhe des insgesamt geltend gemachten Betrages von 49.500,61 € verpflichtet.

Der Klägerin steht ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung der dem Beklagten zunächst gutgeschriebenen bzw. durch Verrechnung mit Verbindlichkeiten des Beklagten gewährten, aber nicht ins Verdienen gebrachten und der von ihr auf seinen Antrag ausgezahlten Provisionsvorschüsse in Höhe von 42.770 € zu.

a.)

Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien wurden diese Leistungen an den Beklagten nicht vorbehaltslos gewährt. Die Parteien haben vielmehr für die Rückzahlung nicht ins Verdienen gebrachter Vorschüsse eine vertragliche Vereinbarung getroffen. In dem als Versicherungsvertretervertrages im Sinne der §§ 92, 84 ff HGB zu wertenden Finanzdienstleistungsvermittlungsvertrag haben die Vertragsparteien einen zeitlich nicht befristeten Anspruch des Beklagten auf Zahlung von Provisionsvorschüssen vereinbart. Eine Auslegung der Regelungen unter Ziffer 12.4 unter dem Abschnitt „Provisionsvorschuss“ ergibt, dass insoweit die Zahlung eines später zu verrechnenden bzw. zurückzuzahlenden Vorschusses gewollt war und nicht eine garantierte Mindestprovision, bei der eine spätere Verrechnung ausgeschlossen wäre (vgl. hierzu Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, 4. Auflage 2012, KapV Rdn. 27), worin sich die Parteien auch einig sind. Der Vorschussanspruch in Höhe der zu erwartenden Provision enstand danach, sobald der Vertrag mit dem Kunden dokumentiert, der Lastschriftauftrag des Kunden erteilt und der Erstbeitrag des Kunden bei der Partnergesellschaft eingegangen war (Ziffer 12.4.1; Ziffer 12.4.4 des Vertrages). Im Falle einer Kündigung des Vertrages mit dem Kunden oder der vollständigen bzw. teilweisen Nichtausführung des Vertrages mit dem Kunden, unterlag der Provisionsvorschuss in dem Umfang, in dem der Provisionsvorschussanspruch erlosch, der Rückzahlung (Ziffer 12.4.5 des Vertrages). Hinsichtlich der Rückzahlung sah der Vertrag vor, dass die Klägerin das Provisionskonto des Beklagten mit der Rückzahlungsforderung belasten und dieser einen Sollsaldo nach Zahlungsaufforderung der Klägerin binnen zwei Wochen auszugleichen hatte (Ziffer 12.4.6. des Vertrages).

b.)

Nach dieser vertraglichen Regelung ist der von der Klägerin nunmehr geltend gemachte Rückforderungsanspruch entstanden, nachdem die Klägerin ihn nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ausdrücklich dem Beklagten gegenüber geltend gemacht hat.

c.)

Die dem Rückforderungsbegehren zugrunde liegende vertragliche Vereinbarung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB nichtig, § 134 BGB.

aa.)

Die Regelung des § 89a HGB ist Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (vgl. dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Auflage 2008, §89a Rdn.36 mit zahlreichen Nachweisen). Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, § 134 BGB. Dabei genügt für die Rechtsfolge der Nichtigkeit, dass der objektive Tatbestand des Verbotsgesetzes erfüllt ist (BGH Urt. v. 25.3.1993, IX ZR 192/92, BGHZ 122, 122; BGH Urt. v. 10.7.1991, VIII ZR 296/90, BGHZ 115, 123, 125). Etwas anderes gilt nur dann, wenn – was hier nicht vorliegt - die Verbotsnorm ein Strafgesetz ist (BGH Urt. v. 16.4.1996, XI ZR 138/95, BGHZ 132, 312, 318; Palandt/Ellenberger, BGB 72. Auflage 2013, § 134 Rn. 12a), Es kommt daher in diesem Zusammenhang entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht darauf an, ob die Klägerin den Beklagten in eine Abhängigkeit drängen wollte, ob es für sie erkennbar war und sie erkannt hat, dass der Beklagte keine Provisionen in Höhe der ausgezahlten Vorschüsse verdienen werde und/oder es der Klägerin darauf ankam, das Kündigungsrecht zu erschweren. Für die Frage des objektiven Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot ist die Motivation der Parteien des Rechtsgeschäfts nicht erheblich.

bb.)

Die im vorliegenden Fall getroffene Regelung zum Provisionsrückzahlungsanspruch stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts jedoch keine unzulässige Beschränkung der in § 89a Abs.1 Satz 2 HGB normierten Kündigungsfreiheit dar.

(1)

Gemäß § 89 a Abs. I S. 1 HGB kann das Vertragsverhältnis von jedem Teil aus wich-tigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. § 89 a Abs. 1 S. 2 HGB bestimmt, dass dieses Recht nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Diese gesetzliche Regelung bildet eine Schutzvorschrift zugunsten des im Allgemeinen wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters. Sie soll verhindern, dass der schwächere Vertragsteil einseitig in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt wird. Die gesetzlich gewährleistete Freiheit, das Handelsvertreterverhältnis zu beenden, wird unzulässig beschränkt, wenn an die Kündigung des Vertreters die Vertragsbeendigung erschwerende oder sie praktisch unmöglich machende finanzielle Nachteile geknüpft werden (OLG Hamburg, Urteil vom 17.03.2000, 14 U 77/99, zitiert nach juris, Rn. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 01.06.2012, 14 U 15/12, zitiert nach juris Rdn. 82). Dabei müssen derartige Nachteile nicht unmittelbar an die Kündigung geknüpfte Vertragsstrafen sein; vielmehr kann eine Beschränkung der Kündigungsfreiheit auch bei mittelbaren Erschwernissen in Form von finanziellen oder sonstigen Nachteilen vorliegen oder auch bei der im Ausscheidensfall eines Handelsvertreters wirksam werdenden Rückzahlung von Provisionsvorschüssen (ausführlich LG Karlsruhe, Urteil vom 02.07.1990, VersR 1990, 1008; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.02.2010, 1 U 113/09, zitiert nach juris, Rn. 39; vgl. auch OLG Hamburg, Urteil vom 17.03.2000, 14 U 77/99, zitiert nach juris, Rn. 28 mwN).

(2)

Der Senat folgt der Bewertung, dass nicht nur solche Regelungen gegen § 89a HGB verstoßen, die unmittelbar die Kündigung erschweren. Dem Schutzzweck der Vorschrift entspricht es, auch mittelbare Beeinträchtigungen des Kündigungsrechtes ausreichen zu lassen. Erforderlich für die Annahme einer Kündigungserschwernis bleibt jedoch eine Anknüpfung der Rückzahlungsverpflichtung gerade an die Kündigung oder jedenfalls das Ausscheiden des Handelsvertreters. Vertragliche Regelungen, die sich dagegen auf den Gesamtablauf und die Gestaltung des Vertrages beziehen, sind nicht allein deshalb als mittelbare Kündigungserschwerung zu qualifizieren, weil sie noch bei Beendigung des Vertrages wirksam sind und deshalb gleichsam als „Reflex“ Einfluss auf die Überlegungen des Handelsvertreters bezüglich einer Kündigung haben können. Nur dann, wenn vertraglich gerade für den Fall der Kündigung eine besondere Abwicklungsmodalität hinsichtlich finanzieller Ansprüche des Unternehmens vorgesehen ist, kann überhaupt nur eine § 89 a Abs.1 Satz 2 HGB tangierende mittelbare Einflussnahme auf das Kündigungsrecht angenommen werden. Ist dies jedoch nicht der Fall und werden die finanzielle Ansprüche des Unternehmers bei Beendigung des Versicherungsvertretervertrages nicht anders behandelt als während des Bestehens des Vertragsverhältnisses ist eine auch nur mittelbare Erschwerung der Kündigungsmöglichkeit zu verneinen. Dies ist vorliegend der Fall. Die Vereinbarung von Vorschusszahlungen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ebensowenig ist die Einräumung eines Rückforderungsrecht nicht ins Verdienen gebrachter Vorschüsse zulässig. Eine unzulässige Erschwerung des Kündigungsrecht kann insoweit nur vorliegen, wenn mit der Kündigung eine Zahlungsverpflichtung des Handelsvertreters entsteht, die bis dahin nicht bestand. Die Rückzahlungspflicht war hier nach dem Vertrag aber nicht an die Kündigung oder das Ausscheiden des Handelsvertreters geknüpft, sondern alleine daran, dass die Verträge nicht ins Verdienen gebracht wurden. Der Vertrag sieht für die Gesamtlaufzeit des Vertrages vor, dass der wegen Kündigung des Kunden oder Nichtausführung des Geschäfts nicht ins Verdienen gebrachte Provisionsvorschussanspruch ganz oder anteilig erlischt, damit der Rückzahlung unterliegt, diese in der Weise vorgenommen wird, dass das Provisionskonto belastet wird und der Handelsvertreter den Sollsaldo innerhalb von 2 Wochen nach Aufforderung der Klägerin ausgleicht. Eine Sonderregelung für den Fall der Kündigung/Vertragsbeendigung regelt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nicht. Zu einer Rückforderung nicht ins Verdienen gebrachter Provisionsvorschüsse war die Klägerin nach dem Vertrag daher jederzeit berechtigt. Zum Ausgleich eines hierdurch entstandenen Sollsaldos war der Beklagte auf Zahlungsaufforderung der Klägerin binnen 2 Wochen auch während der Vertragslaufzeit verpflichtet.

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem des vom Landgericht in Bezug genommenen Fall des LG Karlsruhe (Urteil vom 02.07.1990 aaO). Dort war hinsichtlich aller während der gesamten Vertragszeit von vorneherein der Höhe nach festgelegter, pauschal gewährter monatlicher Zuschüsse und Provisionsvorschüsse vereinbart worden, dass sie zurückzuzahlen seien, wenn der Vertreter innerhalb von zwei Jahren ab dem Ende der jeweiligen Periode für die die Zuschussvereinbarung galt, aus irgendeinem Grund bei dem Unternehmen ausscheidet. Dass der Beklagte sich vorliegend durch die Inanspruchnahme antragsgemäß bewilligter Vorschüsse – in Kenntnis seiner sonstigen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber verschuldete, was ihn – aus Furcht vor einer Rückforderung - von einer eigenen Beendigung des Vertragsverhältnisses möglicherweise hat Abstand nehmen lassen, mag zutreffen, ist mit der dem LG Karlsruhe zugrunde liegenden Fallkonstellation jedoch nicht vergleichbar und reicht für die Annahme einer gegen § 89a HGB vorausgesetzte Erschwernis der Kündigungsmöglichkeit gerade durch die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht aus.

d.)

Entgegen der Auffassung des Beklagten verstößt die vertragliche Regelung über die Gewährung der ihm auf seinen Antrag bewilligten Provisionsvorschüsse und deren Rückforderung nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Regelungen, wonach der Handelsvertreter Vorschüsse erhält sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dies zeigt schon die Regelung des § 87a Abs. 1 Satz 2 HGB, der unter bestimmten Voraussetzungen einen gesetzlichen Vorschussanspruch regelt. Zwar fehlt für Versicherungsvertreter eine gesetzliche Normierung in § 92 HGB. Es ist jedoch anerkannt, dass ein Vorschussanspruch im Rahmen der Vertragsfreiheit auch für den Versicherungsvertreter vereinbart werden kann (Baumbach/Hopt,HGB, 35. Auflage 2012, § 92 Rn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Auflage 2008, § 92 Rn. 17f ). Ob eine missbräuchliche vertragliche Gestaltung oder Handhabung der Vorschussgewährung zu einer unangemessenen und von der Rechtsordnung nicht hinzunehmenden Knebelung des Handelsvertreters führen kann, muss nicht entschieden werden. Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Unzulässigkeit der dem Beklagten gewährten Vorschüsse oder deren Rückforderung sind nicht dargetan. Zwar hat die Klägerin dem Beklagten seit Februar 2006 nahezu durchgängig monatliche Vorschüsse gezahlt. Dies ergibt sich aus der vom Beklagten bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 02.06.2011 eingereichten Aufstellung, die wiederum auf den von der Klägerin erstellten und als B 10 zu den Akten gereichten Anlagen beruht und der die Klägerin jedenfalls hinsichtlich der darin dargelegten Auszahlung entsprechender Vorschüsse auch zu keinem Zeitpunkt substantiiert entgegen getreten ist, obwohl das Landgericht bereits mit Beschluss vom 03.05.2011 darauf hingewiesen hat, dass die hierin genannten Vorschüsse wohl unstrittig sind. Dass die von der Klägerin eingereichte Aufstellung K 8 (Bl. 66 GA) lediglich die Vorschüsse ab August 2007 erfasst, ändert hieran nichts. Auch regelmäßig bewilligte Vorschüsse sind aber nicht schon dann zu beanstanden, wenn sie nicht allein der Anschubfinanzierung in den ersten Monaten des Bestehens des Vertragsverhältnisses dienen, sondern zeitlich darüber hinausgehen und/oder keine zeitliche Begrenzung haben. Dies wäre mit der Regelung in § 87a HGB und der Vertragsfreiheit der Parteien nicht zu vereinbaren. Ob dies anders zu sehen ist, wenn aufgrund vertraglicher Vereinbarungen der Parteien unabhängig von tatsächlichen Vertragsabschlüssen mit Kunden monatelang lediglich pauschale Zahlungen an den Handelsvertreter erfolgen, die damit – auch wenn sie unter dem Vorbehalt einer künftigen Abrechnung stehen – als Entgelt ähnlich dem Einkommen eines Arbeitnehmers bewertet werden können, weil sie, sofern sie länger geleistet werden, Lohncharakter haben und damit nicht mehr dem prinzipiellen Aufbau des Handelsvertreterverhältnisses entsprechen, kann ebenfalls dahinstehen. Vorliegend haben die Parteien vertragliche Vereinbarungen nur hinsichtlich von Vorschüssen auf tatsächlich abgeschlossene Kundenverträge getroffen. Denn Vorschüsse werden nach dem Vertrag vorbehaltlich der Stornoreserve in Höhe der zu erwartenden Provisionen diskontiert (Ziffer 12.4.1). Der Anspruch entsteht, sobald der Vertrag dokumentiert, ein Lastschriftauftrag des Kunden erteilt und der Erstbeitrag des Kunden bei der Partnergesellschaft eingegangen ist (12.4.4). Soweit die Klägerin dem Beklagten von Anfang an regelmäßig monatliche Auszahlungen zulasten seines Kontos gewährt hat, waren diese Vorschüssen nicht von vorneherein vereinbart, sondern mussten vom Beklagte jeweils beantragt werden und wurden sodann von der Klägerin – nach Prüfung – jeweils im Einzelfall bewilligt, wie dies die von der Klägerin vorgelegten „Bewilligungen“ belegen. Dass diese Vorschüsse von ihrem Umfang her nicht von den durch den Beklagten verdienten Provisionen gedeckt waren, hat er auch nicht darzulegen vermocht. Die Vorschüsse hielten sich vielmehr selbst nach dem Vorbringen des Beklagten in einem angemessenen Verhältnis zu den verdienten Provisionen, lagen vielmehr deutlich darunter. Denn legt man seine den Provisionsabrechnungen entnommene Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben sowie der gewährten Auszahlungen im Schriftsatz vom 02.06.2011 zugrunde, ergibt sich folgende Gesamtaufstellung:

Jahr Provisionsvorschüsse verdiente Provisionen Kosten für Adressen, Miete,

Seminare, ab 2007 Darlehen

2006 41.600,00 53.427,13 15.623,09

2007 46.100,00 58.168,20 59.872,79

2008 29.500,00 46.403,51 54.892,41

2009 0,00 -9.444,15 16.560,17

Diese Aufstellung verdeutlicht, dass die Vorschüsse sich in einem angemessenen Verhältnis zu den verdienten Provisionen verhielten – vielmehr lagen sie deutlich darunter – und die Verschuldung des Beklagten auf der Belastung mit den exorbitanten Kosten beruhte.

e.)

Der dem Rückforderungsbegehren zugrunde liegende Finanzdienstleistungsvermittlungsvertrag einschließlich seiner Zusatzvereinbarung ist nach dem zugrunde zu legenden Tatsachenvortrag der Parteien auch nicht insgesamt sittenwidrig im Sinne der §§ 138, 139 BGB.

aa.)

Eine Sittenwidrigkeit der Gesamtvereinbarung ergibt sich insbesondere nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Verpflichtung des Beklagten zur regelmäßigen Abnahme von Datensätzen in einem Umfang von zumindest 2.500 € monatlich. Dabei kann dahinstehen, ob der Finanzdienstleistungsvermittlungsvertrag und die Zusatzverträge über Miete des Notebooks und der Regelung zum Kauf von Datensätzen als ein einheitliches Rechtsgeschäft zu betrachten sind. Denn wenn auch bei nachträglicher Betrachtung die Kosten für die Datensätze jedenfalls im Verhältnis zu den erwirtschafteten Provisionen hoch waren, fehlt es an jeglichem hinreichendem Tatsachenvortrag für die Annahme einer Sittenwidrigkeit der Vereinbarungen über den Kauf der Datensätze. Sittenwidrig ist das Geschäft, das unmittelbar auf ein rechts- bzw. sozialethisch missbilligenswertes Verhalten bzw. die Herbeiführung oder Förderung eines entsprechenden missbilligenswerten Erfolgs gerichtet ist. Auch wenn die Einzelregelungen eines Vertrags bei jeweils isolierter Betrachtung den Vorwurf der objektiven Sittenwidrigkeit nicht rechtfertigen, kann sich das Geschäft gleichwohl bei einer Gesamtwürdigung seines Inhalts als insgesamt sittenwidrig erweisen, wenn etwa das Zusammenwirken aller Einzelregelungen erkennbar auf die einseitige Benachteiligung eines Vertragsteils abzielt, wobei maßgeblicher Beurteilungszeitraum der der Vornahme des Rechtsgeschäftes ist. So ist dem Vortrag des Beklagten lediglich zu entnehmen, dass er sich verpflichtete für monatlich jedenfalls 2.500 € Adressdaten von der Klägerin zu erwerben, was dem vorgelegten Vertragstext so schon nicht zu entnehmen ist. Eine wirtschaftliche Überforderung oder Abhängigkeit hierdurch ist von dem Beklagten eben sowenig vorgetragen wie die Unangemessenheit der Preishöhe von bis zu 175 € je Adresse. Dass eine eingegangene Verpflichtung das Leistungsvermögen des Schuldners überfordert, reicht für sich allein betrachtet nicht für die Anwendung des § 138 BGB. Auch ist nicht dargetan, dass schon bei Abschluss der Verträge jedenfalls für die Klägerin erkennbar war, dass der Beklagte die eingegangenen Verbindlichkeiten nicht würde durch die vertraglich vereinbarten Provisionseinnahmen decken können.

f.)

Der Beklagte kann dem Rückforderungsbegehren der Klägerin auch nicht mit Erfolg unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegenhalten, weil die Klägerin ihn nicht schon früher auf Rückzahlung nicht ins Verdienen gebrachter Vorschüsse in Anspruch genommen und weitere Vorschusszahlungen verweigert hat. Auch hierzu fehlt es an hinreichendem Tatsachenvortrag des Beklagten. Rechtsmissbräuchlich ist die Herleitung von Rechten oder die Geltendmachung von Ansprüchen, deren tatbestandliche Voraussetzungen der Anspruchsinhaber selbst in unredlicher Weise herbeigeführt hat. Leitendes Prinzip der Betrachtung ist die Risikozuordnung (vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, § 38 III). Sie steht am Anfang jeder Prüfung, weil erst eine Risikobetrachtung darüber Auskunft geben kann, ob ein eingetretener Nachteil oder Vorteil überhaupt zwischen den Parteien zu verteilen ist oder bei der Partei zu verbleiben hat, auf deren Seite er eingetreten ist. Legt man diese Risikozuordnung zugrunde und den Umstand, dass ein unredliches Verhalten der Klägerin gegenüber dem Beklagten hinsichtlich des Vertragsschlusses (wie z.B. ein Drängen, unrealistische Versprechungen etc.) nicht vorgetragen sind, fällt die Verschuldung des Beklagten ihr jedenfalls nicht überwiegend allein zur Last. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre eigene Rechtsstellung durch Ausnutzung der ihr vertraglich eingeräumten Rechtsmacht unredlich erworben hat. Zwar mag die Klägerin schon kurz nach Vertragsbeginn erkannt haben, dass der Beklagte sich verschuldete, weil die verdienten Provisionen die Kosten durch Adresskauf und Notebookmiete sowie Kosten der Seminarteilnahmen nicht deckten und die Aufnahme eines Darlehens zum zumindest teilweisen Ausgleich des aufgelaufenen Sollsaldos erforderlich wurde. Dadurch, dass die Klägerin die Darlehensraten zahlte und das Provisionskonto des Beklagten mit monatlich 1.500 € belastete, vergrößerte sich die Verschuldung des Beklagten. Sie wusste auch, dass seine Existenz von den von ihr gewährten monatlichen Vorschüssen abhing, und hätte zumindest erkennen müssen, dass seine Provisionseinnahmen nicht ausreichen würden, ihn je zu entschulden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin sich insoweit durch die weitere Gewährung von Vorschüssen ihrem Vertragspartner gegenüber treuwidrig verhalten hätte, würde dies alleine nicht ausreichen, ihr die Ausübung der ihr zustehenden vertraglichen Rückforderungsrechte zu nehmen. Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten führt stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines ihm zustehenden Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGH Urt. v. 6.10.1971, VIII ZR 156/69, BGHZ 57, 108, 111). Entsprechendes gilt, wenn das treuwidrige Verhalten darauf gerichtet war, die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtsausübung zu schaffen. Lässt sich - wie hier - ein solches zielgerichtet treuwidriges Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2009 – IV ZR 140/08, NJW 2010, 289). Ausreichende Anhaltspunkte für die Verwehrung des Rückforderungsanspruches sind vorliegend nicht dargetan. So ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Vorschüsse monatlich ebenso anforderte wie die Adressdaten, obwohl er aufgrund der ihm erteilten Provisionsabrechungen aber auch der ihm vorgelegten und von ihm unterzeichneten Saldenanerkenntnisse über das Verhältnis Kosten/Vorschüsse/Einnahmen Bescheid wusste. Spätestens bei Aufnahme des Darlehens war ihm seine wirtschaftliche Situation und die Nichterfüllbarkeit der eingegangenen Verpflichtungen bewusst. In dieser Situation hätte es an ihm gelegen, die ihn belastende vertragliche Situation zu beenden.

Wie von der Berufung zu Recht geltend gemacht, steht der Klägerin zudem ein Anspruch auf Zahlung der unter dem 14.02.2008 vertraglich vereinbarten und mit der Klage geltend gemachten Mietzinsen für das dem Beklagten zur Verfügung gestellte Notebook „FSC Lifebook E 8110“ und die Nutzung der Software OASYS nebst Nebenprogrammen in Höhe eines Betrages von 2.949,66 € (vgl. Aufstellung Anlage K 8) zu, sowie auf Erstattung der Kosten für die Seminarteilnahme und die weiteren in der Anlage K 8 aufgeführten Kosten, deren Entstehung und Übernahme durch die Klägerin vom Beklagten auch nicht in Abrede gestellt wurden. Sowohl der Abschluss des entsprechenden Mietvertrages als auch die Höhe der Forderung sind zwischen den Parteien unstreitig. Gründe für eine Unwirksamkeit gerade dieser vertraglichen Regelung sind vom Beklagten ebenfalls nicht dargetan.

Der ausgeurteilte Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs.1, 288 Abs.1 BGB. Die weitergehend geltend gemachte Aufwandspauschale zur Abgeltung der Kosten für eine eigene vorgerichtliche Bearbeitung der Angelegenheit in Höhe einer Pauschale von 16,62 € ist nicht hinreichend substanziiert dargetan.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1, 92 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 92.270,61 €