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II-3 UF 211/1230 F 239/11AG Geldern

Verkündet am 15.03.2013G.Justizbeschäftigteals Urkundsbeamterder Geschäftsstelle

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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BESCHLUSS

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In der Familiensache

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Gründe:

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I.

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Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner nachehelichen Unterhalt.

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Die Beteiligten heirateten am 02.08.2002 und wurden durch den zum Geschiedenenunterhalt angefochtenen Verbundbeschluss vom 25.07.2012 geschieden. Die Scheidung der Ehe ist seit dem 06.11.2012 rechtskräftig.

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Aus der Ehe sind die beiden Töchter E., geb. am 18.10.20.. und M., geb. am 03.08.20.., hervorgegangen. Die Antragstellerin ist mit den Kindern am 01.04.2011 aus dem als eheliche Wohnung dienenden Haus ausgezogen. Der Antragsgegner ist seit dem 25.07.2012 Vater einer weiteren Tochter, G. G. Die Mutter des Kindes, Frau B. G., war vor der Geburt berufstätig und bezieht bis zum 24.07.2013 ein monatliches Elterngeld von 1.798,39 €.

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Der Antragsgegner ist angestellter Architekt. Die Antragstellerin ist gelernte Einzelhandelskauffrau, die während des Trennungsjahres bis 5/11 geringfügig beschäftigt war. Seit 6/11 arbeitet sie vollschichtig als Vertreterin für die Fa. B.

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Die gemeinsamen Kinder besuchen nach der Schule bzw. Kindergarten eine offene Ganztagseinrichtung und werden anschließend von der Mutter der Antragstellerin betreut, die hierfür ein Entgelt erhält.

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Die Antragstellerin hat vom Antragsgegner erstinstanzlich nachehelichen Unterhalt von insgesamt 1.221,22 € (255,09 € Altersvorsorge- und 966,13 € Elementarunterhalt) begehrt. Das Amtsgericht hat den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin befristet bis zum 30.06.2015  861,00 € (169,00 € Altersvorsorge- und 692,00 € Elementarunterhalt) zu zahlen. Hiergegen wenden sich beide Beteiligte mit ihren Beschwerden, mit denen sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen, der Antragsgegner insbesondere mit der Begründung, dass er der Mutter seines weiteren Kindes ab dem 25.07.2013 gemäß § 1615l BGB Unterhalt zu zahlen habe, der dem Anspruch der Antragstellerin im Rang vorgehe. Die Antragstellerin bestreitet diese Unterhaltsverpflichtung und wendet sich gegen deren Vorrang, weil sich ihr Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB richte und daher gleichrangig sei.

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II.

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Die Beschwerde des Antragsgegners ist teilweise begründet, die der Antragstellerin ganz überwiegend unbegründet.

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1. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Zahlung von Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Abs. 2 BGB in Höhe der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Beträge.

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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin richtet sich ihr Anspruch nicht nach § 1570 BGB, weil sie weder aus kind-, noch elternbezogenen Gründen an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sie tatsächlich vollschichtig erwerbstätig ist, so dass sie nicht wegen der Notwendigkeit der Pflege oder Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist, wie es § 1570 BGB voraussetzt. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin auf verschiedene Betreuungsmöglichkeiten (Kindergarten, Schule, offene Ganztagseinrichtungen, Großmutter der Kinder) zurückgreifen muss, um eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu bewerkstelligen, führt nicht zu einem Betreuungsunterhaltsanspruch. Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man auf Seiten des betreuenden Berechtigten sämtliche Kinderbetreuungskosten als einkommensmindernd anerkennt, weil dies nicht nur beim Betreuungsunterhalt, sondern auch beim Aufstockungsunterhalt gilt (FA-FamR/Gerhardt, 9. Auflage, Kap. 6 Rn. 167). Am Charakter des Unterhaltsanspruchs ändert dies nicht einmal dann etwas, wenn die volle Erwerbstätigkeit des Elternteils überobligatorisch wäre. Eine überobligatorische Tätigkeit würde mit einem Betreuungsbonus honoriert, der anrechnungsfrei bliebe (BGH FamRz 2001, 350; Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Auflage, § 1 Rn. 1059; FA-FamR/Gerhardt, a.a.O. 170) und sich daher ebenso wie konkrete Betreuungskosten lediglich auf die Berechnung des Unterhalts auswirkt.

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2. Der vom Antragsgegner zu zahlende Geschiedenenunterhalt ergibt sich aus der anliegenden Tabelle, die folgender Erläuterungen bedarf:

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a) Entsprechend der angefochtenen Entscheidung beträgt das Gesamtbruttoeinkommen des Antragsgegners 7.960,99 €, was von den Beteiligten auch nicht beanstandet wird.

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Abweichend von der angefochtenen Entscheidung ist dem Antragsgegner für das Jahr 2012 eine Steuererstattung zuzurechnen. Nach der dritten Korrektur des Einkommenssteuerbescheides für 2011 ergibt sich ein Erstattungsbetrag von 2.000,09 €. Davon abzuziehen sind die 1.411,49 €, die er zum Ausgleich des Steuernachteils auf Seiten der Antragstellerin ausgeglichen hat. Es verbleibt aber immer noch ein Differenzbetrag von 588,60 €, also monatlich 49,05 €, um die sich sein Einkommen erhöht. Allerdings ist der Antragsgegner abweichend von der Ansicht der Antragstellerin nicht verpflichtet, den derzeit gezahlten Unterhalt aktuell steuerlich geltend zu machen, weil es sich um eine streitige Erstfestsetzung handelt. Der tatsächlich im jeweiligen Kalenderjahr gezahlte Unterhalt wird nachträglich steuerlich geltend zu machen sein, kann aber nicht für das Jahr 2013 fortgeschrieben werden,

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Die Kapitaleinkünfte in 2012 betragen entsprechend der Übersicht der Volksbank an der Niers vom 03.09.2012 nach Abzug von Steuern voraussichtlich 2.004,88 €, also monatlich 167,07 €, die auch für das Jahr 2013 fortgeschrieben werden können.

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b) Was das Einkommen der Antragstellerin anbelangt, ergibt sich im Jahr 2012 einschließlich eines durchschnittlichen Sachbezugs für den PKW von 181,49 € ein Gesamtnettoeinkommen von 2.056,41 €.

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Die von der Antragstellerin erhaltenen Spesen wurden umfangreich belegt und ergeben einen Durchschnittsbetrag von rd. 114,00 €. Es bestehen auch keine Bedenken, diese mit dem Amtsgericht entsprechend Ziff. 1.4 der Leitlinien mit 1/3 zu bewerten, so dass diese mit 38,00 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen sind.

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Dem Amtsgericht kann aber nicht darin gefolgt werden, die Antragstellerin zu verpflichten, die Kinder nach der OGATA von ihren ehemaligen Schwiegereltern betreuen zu lassen. Sie hat nachvollziehbare Gründe vorgetragen, warum sie dies nicht möchte. Insbesondere ist es ihr nicht zuzumuten, dass die Schwiegereltern die Betreuung in der Wohnung der Antragstellerin vornehmen. Die angebotene Betreuung im Haus der Schwiegereltern hat den Nachteil, dass die Kinder nicht die Möglichkeit haben, sich nach der OGATA mit ihren Freunden zu treffen. Wenn die Antragstellerin teilweise erst abends nach Hause kommt, ist es den noch kleinen Kindern auch nicht zuzumuten, den ganzen Tag bis zum Schlafengehen außer Haus zu verbringen. Gerade wenn von betreuenden Elternteilen frühzeitig eine Vollzeittätigkeit verlangt wird, ist angezeigt, einen großzügigen Maßstab bei der Wahl der Betreuung anzulegen. Die Kosten, die die Antragstellerin für ihre Mutter aufwendet, sind belegt und betragen monatlich rd. 320,00 €.

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Das Einkommen der Antragstellerin ist nicht darüber hinaus um einen Betreuungsbonus zu reduzieren. Dieser ist nicht pauschal zu bewilligen, sondern bedarf eines konkreten Sachvortrags, insbesondere zu der nicht durch konkrete Kosten abgegoltene Mehrbelastung (FA/Gerhardt, a.a.O., Rn. 170), an dem es hier fehlt.

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Abweichend von der angefochtenen Entscheidung ist nicht einzusehen, der Antragstellerin die berufsbedingte Pauschale zu verweigern. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners wurde diese nicht in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Der Amtsrichter hat den Betrag von monatlich 105,00 € lediglich als „berufsbedingte Aufwendungen“ in dem Rechenprogramm „verbucht“. Tatsächlich handelt es sich dabei um die Kosten der Antragstellerin für die OGATA. Ein konkreter Nachweis der Kosten ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn aufgrund der Zurverfügungstellung eines PKW keine Fahrtkosten entstehen. Die berufsbedingten Aufwendungen decken auch weitere Kosten ab, etwa auch beruflich veranlassten Kleidungskosten, die gerade bei Vertreterinnen in der Kosmetikbranche anfallen dürften.

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Das Amtsgericht hat der Antragstellerin in 2012 noch keine Steuererstattung zugerechnet, weil der Bescheid (GA 611) erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassen wurde. Der Erstattungsbetrag beträgt 832,51 €, ist aber noch um den tatsächlich geflossenen Nachteilsausgleich von 1.411,49 € zu erhöhen, weil der Erstattungsbetrag des Antragsgegners in dieser Höhe reduziert wurde. Die Zahlung ist wie Einkommen zu werten. Der gesamte Steuervorteil beträgt damit 2.244,00 €, mithin monatlich 187,00 €. Auch diese kann nicht für das Jahr 2013 fortgeschrieben werden.

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Unzutreffend hat das Amtsgericht die Altersvorsorgekosten für den Riestervertrag nicht berücksichtigt. Es gibt keinen Grund, diesen auch bei Raten von nur 5,00 €, die ab 1/13 ohnehin auf 50,00 € erhöht wurden, nicht zu akzeptieren. Darüber hinaus hat die Antragstellerin ihre Altersvorsorgeaufwendungen ab 10/12 um weitere 50,00 € erhöht, so dass sie unter Berücksichtigung der auch vom Amtsgericht akzeptierten 15,00 € insgesamt 70,00 € und ab 1/13  115,00 € betragen.

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Die Kosten für die OGATA wurden nunmehr durch Vorlage eines aktuellen Bescheides belegt (GA 825, alt: GA 150). Daraus ergibt sich, dass die Kosten von 105,00 € ab 8/12 auf 80,00 € gesenkt wurden. Diese Differenz rechtfertigt es aber nicht, eine neue Unterhaltsberechnung vorzunehmen. Vielmehr sind die Kosten für das Jahr 2012 einheitlich mit 90,00 €, und ab dem Jahr 2013 mit 80,00 € anzusetzen. Abweichend vom Hinweisbeschluss des Senats vom 31.01.2013 sind diese nicht um einen Verpflegungsanteil zu reduzieren, weil die Antragstellerin nunmehr mit Schriftsatz vom 07.02.2013 belegt hat, dass die Mittagsmahlzeiten allmonatlich je nach Verzehr bezahlt werden.

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3. Ab dem 25.07.2013 reduziert sich der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin, weil ab dann neben dem Kindesunterhalt auch ein Unterhaltsanspruch der Mutter des weiteren Kindes vorrangig (§ 1609 Nr. 2 BGB) einkommensmindernd in Abzug zu bringen ist. Abweichend vom Hinweisbeschluss des Senats vom 31.01.2013 hat der Antragsgegner nunmehr hinreichend konkret dazu vorgetragen, dass er künftig an die Kindesmutter Unterhalt nach § 1615l BGB zu zahlen hat. Er hat den Elterngeldbescheid sowie deren Gehaltsnachweise für die Zeit vor der Geburt vorgelegt, so dass der Unterhalt berechnet werden kann. Dabei kommt es auf die genaue Berechnung nicht einmal an, weil der Unterhaltsanspruch ohnehin durch den Halbteilungsgrundsatz begrenzt ist. Es kann bereits jetzt mit hinreichender Sicherheit abgesehen werden, dass die Kindesmutter G. auch nach Ablauf des Elterngeldbezugs betreuen wird, weil der betreuende Elternteil während der ersten drei Jahre nicht auf eine Fremdbetreuung verwiesen werden darf. Für den Fall, dass die Kindesmutter wider Erwarten ab dem 25.07.2013 einer Erwerbstätigkeit unter Inanspruchnahme einer Fremdbetreuung nachgehen sollte, wäre die Antragstellerin auf die Möglichkeit eines Abänderungsverfahrens zu verweisen.

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Die Reduzierung des Unterhaltsanspruchs der Kinder in der Unterhaltsberechnung beruht darauf, dass aufgrund der weiteren Unterhaltslast gegenüber der Kindesmutter eine Herabgruppierung vorzunehmen ist.

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4. Die vom Amtsgericht vorgenommene Befristung gem. § 1578b Abs. 2 BGB zum 30.06.2015 ist nicht zu beanstanden. Belange der Kinder stehen dem nicht entgegen, was sich schon daraus ergibt, dass die Antragstellerin lediglich einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt hat. Im Übrigen wechselt das jüngste Kind voraussichtlich im Sommer 2015 auf die weiterführende Schule, was in der Regel mit einer verstärkten Selbständigkeit des Kindes verbunden ist und dessen Belange im Sinne von § 1578b Abs. 2 BGB in den Hintergrund treten. Gründe, die gegen die vorgenommene Befristung auf 32 Monate, d.h. ca. 30 % der Ehezeit, sprechen sind nicht ersichtlich, und die Frist entspricht angesichts der Dauer der Ehe auch der Senatsrechtsprechung.

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5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 150, 243 FamFG.

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Die Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit ergibt sich aus § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG.

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5. Die Rechtsbeschwerde für den Unterhaltsanspruch ab dem 25.07.2013 zur Frage des Vorrangs des Anspruchs der Mutter des weiteren Kindes des Antragsgegners gem. § 1615l BGB gegenüber dem Anspruch der Antragstellerin aufgrund der Qualifizierung als Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Abs. 2 BGB und nicht als Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB wird zugelassen.