1

Gründe:

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I.

3

Das Amtsgericht - Familiengericht – Neuss hat den Antragsgegner und Beschwerdeführer dazu verpflichtet, an die Antragstellerin Nachscheidungsunterhalt in näher festgelegter Höhe zu zahlen und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Hiergegen hat der Antragsgegner Beschwerde eingelegt und gleichzeitig beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Beschluss einzustellen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Unterhaltsanspruch sei durch das Ausgangsgericht unrichtig festgesetzt worden. Er betrage monatlich nur 170 €, so dass für die Zeit von April 2011 bis Januar 2012 ein Unterhaltsrückstand nur in Höhe von 1.700 € bestehe. Zudem schieden Unterhaltsansprüche ab dem 01.02.2012 aus, da ab diesem Zeitpunkt die Befristung des § 1578b BGB greife. Die von dem Amtsgericht bestimmte Frist bis zum 30.04.2012 sei zu lang bemessen.

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II.

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Der nach § 120 Abs. 2 Satz 2, 3 FamFG statthafte Antrag auf Einstellung der Vollstreckung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

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1.

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Der Antrag, die Zwangsvollstreckung gem. § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG einzustellen, setzt nach Auffassung des Senats nicht voraus, dass in I. Instanz ein Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 2 gestellt worden ist (so auch OLG Hamburg, FamRB 2012, 279; OLG Rostock, FamRZ 2011, 1679; OLG Bremen, FamRZ 2011, 322; LArbG Berlin-Brandenburg, BB 2010, 52 zu § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG unter Aufgabe der zuvor vertretenen Auffassung, vgl. Beschluss vom 23.08.2007, NZA RR 2008, 42; Keidel-Weber, FamFG, 17. Aufl., § 120 Rn. 18; Griesche, FamRB 2012, 93; a.A. OLG Frankfurt a.M., FamRZ 2012, 576).

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Gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. spricht zunächst, dass weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Gesetzgebungsmaterialien einen Hinweis darauf geben, dass die Zulässigkeit des in II. Instanz zu stellenden Antrags nach § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG voraussetzt, dass in I. Instanz ein Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG gestellt worden ist. Nach dem Gesetzeswortlaut stehen die Regelungen unabhängig nebeneinander (Griesche, a.a.O. S. 96). Es hätte immerhin nahegelegen, eine Abhängigkeit des Antrags in II. Instanz von der Stellung des Antrages in II. Instanz ausdrücklich zu regeln, da im Rahmen des § 62 Abs. 1 ArbGG, dem die Regelung des § 120 FamFG nachempfunden ist, ebenfalls eine solche Abhängigkeit von Teilen (der allerdings älteren) Rechtsprechung (vgl. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, NZA-RR 2008, 42, s.o., aufgegeben; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2008, Az. 13 Sa 1895/07, bei juris) vertreten wird.

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Es kommt hinzu, dass kein sachlicher Grund ersichtlich ist, warum der Vollstreckungsschuldner dazu gezwungen werden sollte, schon in I. Instanz einen Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG zu stellen, um dann noch in II. Instanz den Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG stellen zu können. Dies gilt umso mehr, als ein Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 2 in erster Instanz zu einem Zeitpunkt gestellt werden muss, in dem noch unklar ist, ob und zu welchen Zahlungen der Unterhaltsschuldner durch die folgende erstinstanzliche Entscheidung verpflichtet werden wird. Dabei mag die Frage, ob durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil entsteht auch mit der Höhe der Verpflichtung zusammenhängen. Zudem sind Fälle denkbar, in denen sich die Notwendigkeit eines Einstellungsantrages erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung ergibt (vgl. Griesche, a.a.O., S. 96).

10

Soweit der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung in der Revisionsinstanz sei unzulässig, wenn in II. Instanz kein Antrag auf Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO gestellt worden sei (vgl. nur BGH NJW 1979, 1208, ständige Rechtsprechung), gibt dies für die vorliegende Fragestellung keine Veranlassung zu einer anderen Entscheidung. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes beruht auf der Erwägung, dass ein Vollstreckungsschutzantrag bei einem Revisionsgericht nur letztes Mittel eines Vollstreckungsschuldners sein darf, mithin in der Vorinstanz sämtliche Möglichkeiten des Vollstreckungsschutzes - und damit auch ein Antrag nach § 712 ZPO - ausgeschöpft werden müssen, bevor Vollstreckungsschutz durch die Revisionsinstanz gewährt werden kann (vgl. BGH a.a.O.). Diese spezifisch revisionsrechtliche Betrachtung ist auf die zweite Tatsacheninstanz - in der auch noch die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auf der Basis neuen Tatsachenvortrages in Betracht kommt - nicht übertragbar (OLG Bremen, FamRZ 2011, 322, bei juris Rn. 9). Der Vollstreckungsschutzantrag ist in zweiter Instanz nicht letztes Mittel, die Zwangsvollstreckung zu verhindern. Dafür spricht auch, dass zu § 712 ZPO nicht vertreten wird, ein solcher Antrag könne in zweiter Instanz nicht gestellt werden, wenn er in erster Instanz nicht gestellt worden ist. Selbstredend kann der Antrag gestellt und in zweiter Instanz eine Einstellung der Zwangsvollstreckung erreicht werden. Es ist lediglich umstritten, ob ein in erster Instanz nicht gestellter Antrag nach § 712 ZPO nicht sogar in zweiter Instanz mit der Folge nachgeholt werden kann, dass über ihn vorab durch Teilurteil nach § 718 Abs. 1 ZPO, also mit Wirkung für das erstinstanzliche Urteil zu entscheiden ist (vgl. zum Meinungsstand Münchener Kommentar zur ZPO – Krüger, 3. Aufl., § 712 Rn. 2, § 714 Rn. 2, 3 m.w.N.; Musielak-Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 714, Rn 2 m.w.N.).

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2.

12

Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung ist teilweise begründet.

13

Die Zwangsvollstreckung aus dem wirksamen (§ 116 Abs. 3 S. 2, 3 FamFG) und damit vollstreckbaren (§ 120 Abs. 2 S. 1 FamFG) Beschluss des Familiengerichts kann auf Antrag einstweilen bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel eingestellt oder beschränkt werden (§§ 707 Abs. 1 S. 1, 719 Abs. 1 S. 1 ZPO, 120 Abs. 1, Abs. 2 FamFG), wenn das Rechtsmittel zulässig und in der Sache nicht ohne Aussicht auf Erfolg ist (OLG Hamm Beschluss vom 07.09.2010 - 11 UF 155/10; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, § 120 RdNr. 4) sowie der Schuldner glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 120 Abs. 2 S. 3 FamFG).

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a)

15

In dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang hat die Beschwerde des Antragsgegners die erforderliche Erfolgsaussicht.

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aa)

17

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ist auf das Ende des Monats April 2012 zu befristen. Die in der amtsgerichtlichen Entscheidung festgesetzte Frist (April 2014) ist deutlich zu lang.

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Der Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 2 BGB zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Bestehen ehebedingte Nachteile, scheidet eine Befristung zwar nicht generell aber doch regelmäßig aus (vgl. BGH Beschluss vom 05.12.2012, XII ZB 670/10, bei juris, Rn 32 m.w.N.).

19

(1)

20

Ehebedingte Nachteile sind indes hier nicht entstanden. Im Gegenteil hat die Antragstellerin nach den Feststellungen des Amtsgerichts nicht nur keine ehebedingten Nachteile erlitten, sondern ehebedingte Vorteile erlangt, insbesondere durch den durchgeführten Versorgungsausgleich, der zur Übertragung von Anwartschaften i.H.v. 220,29 € führte. Überdies ist die Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs zu ihren Gunsten vorbehalten.

21

(2)

22

§ 1578 b BGB beschränkt sich indes nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Auch im Rahmen der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung sind nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB neben weiteren relevanten Umständen im Einzelfall die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe zu berücksichtigen. Die Ehedauer gewinnt durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (BGH FamRZ 2010, 1971).

23

Hier ist bei der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, dass die Ehe der Beteiligten vom 29.12.1985 bis zur Zustellung des Scheidungsantrages am 18.07.2009 keine 14 Jahre dauerte, also keine lange Ehe vorliegt. Zum Zeitpunkt der Heirat waren der Antragsgegner bereits 53 Jahre, die Antragstellerin bereits 60 Jahre alt. Kinder sind aus der Beziehung nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin hat während der Ehezeit den Haushalt geführt. Zu einer ersten Trennung kam es im Januar 2007 durch Auszug der Antragstellerin aus der ehelichen Wohnung. Ab April/Mai 2008 bis Ende 2008 versuchten die Beteiligten eine Versöhnung. Zu einem gemeinsamen Zusammenleben kam es aber nicht mehr. Der Antragsgegner hat durchgehend seit Anfang 2007 Trennungsunterhalt gezahlt, was zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist, wie die Teilhabe der Antragstellerin an seiner Altersversorgung durch den durchgeführten Versorgungsausgleich. Die Verhältnisse der Beteiligten sind entflochten. Zwar ist die Antragstellerin auf die Zahlung von Unterhalt dringend angewiesen, will sie nicht die Sozialsysteme in Anspruch nehmen, andererseits erzielt aber auch der Antragsgegner mit etwa 1.700 € monatlich nur durchschnittliche Einkünfte, so dass er durch die Unterhaltsverpflichtung i.H.v. 611 € durchaus nennenswert belastet wird und ihm dadurch nur wenig mehr als der Selbstbehalt verbleibt.

24

(3) Unter Abwägung sämtlicher vorgenannter Gesichtspunkte hält es der Senat für geboten, von der Möglichkeit des § 1578 b Abs. 2 BGB Gebrauch zu machen und eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs vorzunehmen.

25

Insgesamt erscheint es insbesondere angesichts der Dauer der Ehe, den ehelichen Vorteilen der Antragstellerin und der Dauer der Zahlung von Trennungsunterhalt geboten, den Unterhaltsanspruch zum Ende des Monats April 2012, d.h. auf 2 Jahre seit der am 22.07.2012 eingetretenen Rechtskraft des Scheidungsausspruches am 01.05.2010 zeitlich zu begrenzen. Eine noch kürzere Frist bis zum 01.02.2012 – wie vom Antragsgegner begehrt - kam hingegen nicht in Betracht.

26

bb)

27

Allerdings ist der Senat entgegen der Beschwerde der Auffassung, dass im Rahmen der mit 2 Jahren relativ kurzen Übergangsfrist, in der sich der Bedarf der Antragstellerin noch nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt, eine Herabsetzung nach § 1578 b BGB unbillig ist und deshalb eine Herabsetzung des Unterhalts auf den Mindestbedarf abzüglich der Eigeneinkünfte der Antragstellerin nicht in Betracht kommt.

28

b)

29

Der Antragsgegner hat auch glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 120 Abs. 2 S. 3 FamFG).

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Einen nicht zu ersetzenden Nachteil nimmt der Senat in ständiger Rechtsprechung bereits dann an, wenn der Schuldner einen Rückzahlungsanspruch nicht vollstrecken kann. Ein unersetzlicher Nachteil liegt vor, wenn der Unterhaltsgläubiger im Falle der Aufhebung oder Abänderung des Vollstreckungstitels nicht in der Lage sein wird, den aufgrund des Titels gezahlten Unterhalt zurückzuerstatten (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 1138 f.; OLG Rostock, FamRZ 2011, 1679; OLG Bremen, FamRZ 2011, 323; OLG Frankfurt, FamRZ 2010, S: 1370 m.w.N.; Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl., § 707 Rz. 13).

31

Soweit vertreten wird, der nicht zu ersetzende Nachteil setze über das beschriebene Verlustrisiko hinaus die Gefahr irreparabler Folgeschäden voraus, weil die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der vom Gläubiger beigetriebene Unterhalt, der ihm wegen seiner Bedürftigkeit geleistet werden müsse, nicht zurückgezahlt werden könne, eine normale Zwangsvollstreckungsfolge/der Regelfall sei (vgl. OLG Hamburg FamRB 2012, 279; ), folgt der Senat dem nicht. Nach § 120 FamFG  – anders §§ 708 ff. ZPO – besteht keine Möglichkeit, die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Auch der Vollstreckungsschuldner hat keine Abwendungsbefugnis durch Leistung einer Sicherheit. Er ist deshalb auf die Möglichkeit angewiesen, einen Antrag nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG stellen zu können, um sich vor den Folgen einer materiell unberechtigten Inanspruchnahme zu schützen (vgl. OLG Bremen, FamRZ 2011, Rn. 13).

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Vorliegend ergibt sich die Gefahr, dass die Rückzahlung eines Unterhaltsanspruches scheitert, daraus, dass die Antragstellerin auf die Unterhaltszahlungen dringend angewiesen ist. Sie verfügt(er) nur über eine Rente von 630 € und den Unterhaltsanspruch in

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Höhe von 611 € bei Wohnkosten von immerhin 508 € und nach den Angaben in der VKH-Erklärung nicht über Vermögen, in das zur Befriedigung eines Rückzahlungsanspruches vollstreckt werden könnte.