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I-13 U 4/13 5 O 288/06 LG Düsseldorf Verkündet am 27.06.2013 B. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES GRUND- UND TEILURTEIL

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In dem Rechtsstreit

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In pp.

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hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S., den Richter am Oberlandesgericht M. und die Richterin am Oberlandesgericht F.

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für  Recht erkannt:

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Gründe:

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Mit der Berufung wenden sich die Beklagten gegen die Bejahung der Anspruchsberechtigung der Klägerin seitens des Landgerichts sowie gegen dessen Auffassung, der Steuerberaterpraxis habe eine vereinbarte Beschaffenheit gefehlt. Das Landgericht habe die durchgeführte due diligence im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu § 442 BGB unzutreffend gewürdigt. Die Berechnung der rückzuübertragenden Werte sei falsch.

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Die Beklagten beantragen sinngemäß,

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das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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                                          die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hat Anschlussberufung erhoben mit dem sinngemäßen Antrag,

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                                          1.

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                                          die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie insgesamt 196.471,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf

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 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1. März 2005 abzüglich abgetretener Zinsen in Höhe von 11.750,00 € zu zahlen,

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                                          Zug um Zug gegen Übergabe folgender Gegenstände:

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                                          - 4 Bürolederstühle, davon 1 Büroledersessel, Bezug Leder, Gestell Plastik, 3 Lederrollstühle, Bezug Leder, Gestell und

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                                          Lehnen Holz,

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                                          - 1 Laserdrucker HP DeskJet 1000;

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                                          - 1 Laserdrucker HP DesJet 1200;

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                                          - 1 Konferenztisch, Größe 2,8 m x 1,2 m, lackierte Holzplatte auf Rohrgestell,

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                                          - 1 Monitor Fujitsu-Siemens 9“,

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                                          - 1 No-Name PC;

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                                          - 2 Rechenmaschinen, Canon, Triumpf-Adler;

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                                          - 1 Schneidemaschine;

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                                          - 3 Stahlschränke,

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                                          2.

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                                          festzustellen, dass sich die Beklagten in Annahmeverzug befinden.             

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, und fordern die aus der Anschlussberufung ersichtlichen Änderungen mit der Begründung, das Landgericht habe die abgetretenen Zinsen falsch berechnet. Außerdem berücksichtigt die Anschlussberufung die zwischenzeitlich erfolgte Entsorgung eines Teils der zurückzugebenden Gegenstände.

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Die Beklagten beantragen,

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                                          die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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II.

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Die Rechtsmittel der Parteien haben in der Sache in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

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1.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach ein Anspruch aus einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Praxisübergabevertrages gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB zu.

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a) Die Klägerin ist anspruchsberechtigt. Sie ist Vertragspartnerin der Beklagten zu 1), weil die im Vertrag aufgeführte „X. & Partner Steuerberater“ ihre Vorgesellschaft ist. Nach den unstreitigen Umständen wollten die Vertragsparteien die „C., X. & Partner Steuerberatungsgesellschaft“ als Käuferin nennen (§ 133 BGB) und haben lediglich eine falsche Bezeichnung gewählt (falsa demonstratio non nocet, BGH NJW 2008, 1658 m.w.N.; RGZ 99, 147, 148). Unstreitig haben die Herren C., L., Q1 und X. am 20. Oktober 2004 – nur – den Partnerschaftsvertrag über die „C., X. & Partner Steuerberatungsgesellschaft“ geschlossen, die später in das Partnerschaftsregister eingetragen worden ist; unstreitig gibt es keine „X. & Partner Steuerberater“. Die Partner der Vorgesellschaft sind mit denjenigen der Partnerschaftsgesellschaft identisch. Alle Partner haben den Praxisübertragungsvertrag unterschrieben. Dass der Partnerschaftsvertrag und der Praxisübertragungsvertrag am selben Tag unterfertigt wurden, hat auf die Wirksamkeit der Verträge keinen Einfluss. Das gilt auch für die zusätzliche Unterschrift des Prof. Q2. Da er an der geschlossenen Partnerschaftsgesellschaft nicht beteiligt sein sollte, ist seine Unterschrift entbehrlich und für den Vertragsabschluss ohne Belang.

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b) Der Praxisübergabevertrag ist nichtig. Er ist gem. § 134 BGB unwirksam, weil er gegen § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB verstößt.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, von abzuweichen der Senat keinen Anlass hat, verletzt ein Vertrag über die Veräußerung einer Anwalts- oder Steuerberatungskanzlei, in der sich der Veräußerer zur Übergabe der Mandantenak-ten ohne Einwilligung der betroffenen Mandanten verpflichtet, deren informationelles Selbstbestimmungsrecht und die dem Veräußerer nach § 203 StGB auferlegte Schweigepflicht. Durch die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit eines solchen Vertrages (§ 134 BGB) sollen die Mandanten vor einer Weitergabe von "Geheimnissen", die sie einem Angehörigen der genannten Berufsgruppe anvertraut haben, ohne Vorliegen einer entsprechenden Zustimmungserklärung geschützt werden (BGHZ 116, 268, 272 ff.; 115, 123; 148, 97; BGH NJW 1995, 2026; 1996, 773; 2087).

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bb) Diesen Anforderungen wird der streitgegenständliche Praxisübergabevertrag nicht gerecht. Den Auftraggeber betreffende Akten und Unterlagen dürfen nur nach seiner Einwilligung übertragen werden (§ 59 Abs. 2 S. 3 BOStB). Nur vordergründig macht § 8 Ziff. 1 des Vertrages, dessen formale Einhaltung die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Mai 2013 für sich in Anspruch nimmt, indes die Übergabe der Mandatsverträge von der Einwilligung der Mandanten abhängig. In § 8 Ziff. 4 heißt es ausdrücklich:

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                            „Die Käuferin erklärt sich ferner bereit, die persönlichen Akten, Buchungsunterlagen, Steuererklärungen usw. sowie die Handakten,  die nicht übernommen wurden, bis zum Ablauf der zivil- und strafrechtlichen Verjährungsfristen aufzubewahren und im Falle von Haftungs- und                             Strafsachen der Verkäuferin/Herrn X. oder dessen Erben zur Verfügung zu stellen.“

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Die nicht übernommenen Mandate gingen die Klägerin nichts an. Mit der Übergabe hatte sie dennoch freien Zugang; die von dem Beklagten zu 2) vorgenommene Verpackung zum Zwecke der Archivierung (Parteivernehmung L., III Bl. 630 GA) vermochte hieran nichts zu ändern. Dass die Parteien die Verschwiegenheitspflichten der Beklagten insgesamt nicht beachtet haben, zeigt sich an zahlreichen anderen Punkten des Vertrages und seiner Handhabung. Bei Praxisverkäufen ist schon die Tatsache des Bestehens eines Mandats Teil der Verschwiegenheitsverpflichtung des verkaufswilligen Inhabers, die dieser schon bei der Anbahnung eines möglichen Praxis-, Praxisanteils- oder Mandatsverkaufs zu beachten hat. Das hat zur Folge, dass der verkaufswillige Inhaber die bestehenden Mandatsverhältnisse ohne die vorherige Zustimmung des einzelnen betroffenen Mandanten gegenüber dem oder den Kaufinteressenten nicht offenbaren darf (OLG Hamm, NJW 2012, 1743). Dennoch war dem Vertrag vom 20. Oktober 2004 – wie sich aus § 1 Abs. 4 ergibt – eine Mandantenliste einschließlich der zum 31. Dezember 2004 eingetretenen Veränderungen beigefügt. Ausdrücklich ist festgehalten, dass die aktualisierte Mandan-tenliste „wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist“ und die Verkäuferin „garantiert, dass die in der Mandantenliste aufgeführten Mandanten das Auftragsverhältnis weder gekündigt noch eingeschränkt und auch die Absicht zur Geschäftsaufgabe oder Mandatsbeendigung nicht geäußert haben.“ Die Beklagte zu 1) hatte der Klägerin „sämtliche gespeicherten Mandantendaten aller genutzten Programme sowie die unter Windows oder in anderen Programmen gespeicherten Berichte, Aufstellungen und Listen usw.“ zu „überlassen“ (§ 2 Abs. 7 des Vertrages). Sie „ermächtigte die Käuferin, in die Vertragsverhältnisse mit den von der Praxis bisher betreuten Mandanten einzutreten und diese in ihrem Namen in geeigneter Form von dem Verkauf in Kenntnis zu setzen“ (§ 1 Abs. 3 des Vertrages). Ausweislich der Präambel stand der Vertrag unter dem „Vorbehalt“ einer „noch durchzuführenden Due Diligence“; die hierin liegende aufschiebende Potestativbedingung ist durch die Erklärung vom 3. November 2004 (I Bl. 63 GA) erfüllt worden. Allein im Rahmen der Due Diligence bestanden umfangreiche Möglichkeiten der Klägerin, in Mandantenunterlagen der Beklagten zu 1) Einsicht zu nehmen, wie sich aus der vom Landgericht durchgeführten Parteivernehmung ergibt. Zu diesem Zeitpunkt fehlte jedwede Einverständniserklärung von Mandanten der Beklagten zu 1). Diese wussten noch nicht einmal von der beabsichtigten Praxisübergabe zum 1. Januar 2005 (§ 1 Abs. 1 des Vertrages). Gem. § 2 Abs. 1 sollten sie hiervon „in einem gemeinsam verfassten und unterzeichneten Rundschreiben (von Verkäuferin und Käuferin) oder auf andere geeignete Weise“ erfahren, wie auch immer dies später umgesetzt worden sein mag. Erst daran konnte sich die Einholung der im Voraus notwendigen Einwilligung anschließen. Vor diesem Hintergrund kann an dem Verstoß des Praxisübernahmevertrages gegen das Erfordernis vorheriger Zustimmung kein Zweifel bestehen.

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cc) Die Nichtigkeit erfasst gem. § 139 ZPO auch den gesamten Vertrag. Die Parteien haben zwar in § 13 bestimmt, dass die Nichtigkeit einzelner Bestimmungen des Vertrages die Gültigkeit aller übrigen Bestimmungen unberührt lassen soll und die unwirksamen Bestimmungen so umgedeutet werden sollen, dass der beabsichtigte wirtschaftliche Zweck erreicht wird. Jedoch kann die Vertragsauslegung ergeben, daß die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts im Einzelfall trotz der salvatorischen Klausel von dem Parteiwillen nicht mehr gedeckt ist. Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel kommt insbesondere in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamtcharakter des Vertrages verändert würde (BGH NJW 1996, 773, 774 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Gegenstand des Praxisübertragungsvertrages war nicht das Unternehmen, sondern die Steuerberatungspraxis. Der Klägerin ging es – wie sich auch in der Parteivernehmung bestätigt (III Bl. 629 GA) und noch auf S. 2 des Schriftsatzes vom 4. April 2013 hervorgehoben hat - im Wesentlichen um den Mandantenstamm und nicht um andere Vermögenswerte des Unternehmens wie die von ihr zu übernehmenden Einrichtungsgegenstände oder - nicht vorhandene - Immobilien der Beklagten zu 1). Das zeigt sich gerade in der dem Vertrag beigefügten Mandantenliste und der Vereinbarung des Kaufpreises „nach dem nachhaltigen jährlichen Nettohonorar (Basis-Umsatz), das voraussichtlich in der Praxis erzielt wird“ und mit 380.000 € beziffert wurde (§ 11 Abs. 3 des Vertrages) sowie den daran anschließenden Regelungen über die Kaufpreisminderung, die auf dem Schrumpfen des Mandantenstammes aufbauen. Angesichts des Gesamtkaufpreises von 370.000,00 € kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Vertrag seinen Charakter als Austauschvertrag verlöre, wenn die Leistungspflichten der beiden Teile in der Weise getrennt und verselbständigt würden, dass im Fall der teilweisen oder vollständigen Nichtigkeit der einen die andere als - mindestens teilweise - einseitige Verpflichtung übrig bliebe (BGH a.a.O. m.w.N.). Die Überprüfungsmöglichkeiten durch die Due Diligence dienten der Absicherung der Klägerin. Bei dieser Sachlage lässt der beabsichtigte wirtschaftliche Zweck eine nachträgliche Umdeutung der längst vollzogenen unwirksamen Vertragsbestimmungen in wie auch immer geartete zulässige nicht zu.

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d) Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 176/00 – (NJW 2001 -  nicht 2009, wie im Schriftsatz vom 22. Mai 2013 zitiert - , 2462) kann die Klägerin nichts für sich herleiten.

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aa) Die Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass ein durch ein Mandat zum Schweigen verpflichteter Berufsgeheimnisträger einen hierzu qualifizierten Mitarbeiter mit der Bearbeitung der Angelegenheiten des Mandanten betrauen darf, ohne damit ein Mandantengeheimnis unbefugt zu offenbaren. Auch erstreckt sich das einer Sozietät erteilte Mandat in der Regel auf alle Sozietätsmitglieder, selbst wenn diese erst später in die Sozietät eintreten; denn bei einer Mandatserteilung an eine Sozietät haben wegen der mit einer Sozietät verbundenen Vorteile hinsichtlich der Organisation und Arbeitsteilung im Zweifel sowohl der Mandant als auch die Sozietät den Willen, im Falle einer Sozietätserweiterung das hinzutretende Mitglied von diesem Zeitpunkt an - sein vermutetes Einverständnis vorausgesetzt - in das Auftragsverhältnis einzubeziehen; dabei reicht es aus, wenn ein im Innenverhältnis nur als freier Mitarbeiter Tätiger nach außen als Mitglied der Sozietät in Erscheinung tritt. Auch gegenüber früher mit der Angelegenheit des Mandanten betrauten Mitarbeitern kommt eine Schweigepflichtverletzung nicht in Betracht.

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bb) Keiner der vorstehend erörterten Gesichtspunkte schließt im Streitfall eine Schweigepflichtverletzung aus. Die Klägerin erwarb durch den Praxisübertragungsvertrag den Mandantenstamm der Beklagten zu 1). Deren Auftraggeber hatten allein sie – eine GmbH, nicht eine Sozietät – mandatiert. Es fehlte jegliche Grundlage, die die Mandanten hätte veranlassen können, das Mandat an weitere Berufsgeheimnisträger übertragen zu wollen, weil sie mit dem Eintritt neuer Sozien nicht rechnen mussten. Es stellt sich auch nicht die Frage, ob sie mit der Kenntnisnahme von ihren Angelegenheiten durch Dritte infolge eines Wechsels von Gesellschaftern der GmbH rechnen mussten; denn das war nicht Gegenstand des Praxisübertragungsvertrages. Die Beklagte zu 1) hat auch weder einzelne der in der seinerzeit gegründeten Partnerschaftsgesellschaft zusammen geschlossenen neu hinzutretenden Personen als qualifizierte eigene Mitarbeiter beschäftigt und mit der Bearbeitung von Mandantenangelegenheiten betraut oder mit ihnen – in welcher Rechtsform auch immer – eine Sozietät gebildet. Infolge der Neugründung der Klägerin hatten die Mandanten der Beklagten zu 1) mit ihr nichts zu tun. Nicht dem Beklagten zu 2), sondern der Beklagten zu 1) hatten sie die Bearbeitung ihrer Angelegenheiten übertragen. Auf die Frage, ob diejenige Person, welcher das Geheimnis ursprünglich anvertraut war, der Beklagte zu 2), weiter verantwortlich in der Kanzlei verbleibt (in der Klägerin), diese sogar mit seinem Namen wirbt und ob die bisherigen Mitarbeiter zeitweilig weiter für die Mandanten tätig waren, kommt es hiernach nicht an. Dass diese Zusammenhänge im Mandantenschreiben vom 30. Dezember 2004 dissimuliert werden, war den wirtschaftlichen Interessen der an der Praxisübertragung beteiligten Personen geschuldet und bekräftigt das oben unter 1.b) erörterte Ergebnis.

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2.

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Die Forderung ist nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist ist durch die Erhebung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit im Jahre 2006 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der Streitgegenstand ist unverändert. Der geltend gemachte Klageantrag hat sich durch den Übergang auf den der Verurteilung zugrunde liegenden Bereicherungsanspruch gem. §§ 812, 134 BGB, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht geändert. Auch der dem Gericht zur Entscheidung vorgelegte Lebenssachverhalt ist entgegen der Auffassung der Beklagten unverändert geblieben. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGHZ 117, 1, 5 m.w.N.). Gegenstand des Klagebegehrens war in erster Linie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Kaufvertrages infolge Anfechtung. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Unterschied, ob der Kaufvertrag als Folge einer Anfechtung als von Anfang an nichtig gilt oder wegen eines Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB nichtig ist. Beide Fallkonstellationen sind in gleicher Weise bereicherungsrechtlich zu lösen. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der von den Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 16. September 2008 (NJW 2008, 3570) herleiten, nach der der Anspruch aus einer anfechtbaren Rechtshandlung (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO) nicht zu demselben zur Entscheidung gehörenden Tatsachenkomplex gehört wie der gleich hohe Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB. Der Beschluss des Bundesgerichtshofes beruhte auf der Besonderheit, dass der dort zuletzt allein geltend gemachte Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB eine neue Tatsache voraussetzte – die Erteilung einer Genehmigung -, die in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden war. Im Streitfall hat sich dagegen an den der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen nichts geändert.

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3.

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Der Senat kann nur ein Grundurteil erlassen (§ 304 ZPO). Die Höhe des Wertausgleichs bedarf noch näherer Feststellung. Zunächst ist zu prüfen, ob die Herausgabe der Praxis unmöglich ist (§ 818 Abs. 2 BGB). Dafür spricht, dass die Beklagte zu 1) keine Steuerberatung mehr betreibt und der Praxisverkauf bereits fast zehn Jahre zurückliegt. Vor diesem Hintergrund ist eine Rückkehr des Mandantenstammes eher fern liegend. Legt man das Ende des Geschäftsjahres 2005 – nach dem Umzug auf die K. (vgl. Bl. 760 GA) als maßgeblich zugrunde, richtet sich der gem. § 818 Abs. 2 BGB zu leistende Wertersatz nach dem objektiven Verkehrswert der Erlangten. Er entspricht den Betrag, den ein Dritter am Markt für das in Rede stehende Rechtsgut im fraglichen Zeitpunkt zu zahlen bereit wäre (BGHZ 168, 220 m.w.N.). Der Wertersatz erfasst auch die gezogenen Nutzungen (im Einzelnen BGH a.a.O.). Ohne ergänzenden Sachvortrag und Einholung eines Sachverständigengutachtens wird dies nicht zu klären sein.

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III.

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Dagegen war die Klage gegen den Beklagten zu 2) abzuweisen. Der von der Klägerin mit ihm geschlossene Bürgschaftsvertrag (I Bl. 39 ff. GA) erfasste den streitgegenständlichen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) nicht. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde, für die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit spricht, übernahm der Beklagte zu 2) die selbstschuldnerische Bürgschaft für „alle gegenwärtig bestehenden, auch bedingten oder befristeten Ansprüche“, die

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              „(der Klägerin) aus dem zwischen (ihr) und der (Beklagten zu 1)(Hauptschuldner) aus dem Praxisübertragungsvertrag gemäß Anlage ein-              schließlich aller eventuellen Nebenforderungen, abgetretenen Forderungen und Schadensersatzforderungen zustehen …“

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Von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen ist dort nicht die Rede. Durch eine – hier nicht vorliegende - Unklarheit wird die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages nicht in Frage gestellt, wenn sie durch Auslegung behoben werden kann, wobei erforderlich ist, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Wille über den Umfang der Bürgschaft irgendwie bereits in der Bürgschaftsurkunde seinen Ausdruck gefunden hat (BGH WM 1984, 924; 1957, 876; 1222; BGHZ 76, 187, 189). Daran fehlt es. Die Bürgschaft diente der Sicherung der in § 11 Abs. 5 bis 7 des Praxisübertragungsvertrages vereinbarten Kaufpreisminderungsansprüche und erstreckte sich darüber hinaus auf alle Ansprüche aus dem Praxisübertragungsvertrag. Dass der Beklagte zu 2) für den Bereicherungsanspruch infolge §§ 134 BGB, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB des Hauptvertrages einstehen sollte, haben die Parteien nicht bedacht und gewollt. In der Bürgschaftsurkunde findet sich kein Hinweis darauf. Aus dem Verzicht des Beklagten zu 2) auf die Einrede der Anfechtbarkeit des Hauptvertrages nach § 770 Abs. 1 BGB (§ 4 Abs. 3 des Bürgschaftsvertrages) kann die Klägerin nichts für eine Bürgschaftserstreckung auf einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) herleiten. Im Gegenteil ist der Bürgschaftsanspruch im Falle einer wirksamen Anfechtung von Gläubiger oder Hauptschuldner entfallen, weil die Hauptschuld erloschen ist. Das gilt erst recht, wenn der Hauptvertrag – wie hier - nach § 134 BGB nichtig ist. Für eine ergänzende Auslegung fehlt jeglicher Anhaltspunkt.

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IV.

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Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 20. und 25. Juni 2013 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

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V.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen, die hierfür in § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO aufgestellt werden, nicht erfüllt sind.

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Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt 197.471,86 €, davon für die Anschlussberufung 1.000,00 €. Der Feststellung des Annahmeverzuges kommt kein eigenständiger Wert zu. Für den mit der Anschlussberufung angegriffenen Zinsanspruch gilt § 4 Abs. 1, 2. Halbs. ZPO.