1

G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. O. GmbH Garten und Landschaftsbau (ehemals: H. G. GmbH) (Schuldnerin) die Rückgewähr von Verrechnungen in Höhe von € 163.092,05, die die Beklagte auf dem bei ihr geführten Kontokorrentkonto der Schuldnerin vorgenommen hat, geltend; ferner begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten aus einer Globalabtretung vom 15.03.2005 (Anl. B 1) keine Rechte an dem Erlös in Höhe von € 46.400 aus dem Verkauf von Forderungen der Schuldnerin zustehen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 163.092,05 nebst Zinsen zu zahlen; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommenen Verrechnungen seien nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, da die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch anfechtbare Rechtshandlungen erlangt habe. Die Verrechnung mit der Zahlung vom 13.04.2006 in Höhe von € 83.119,68 sei gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, weil sie nach dem Eröffnungsantrag, den die Beklagte gekannt habe, erfolgt sei. Im Übrigen seien die Verrechnungen nach § 133 InsO anfechtbar, da die Schuldnerin Benachteiligungsvorsatz gehabt habe und die Beklagte diesen Vorsatz gekannt habe. Der Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin werde dadurch indiziert, dass die Verrechnung überwiegend zu einer inkongruenten Deckung geführt habe, woran die Globalzession, die ihrerseits inkongruent gewesen sei, nichts geändert habe. Abgesehen davon werde der Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin auch vermutet, weil sie die Umstände gekannt habe, aus denen sich ihre drohende Zahlungsunfähigkeit ergeben habe. Da auch der Beklagten diese Umstände bekannt gewesen seien, werde ihre Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin vermutet. Der Feststellungsantrag sei hingegen unbegründet, weil der Beklagten aufgrund der Globalzession vom 15.03.2005 ein insolvenzfestes Recht an den vom Kläger veräußerten Forderungen der Schuldnerin zugestanden habe. Die Globalzession sei zwar inkongruent gewesen, insoweit könne der Schuldnerin aber kein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz angelastet werden, weil die Sicherung Voraussetzung für die Gewährung des weiteren Kredits über € 350.000 gewesen sei, der seinerseits Teil eines schlüssigen Sanierungsversuchs gewesen sei.

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Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien. Der Kläger verfolgt den vom Landgericht abgewiesenen Feststellungsantrag weiter. Er macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Indizwirkung der Inkongruenz der Globalabtretung wegen eines ernsthaften Sanierungsversuchs in den Hintergrund getreten sei. Es fehle an einem schlüssigen Sanierungskonzept; die „Kurzübersicht zur betriebswirtschaftlichen Entwicklung 2002-2004 und Planung 2005“ (Anl. B 7) – deren Authentizität bestritten werde – sei allenfalls als Bestandsaufnahme zu verstehen, die zudem nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten der Schuldnerin ausgegangen sei. Soweit darin von „akuten Liquiditätsproblemen“ die Rede sei, seien damit steuerliche Rückstände umschrieben, die ein Indiz für die Zahlungseinstellung der Schuldnerin gewesen seien. Die Zahlungseinstellung sei nicht dadurch beseitigt worden, dass durch den Gesellschafter H. eine Einlage in Höhe von € 50.000 geleistet worden sei, um die Pfändungsmaßnahme des Finanzamts H. – A. T. zu beseitigen; die Auswertung der Insolvenztabelle zeige vielmehr, dass im Februar 2005 bereits andere fällige Verbindlichkeiten bestanden hätten, die bis zur Eröffnung nicht beglichen worden seien. Die Tatsache, dass die Schuldnerin sich liquide Mittel nur noch bei ihrem Gesellschafter habe beschaffen können, zeige, dass sie auch kreditunwürdig gewesen sei, denn erkennbar habe die Beklagte eine Überziehung des Kontos zur Begleichung der der Pfändung zugrunde liegenden Steuerrückstände nicht gestattet. Auch die von der Beklagten letztlich bewilligte Erweiterung der Kontokorrentlinie auf € 900.000 sei nicht ausreichend gewesen, denn die Monatsfinanzplanung der Schuldnerin habe einen Spitzenbedarf in Mai und Juni 2005 in Höhe von € 918.000 bzw. € 911.000 aufgewiesen. Selbst bei Finanzmitteln von € 918.000 habe die Schuldnerin mit Kreditorenlaufzeiten von 74 Tagen gearbeitet, was nichts anderes bedeutet habe, als dass sie weiterhin mit einem Mangel an Liquidität geplant habe. Das Wirtschaften am finanziellen Abgrund sei ebenfalls ein Indiz für Zahlungseinstellung gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 13.01.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (13 O 513/09) festzustellen, dass der Beklagten an den von ihm erzielten Verkaufserlösen für den Forderungsbestand in Höhe von € 46.400 keine Rechte zustehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13.01.2012 (13 O 513/09) abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, das Landgericht hätte die Klage insgesamt abweisen müssen, da sie – die Beklagte – berechtigt gewesen sei, aufgrund der Globalabtretung, die nach zutreffender Auffassung des Landgerichts im Rahmen eines begründeten und aussichtsreichen Sanierungskonzepts vereinbart worden sei, die streitgegenständlichen Zahlungen mit ihren eigenen Forderungen zu verrechnen. Die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) lägen nicht vor. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung durch Bestellung von Sicherheiten ausscheide, wenn diese durch ein im Gegenzug gewährtes Sanierungsdarlehen ausgeglichen werde, und dass selbst eine vereinbarte Sicherung, die den Wert des empfangenen Darlehens übersteige, kongruent sei. Das Landgericht habe ferner übersehen, dass die Kontokorrentvereinbarung v. 17./21.03.2005 die frühere Kontokorrentvereinbarung ersetzt habe, der Schuldnerin also eine vollständig neue Kapitalnutzungsmöglichkeit in Höhe von nunmehr € 900.000 zur Verfügung gestellt worden sei; die Globalabtretung habe als Sicherheit für diesen insgesamt neu gewährten Kreditrahmen dienen sollen. Selbst wenn man die Globalzession als teilweise inkongruent ansehen wollte, könne dies aufgrund des bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens verstrichenen Zeitraums keine Indizwirkung für einen Benachteiligungsvorsatz entfalten, da alle Beteiligten mit guten Gründen davon ausgegangen seien, dass die geplante Sanierung der Schuldnerin erfolgreich verlaufen würde. Auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten könne ein Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin jedenfalls nicht gestützt werden. Die Pfändung des Finanzamts sei bereits mit Wirkung vom 01.03.2005 wieder aufgehoben worden; zum 15.03.2005 hätten allenfalls Forderungen gegenüber der Schuldnerin in Höhe von € 18.717,50 bestanden und die Schuldnerin habe mit guten Gründen davon ausgehen können, dass sie diese Verbindlichkeiten aus dem ihr zusätzlich zur Verfügung gestellten Kontokorrentrahmen ohne weiteres würde begleichen können. Die Tatsache, dass sie – die Beklagte – sich dazu bereit erklärt habe, der Schuldnerin einen weiteren Kreditrahmen in Höhe von € 350.000 zur Verfügung zu stellen, belege, dass ihre Vertreter seinerzeit aufgrund einer internen Überprüfung des Berichts der R. GmbH zu der Auffassung gelangt seien, dass auf dieser Grundlage durchaus realistische Hoffnungen bestanden hätten, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin dauerhaft sicherstellen zu können. Das Gutachten der R. GmbH habe hinreichende Umstände aufgezeigt, die die Überzeugung gerechtfertigt hätten, die Sanierung werde gelingen, was auch sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Die in dem Gutachten dargestellte Finanzierungslücke von € 250.000 sei realistisch gewesen; unter Berücksichtigung der Bankguthaben und der planmäßigen Salden sei im Mai und Juni 2005 lediglich eine zeitweilige Unterdeckung von € 207.000 bzw. € 225.000 anzunehmen gewesen; dieser Bedarf sei von dem weiteren zur Verfügung gestellten Kontokorrentrahmen von € 350.000 mehr als abgedeckt gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Er macht geltend, bei der Schuldnerin habe mindestens bedingter Benachteiligungsvorsatz bestanden, wofür schon die Inkongruenz der Globalzession spreche. Wie sich aus den – der Beklagten bekannten – Vollstreckungen des Finanzamts ergeben habe, sei die Schuldnerin auch nicht liquide gewesen. Die Beklagte habe ferner die Überschuldung der Schuldnerin gekannt, jedenfalls habe sie dies im Rahmen der Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Schuldnerin erkennen müssen. Sie habe von der Schuldnerin im Zuge der Verhandlungen über den Kredit die aktuellen betriebswirtschaftlichen Auswertungen einschließlich Dezember 2004 erhalten, worin die Schuldnerin einen Jahresfehlbetrag von € 113.000 ausgewiesen habe. Als institutionelle Gläubigerin dürfe sich die Beklagte nicht auf Unkenntnis berufen.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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A. Berufung der Beklagten

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Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis mit Recht verurteilt, an den Kläger € 163.092,05 zurückzuzahlen. Die Verrechnung der von Drittschuldnern bewirkten Zahlungseingänge am 14.03., 15.03. und 13.04.2006 ist, wovon das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist, gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig (1.); die durch die Schuldnerin selbst getätigte Einzahlung oder Umbuchung am 03.03.2006 ist gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar (2.).

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1.

20

Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 667 BGB i.V. mit § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Herausgabe der am 14.03., 15.03. und 13.04.2006 eingegangenen Beträge von € 73.417,50, € 1.054,87 und € 83.119,68 (insgesamt € 157.592,05) verlangen, da die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung mit dem Sollsaldo auf dem Girokonto der Schuldnerin insolvenzrechtlich unzulässig war.

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a)

22

Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Vorschrift findet auch auf die Herstellung von Verrechnungslagen Anwendung. Maßgeblicher Zeitpunkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO der Eingang der Zahlungen auf dem Konto der Beklagten, denn damit erwarb die Schuldnerin einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB, wodurch das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2008 – IX ZR 47/05 = NZI 2008, 551, 553 Tz. 17 f.). Allerdings ist die Anfechtbarkeit der Verrechnung eines Zahlungseingangs zu Gunsten des späteren Insolvenzschuldners mit dem debitorischen Saldo auf dessen Konto ausgeschlossen, wenn die Forderung, die der Überweisende begleichen wollte, der Bank zur Sicherheit abgetreten war, die Bank durch die Verrechnung also nur das erhalten hat, was ihr auf Grund der Sicherungszession ohnehin zugestanden hätte. Dann fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung i.S. des § 129 InsO. Die Einzahlung des Drittschuldners auf das bei der Bank geführte Konto des Schuldners erfolgt jeweils unmittelbar in das Vermögen des Kreditinstituts, welches den Erlös auch im Falle einer noch nicht offen gelegten Abtretung als wahrer Berechtigter erhält. Zwar erlischt mit der Zahlung die der Bank als Sicherheit abgetretene Forderung (§§ 362, 407 Abs. 1 BGB). Die Bank hat jedoch an deren Stelle ein Pfandrecht an dem neu entstandenen Anspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB gem. Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken (entspr. Nr. 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen) erworben. Ein solcher unmittelbarer Sicherheitentausch benachteiligt die Gläubiger nicht, sofern das Kreditinstitut auf Grund der Globalabtretung an den während des Drei-Monatszeitraums vor dem Eingang des Eröffnungsantrags entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) erworben hatte (BGH, a.a.O., Tz. 20).

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b)

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Das war hier indessen – unabhängig von der Frage, ob die Globalzession vom 15.03.2005 ihrerseits anfechtbar war (dazu unter B.) – nicht der Fall, denn die Sicherungsabtretung der den streitgegenständlichen Zahlungen zugrunde liegenden Forderungen war jeweils gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, weil die Beklagte hierdurch innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag eine inkongruente Deckung erlangt hat und die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war.

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aa)

26

Die Sicherungsabtretung der streitgegenständlichen Forderungen stellte eine inkongruente Deckung dar, denn sie gewährte der Beklagten eine Sicherung, die sie nicht zu beanspruchen hatte. Zwar sind Globalzessionsverträge auch hinsichtlich der zukünftig entstehenden Forderungen grundsätzlich nur als kongruente Deckung gem. § 130 InsO anfechtbar (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07 = NJW 2008, 430, 431 Tz. 17 ff.). Das gilt hier jedoch – wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – nicht, weil die Globalzession nicht nur den Rückzahlungsanspruch aus dem neu gewährten Kreditrahmen, sondern zugleich alle übrigen Forderungen der Beklagten - unabhängig davon, wann und aus welchem Anlass sie entstanden waren – absichern sollte und die Beklagte auf eine solche Sicherung keinen Anspruch hatte. Begibt ein Schuldner eine Sicherung zugleich sowohl für künftige Forderungen als auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten und hat der Gläubiger jedenfalls auf letztere Sicherung keinen Anspruch, handelt es sich um ein insgesamt inkongruentes, in vollem Umfang nach § 131 InsO anfechtbares Deckungsgeschäft, wenn nicht festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang sich die Sicherung auf bestimmte Ansprüche bezieht (vgl. BGH, Beschl. v. 08.12.2011 – IX ZR 57/08 = NZI 2012, 81 Tz. 3; Urt. v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 = NJW-RR 1993, 238, 240). Die Behauptung der Beklagten, die Vereinbarung vom 17./21.03.2005 (Anl. K 4) habe die ursprüngliche Kontokorrentvereinbarung ersetzt, weshalb die Globalzession lediglich einen neuen Kontokorrentkredit von € 900.000 abgesichert habe, findet im Wortlaut der Vereinbarung keine Stütze. Darin heißt es im Gegenteil: „… sind wird bereit, Ihnen … neben der bisherigen Stammlinie von T€ 550 eine … Zusatzüberziehungsmöglichkeit von bis in der Spitze T€ 350 zuzusagen.“ Der Kläger hat auch mit Recht darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin den ursprünglichen Kredit nicht zurückgeführt hat; auch eine Umschuldungsvereinbarung ist nicht vorgetragen. Dass die Beklagte dies auch so gesehen hat, ergibt sich auch daraus, dass sie mit Schreiben vom 16.03.2006 (Anl. K 5) nur die Zusatzüberziehungsmöglichkeit gekündigt hat. Die Beklagte hat auch keine konkrete Abrede dahingehend dargelegt, dass die Sicherheit vorrangig die Forderung aus dem im Gegenzug gewährten Kredit abdecken sollte, so dass der Masse ein dem übereigneten Gegenstand entsprechender Wert zugeflossen wäre. Danach war die gewährte Sicherung insgesamt inkongruent.

27

bb)

28

Die Beklagte wäre ohne die anfechtbar erlangte Deckung Insolvenzgläubigerin (§ 38 InsO).

29

cc)

30

Die anfechtbare Handlung wurde innerhalb des zweiten und dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen. Für die anfechtungsrechtliche Beurteilung der Sicherungsabtretung künftiger Forderungen ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Forderungen begründet worden sind, wobei Rechtshandlungen, die zur Werthaltigkeit einer abgetretenen Forderung führen, als selbstständig anfechtbar anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2008 – IX ZR 47/05 = NZI 2008, 551, 553 Tz. 20, 22). Der Kläger hat zwar nicht vorgetragen, wann die Forderungen, die den streitgegenständlichen Zahlungen zugrunde liegen, begründet worden sind, d.h. wann die jeweiligen Verträge mit den Drittschuldnern abgeschlossen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.1971 – VIII ZR 4/70 = BGHZ 55, 340, zit. nach juris Rdnr. 5). Er hat jedoch dargelegt, dass die Schuldnerin die Forderungen jeweils in dem Drei-Monats-Zeitraum vor dem Insolvenzantrag – also in der Zeit ab dem 28.12.2005 – werthaltig gemacht hat, indem sie die geschuldeten Leistungen erbracht hat. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Erfüllungshandlung des Schuldners stellt eine Rechtshandlung dar, die unter Berücksichtigung der Globalzession gegenüber mehreren Personen Rechtswirkungen entfaltet. Einerseits werden dadurch vertragliche Verpflichtungen des Schuldners im Verhältnis zu seinen Kunden erfüllt. Andererseits erhält der Zessionar eine Wertauffüllung seiner Sicherheit. Anfechtungsrechtlich sind im Verhältnis zum Zessionar die Leistungen des Schuldners nicht anders zu behandeln, als sei im Zeitpunkt der Werthaltigmachung eine neu entstandene bereits werthaltige Forderung von der Globalzession erfasst worden (BGH, Urt. v. 26.06.2008, a.a.O. Tz. 23). Da der Kläger nicht konkret vorgetragen hat, dass die anfechtbare Handlung im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurde, was ohne Weiteres die Anfechtung rechtfertigen würde (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), kommt eine Anfechtung nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht.

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dd)

32

Die Schuldnerin war spätestens am 28.12.2005 zahlungsunfähig. Zahlungsunfähig ist ein Schuldner, der nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit wird gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (vgl. BGH, Urt. v. 15.03.2012 – IX ZR 239/09 = NZI 2012, 416, 417 Tz. 9 m.w.N.).

33

Die Schuldnerin hatte ihre Zahlungen eingestellt. Wie sich aus der Aufstellung des Klägers in Auswertung der Insolvenztabelle (Bl. 17 ff. GA) ergibt, bestanden Ende November 2005 allein rund € 500.000 fällige Forderungen, die die Schuldnerin bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen hat; bis zum 27.12.2005 kamen weitere rund € 285.000 hinzu. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, a.a.O. Tz. 12; Versäumnisurt. v. 24.01.2012 – II ZR 119/10 = NZI 2012, 413, 414 Tz. 13). Das Bestreiten der Verbindlichkeiten der Schuldnerin mit Nichtwissen durch die Beklagte ist unzulässig. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 17.03.2005 stand die Einräumung einer weiteren Kreditlinie unter der Auflage, dass sie von der Schuldnerin zeitnah über den Geschäftsverlauf informiert wird und monatlich eine Betriebswirtschaftliche Auswertung inklusive Summen- und Saldenliste erhält. Aufgrund dessen war ihr die finanzielle Situation der Schuldnerin bekannt, wie sich nicht zuletzt auch aus ihrem Schreiben vom 16.03.2006 (Anl. K 5) ergibt, mit dem sie die Zusatzüberziehungsmöglichkeit unter anderem mit Hinweis darauf gekündigt hat, dass die Geschäftszahlen 2005 einen vorläufigen Verlust in Höhe von € 231.000 auswiesen. Ein zusätzliches Indiz für eine Zahlungseinstellung ist aus der Nichtzahlung bzw. der schleppenden Zahlung von Steuerforderungen durch die Schuldnerin herzuleiten, die mehrmals zu Vollstreckungsmaßnahmen durch das Finanzamt geführt haben (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413, 1414 Tz. 16 f.), sowie daraus, dass die Schuldnerin Anfang September 2005 wegen rückständiger Steuern um Vollstreckungsaufschub nachgesucht hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Pfändungen des Finanzamts jeweils kurzfristig aufgehoben wurden, weil die Schuldnerin die zugrunde liegenden Forderungen beglichen hat. Tatsächlich noch geleistete Zahlungen, auch wenn sie beträchtlich sind, stehen der Annahme der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen, wenn sie im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, a.a.O. Tz. 12). Hier kommt zu den fälligen und bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichenen Forderungen hinzu, dass die Schuldnerin – wie sich aus der Kurzübersicht der R. Management-Beratungen GmbH (Anl. B 7) ergibt – auch ihre übrigen Verbindlichkeiten nur mit einer Kreditorenlaufzeit von durchschnittlich 74 Tagen, also deutlich mehr als den für die Annahme einer bloßen Zahlungsstockung zulässigen drei Wochen, erfüllt hat. Sie hat infolge der ständigen verspäteten Begleichung auch ihrer sonstigen Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich her geschoben und demzufolge ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert. Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien ist von einer Zahlungseinstellung und damit von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auszugehen.

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ee)

35

Auf das Vorliegen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO) kann sich die Beklagte bei einer inkongruenten Deckung nicht berufen, denn ein solches ist nur bei vereinbarungsgemäß erfolgenden, also kongruenten Rechtshandlungen möglich (vgl. BGH, Urt. v. 30.09.1993 – IX ZR 227/92 = NJW 1993, 3267, 3268 f.).

36

c)

37

Danach war die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung unwirksam, weil die Beklagte die Möglichkeit der Verrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hatte (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Verrechnungen waren auch entgegen der Annahme des Landgerichts nicht deswegen teilweise kongruent, weil die Beklagte bis zur Kündigung des Kontokorrentverhältnisses noch Auszahlungen zugelassen hätte. Die von ihr vorgelegten Monats-Umsatzlisten (Anl. B 10) zeigen vielmehr, dass dies jedenfalls ab dem 02.03.2006 nicht mehr der Fall war, weil das Kontokorrentlimit überzogen war. Nahezu sämtliche Lastschriften wurden ab diesem Zeitpunkt durch Rückbuchungen rückgängig gemacht, und zwar auch, nachdem der Saldo aufgrund des Eingangs der Zahlung vom 14.03.2006 über € 73.417,50 unter € 900.000 gesunken war. Zwar hat die Beklagte mit Schreiben vom 16.03.2006 (Anl. K 5) die Zusatzüberziehungsmöglichkeit gekündigt, wodurch ihr ein fälliger Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des € 550.000 übersteigenden Saldos zustand. Die Kündigung ist aber ihrerseits nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, denn hierdurch wurde der Beklagten eine Befriedigung innerhalb der Drei-Monats-Frist vor dem Insolvenzantrag ermöglicht, als die Schuldnerin bereits zahlungsunfähig war. Der Beklagten waren auch die Umstände bekannt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen ließen. Wie sich aus der Begründung der Kündigung ergibt, kannte sie die Vermögensverschlechterung der Schuldnerin, die sich in einem vorläufigen Verlust für das Jahr 2005 von € 231.000 zeigte, sowie die Pfändung des Finanzamtes H. in Höhe von € 191.927,66. Es lag für sie auf der Hand, dass die Schuldnerin auch nicht in der Lage war, den gekündigten Zusatzüberziehungskredit zurückzuführen. Die Beklagte hat daher die verrechneten Beträge an den Kläger herauszugeben (§ 667 BGB).

38

2.

39

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückgewähr der am 03.03.2006 auf dem Girokonto der Schuldnerin verbuchten € 5.500 gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO zu. Danach muss zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist; anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (…) mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

40

Dem Zahlungseingang liegt eine Rechtshandlung der Schuldnerin innerhalb des anfechtungsrelevanten Zeitraums zugrunde. Es handelt sich ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Umsatzliste (Anl. B 10) um einen von der Schuldnerin selbst veranlassten Zahlungseingang, bei dem – wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat – ein Guthaben von einem anderen Konto der Schuldnerin übertragen worden ist. Hierdurch sind die übrigen Gläubiger benachteiligt worden, weil das Aktivvermögen der Schuldnerin verringert worden ist.

41

Die Schuldnerin hat die Zahlung mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen. Der Schuldner handelt mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge gebilligt hat (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011 - IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 Tz. 8), wozu er entweder wissen muss, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorstellen, aber in Kauf nehmen muss, ohne sich durch diese Vorstellung von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGH, Urt. vom 05.03.2009 - IX ZR 85/07 = NJW 2009, 1601, 1602 Tz. 10). Ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, a.a.O.). Diese Grundsätze gelten nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2013 – IX ZR 11/12 = BeckRS 2013, 02730).

42

Die Schuldnerin war am 03.03.2006 zahlungsunfähig, denn sie hatte ihre Zahlungen spätestens am 28.12.2005 eingestellt (s.o.). Die Schuldnerin kannte die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ihre Zahlungsunfähigkeit ergab. Das folgt schon daraus, dass von dem Geschäftsführer einer GmbH erwartet wird, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert; wozu insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife gehört (vgl. BGH, Urt. v. 27.03.2012 – II ZR 171/10 = NZG 2012, 672, 673 Tz. 15). Dafür dass der Geschäftsführer der Schuldnerin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Der Schuldnerin war auch klar, dass sie nicht alle Gläubiger in angemessener Zeit befriedigen konnte. Nachdem auch die von der Beklagten eingeräumte Zusatzüberziehungsmöglichkeit vollständig ausgeschöpft und das Kontokorrentlimit überzogen war, war die Schuldnerin finanziell handlungsunfähig. Die Zahlung in Höhe von € 5.500 reichte nicht einmal aus, den Sollsaldo auf das Limit zurückzuführen, geschweige denn der Schuldnerin neuen finanziellen Spielraum zu eröffnen. Die Schuldnerin nahm deshalb die Benachteiligung der übrigen Gläubiger billigend in Kauf.

43

Die Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, weil die Beklagte wusste, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig war, ihr zumindest aber die Zahlungsunfähigkeit drohte, und dass die Zahlung die Gläubiger benachteiligte. Da die Beklagte die Gewährung der Zusatzüberziehungsmöglichkeit davon abhängig gemacht hat, dass sie zeitnah über den Geschäftsverlauf der Schuldnerin informiert wird und monatlich bis zum 25. des jeweiligen Folgemonats eine Betriebswirtschaftliche Auswertung inklusive Summen- und Saldenliste erhält, verfügte sie über alle wirtschaftlichen Informationen der Schuldnerin, aus denen sich deren Zahlungsunfähigkeit, zumindest aber die drohende Zahlungsunfähigkeit ergab. Sie wusste, dass die Schuldnerin aufgrund der Überschreitung des eingeräumten Kreditrahmens ihre finanzielle Handlungsfähigkeit verloren hatte. So hat sie jedenfalls ab dem 01.03.2006 sämtliche Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin zurückgebucht, u.a. eine Lastschrift der D. für Sozialversicherungsbeiträge. Dass die Schuldnerin nicht mehr in der Lage war, Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen, war ebenso wie die mehrfachen Vollstreckungsmaßnahmen des Finanzamts ein starkes Indiz für ihre (zumindest drohende) Zahlungsunfähigkeit. Als Kreditinstitut der Schuldnerin wusste die Beklagte auch, dass diese noch andere Gläubiger hatte, die durch die angefochtene Zahlung benachteiligt wurden. Danach hat sie den Betrag von € 5.500 zur Masse zurückzugewähren.

44

B. Berufung des Klägers

45

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

46

1.

47

Die Feststellungsklage ist, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse § 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass der Beklagten aufgrund der Globalzession keine Rechte an dem Erlös aus dem Verkauf des Forderungsbestandes der Schuldnerin zustehen, da sich die Beklagte eines derartigen Rechts berühmt.

48

2.

49

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der Beklagten steht an dem vom Kläger erzielten Erlös weder ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO zu, noch ist insoweit eine Masseforderung (§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 3 InsO) begründet worden.

50

a)

51

Ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO setzt voraus, dass die Beklagte an den vom Kläger veräußerten Forderungen ein Absonderungsrecht aufgrund der Globalzession (§ 51 Nr. 1 InsO) hatte und die Forderungen vom Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberechtigt veräußert worden sind. Ist die Gegenleistung – wie hier – bereits eingezogen worden, kann diese aus der Insolvenzmasse herausverlangt werden, soweit sie in der Masse unterscheidbar vorhanden ist. Vereitelt der Insolvenzverwalter eine Ersatzabsonderung, indem er eine fremde Forderung einzieht oder Gelder auf ein Verwalterkonto einzahlt, ohne für eine dauerhafte Unterscheidbarkeit zu sorgen, so löst er eine Masseverbindlichkeit aus (§ 51 Abs. 1 Nr. 1, 3 InsO) (vgl. Ganter, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung [MüKoInsO], 2. Aufl., § 48 Rdnr. 64).

52

b)

53

Der Beklagten stand an den vom Kläger veräußerten Forderungen kein Ersatzabsonderungsrecht zu, denn die Globalabtretung vom 15.03.2005 (Anl. B 1) ist entgegen der Auffassung des Landgerichts gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin bereits bei Abschluss der Globalabtretungsvereinbarung mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte und die Beklagte diesen Vorsatz kannte.

54

aa)

55

Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (s.o.). Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war. In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er auf Grund konkreter Umstände – etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahelegen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 10.01.2013 – IX ZR 13/12 = NJW 2013, 611, 612 Tz. 14; Urt. v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10 = NZI 2013, 129 Tz. 7).

56

Es kann dahin stehen, ob die Schuldnerin am 15.03.2005 ihre Zahlungen bereits eingestellt hatte, wofür einerseits der Umstand sprechen kann, dass nach der Aufstellung des Klägers in der Klageschrift bereits zu diesem Zeitpunkt fällige Forderungen in Höhe von rund € 42.000 bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen worden sind, andererseits die Tatsache, dass die Schuldnerin bereits zum damaligen Zeitpunkt bei einem Kreditorenstand von mehr als € 600.000 mit einer Kreditorenlaufzeit von durchschnittlich 74 Tagen arbeitete, so dass nicht von einer kurzfristigen Zahlungsstockung ausgegangen werden konnte (s.o.). In der „Kurzübersicht zur betriebswirtschaftlichen Entwicklung 2002-2004 und Planung 2005“ der R. Management-Beratungen GmbH aus Februar 2005 (Anl. B 7 S. 18) heißt es ausdrücklich, dass davon ausgegangen werde, dass ein kurzfristiger Abbau mangels Liquidität nicht stattfinden werde. Zumindest aber ergibt sich aus der Kurzübersicht der R. GmbH, dass der Schuldnerin ohne weitere finanzielle Mittel die Zahlungsunfähigkeit drohte. Zahlungsunfähigkeit droht, wenn eine im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO erhebliche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird (vgl. BGH, Urt. v. 08.10.2009 – IX ZR 173/07 = NZI 2009, 847, 848 Tz. 11). Dies war hier der Fall. Die Schuldnerin hatte im Jahre 2004 einen Verlust in Höhe von € 95.000 erwirtschaftet. Nach den Feststellungen der R. GmbH war die Schuldnerin mit einem wirtschaftlichen Eigenkapital von € 131.000 nahezu unterkapitalisiert. Der Anstieg der kurz- und langfristigen Bankverschuldung spiegelte sich in einem deutlichen Anstieg der Zinsbelastungen wieder; außerdem war es zu einem Anstieg der Kreditoren und sonstigen Verbindlichkeiten gekommen, woraus ein „momentaner Liquiditätsdruck“ resultierte (Anl. B 7 S. 11). Die R. GmbH leitete aus ihrer Analyse die Erkenntnis ab, dass sich sowohl die Kapitalstruktur als auch die Liquiditätssituation der Schuldnerin verschlechtert habe und dass aufgrund der „generell angespannten Liquiditätslage“, der angestrebten Umsatzausweitung, des zum Teil hohen Einzelprojektvolumens und des vorhandenen Saisongeschäfts davon auszugehen sei, dass die Kontokorrentlinie von € 550.000 sporadisch deutlich überschritten werde und sich der Finanzbedarf unterjährig durchaus bei rund € 800.000 einpendeln werde, so dass sich eine Finanzierungslücke von € 250.000 ergebe (Anl. B 7 S. 19/20).

57

Da der Schuldnerin die Kurzübersicht der R. GmbH bekannt war, kannte sie die Umstände, aus denen sich ihre zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit ergab. Entgegen der Auffassung der Beklagten lagen indessen keine konkreten Umstände vor, die nahelegten, dass die Krise noch abgewendet werden konnte. Trotz der von der Beklagten in Aussicht gestellten Zusatzüberziehungsmöglichkeit von bis in die Spitze € 350.000 konnte die Schuldnerin nicht davon ausgehen, ihre fälligen Verbindlichkeiten insgesamt erfüllen zu können. Zwar können auch ernsthafte Sanierungsbemühungen gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. Es muss dann allerdings zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (vgl. BGH, Urt. v. 10.01.2013, a.a.O., 613 Tz. 17). Ein solches stellt die „Kurzübersicht“ der R. GmbH nicht dar. Die darin enthaltene Planung für das Jahr 2005 basiert letztlich allein auf der Zuführung neuer Kreditmittel für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes, ohne ansatzweise aufzuzeigen, wie die bereits bestehenden erheblichen Verbindlichkeiten der Schuldnerin abgebaut werden sollen. Dabei setzt die Planung die Möglichkeit einer weiteren Leistungssteigerung auf € 6,4 Mio. sowie die Gewährleistung einer kontinuierlichen Auslastung der eigenen Mitarbeiter der Schuldnerin und Einhaltung der abgesteckten Kostenbudgets voraus. Obwohl gerade der überproportionale Personalaufwand als eine Hauptursache für die deutliche Ergebnisabweichung im Jahre 2004 angesehen wird, werden keine Maßnahmen aufgezeigt, wie künftig eine kontinuierliche Auslastung der Mitarbeiter gewährleistet werden soll. Darüber hinaus hat der Kläger mit Recht darauf hingewiesen, dass die Finanzierungslücke nach dem von der R. GmbH aufgestellten Monatsfinanzplan zeitweise deutlich höher als € 250.000 war, weil der darin angegebene Monatsspitzenbedarf mehr als € 800.000 betrug. Dies hat im Übrigen auch die Beklagte so gesehen, die die Zusatzüberziehungsmöglichkeit bis in die Spitze von € 350.000 zugesagt hat, wobei sie von einem Spitzenbedarf in den Monaten Mai, Juni und September 2005 von € 900.000 ausging (Anl. K 4). Tatsächlich war nicht einmal das ausreichend, da selbst unter Berücksichtigung des Bankguthabens der Schuldnerin der geplante Monatsspitzenbedarf im Mai und September 2005 noch über € 900.000 lag. Hinzu kommt noch, dass die Planung der Schuldnerin trotz des Mittelzuflusses durch einen neuen Kredit der Beklagten weiter Kreditorenlaufzeiten von durchschnittlich 74 Tagen vorsah und davon ausging, dass ein kurzfristiger Abbau mangels Liquidität nicht stattfinden werde.

58

Von einem schlüssigen Sanierungskonzept kann angesichts dessen keine Rede sein. Die R. GmbH selbst sah die Planung vor dem Hintergrund der planerischen Unwägbarkeiten im Bereich der Leistungsausweitung und unterjährigem Verlauf lediglich als „Zielvorgabe“ an, die in regelmäßigen Abständen abzugleichen sei (Anl. B 7 S. 18). In ihrer Zusammenfassung heißt es lediglich, angesichts der positiven Auftragslage besitze die Schuldnerin durchaus eine Chance, das Umsatz- und Ertragsziel zu erreichen; nach der Planung bestehe durchaus die Möglichkeit, binnen Jahresfrist wieder den Anschluss an die Gewinnzone zu finden. Aufgrund dessen mag die Schuldnerin zwar die Hoffnung gehabt haben, die Krise überwinden zu können; das genügt aber nicht, ihren Benachteiligungsvorsatz zu widerlegen (vgl. BGH, Urt. v. 10.01.2013, a.a.O., Tz. 18).

59

Hier kommt als weiteres erhebliches Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hinzu, dass die Globalzession eine inkongruente Sicherung darstellte, weil sie außer dem zusätzlich eingeräumten Kontokorrentkredit auch sämtliche bereits bestehenden Forderungen der Beklagten absicherte, und zwar nicht nur aus dem bis dahin bereits in Anspruch genommenen Kontokorrentkredit über € 550.000, sondern auch hinsichtlich des weiteren Darlehens aus dem Jahre 2004 über € 300.000. Dies führte insgesamt zu einer inkongruenten Sicherung (s.o.). Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Inkongruenz komme hier als Beweisanzeichen keine wesentliche Bedeutung zu, weil die Gewährung der inkongruenten Sicherung den Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs gebildet habe, denn es fehlt nach dem zuvor Gesagten an einem in sich schlüssigen Sanierungskonzept.

60

bb)

61

Die Beklagte kannte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Sie kannte die „Kurzübersicht“ der R. GmbH, aus der sich die zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergab. Als Bank der Schuldnerin wusste sie auch, dass diese weitere Gläubiger hatte, die durch die Globalzession benachteiligt werden, weil hierdurch dem Schuldnervermögen Haftungsmasse entzogen wurde. Sie kannte auch die Umstände, aus denen sich bei zutreffender Bewertung die Inkongruenz der gewährten Sicherheit ergab. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie die Zusatzüberziehungsmöglichkeit nicht eingeräumt hätte, wenn sie nicht von einer erfolgreichen Sanierung der Schuldnerin ausgegangen wäre, zeigt sie keine konkreten Umstände auf, die eine solche Erwartung gerechtfertigt hätten. Auch sie mag durchaus die Hoffnung gehabt haben, dass die Schuldnerin die Krise überwinden werde; dies genügt jedoch – wie dargelegt – nicht. Im Übrigen war die zusätzliche Kreditgewährung auch bei einer bloßen Hoffnung nicht uneigennützig, weil die Schuldnerin anderenfalls sofort insolvent gewesen wäre und die Beklagte ihr bis dahin bestehenden Kreditengagement sogleich hätte abschreiben müssen.

62

c)

63

Da die Beklagte danach aufgrund der Anfechtbarkeit der Globalzession keine Rechte an den Forderungen der Schuldnerin aus ihrer Geschäftstätigkeit erworben hat, stehen ihr auch keine Rechte am Erlös aus dem Verkauf derselben zu.

64

III.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

67

Die Beschwer der Beklagten liegt über € 20.000.

68

Der Streitwert wird – zugleich in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung – auf (€ 163.092,05 + 46.400 =) € 209.492,05 festgesetzt; der vom Landgericht vorgenommene Abschlag von 20 % ist bei der negativen Feststellungsklage nicht gerechtfertigt.

69

T.

O.

G.