1

G r ü n d e:

2

I.

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Die Beteiligten sind die Kinder der Erblasserin, die niederländische Staatsangehörige war.

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Diese verfasste unter dem 05. Mai 2009 ein handschriftliches Testament. Darin verfügte sie:

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„N. und D. G. erben mein gesamtes Barvermögen aus Konten und  Versicherungen, der Vater A. G. is bevollmächtigd das Erbe anzunehmen und das Geld zu verwalten und auch auszugeben im Sinne der Familie“.

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Sein Gesuch zu 26 VI 73/11 AG Geldern vom 09. Februar 2011 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses hat der Vater der Beteiligten zu 1 zurückgenommen, weil das Verfahren in den Niederlanden geführt werden solle.

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Das Nachlassgericht hat den Beteiligten zu 1 auf Antrag des Beteiligten zu 2 als ihr Ergänzungspfleger nach Erbausschlagung ihres Vaters zu Urk.-R.-Nr. 1788/2011 des Notars H. in Straelen vom 21. November 2011 (26 VI 626/11 AG Geldern) unter dem 23. Juli 2012 (26 VI 297/11 AG Geldern) einen gemeinschaftlichen Erbschein zu je 1/2 Anteil erteilt und dort ausgeführt:

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„Die Testamentsvollstreckung ist angeordnet.“

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Die Beteiligte zu 2 hatte im Erbscheinsantrag mitgeteilt, ein Ersatztestamentsvollstrecker sei nicht bestellt.

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Auf Anregung des Beteiligten zu 2, des Ergänzungspflegers für die minderjährigen Beteiligten zu 1, hat das Amtsgericht diesen mit Beschluss vom 22. August 2012 zum Testamentsvollstrecker der Erblasserin ernannt, mit der Funktion, „die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen (Dauervollstreckung gem. § 2209 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB). Die Dauervollstreckung endet mit Vollendung des 25. Lebensjahres des Miterben ... N. A. G., geboren 01. 06.1999.“

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Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der von der Erblasserin zum Testamentsvollstrecker bestimmte Vater der Erben, der  mit der Ernennung des Beteiligten zu 2 einverstanden sei, könne im konkreten Fall selbst nicht Testamentsvollstrecker sein; über sein Vermögen sei das Insolvenzverfahren eröffnet (43 IN 490/07 AG Bielefeld); er erlange bei Vorliegen der Voraussetzungen am 17. Juli 2013 Restschuldbefreiung.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 vom 03. Oktober  2012.

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Sie beantragen (in erster Linie),

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die Testamentsvollstreckung über die Anordnung der tatsächlichen Nachlassabwicklung und Beendigung nach abgeschlossener Verteilung gemäß § 2203 BGB hinaus aufzuheben.

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Die Beteiligten zu 1 haben geltend gemacht, das Amtsgericht habe die Testamentsvollstreckung nicht unabhängig vom Alter des Beteiligten zu 1 b bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres seines Bruders, des Beteiligten zu 1 a, anordnen dürfen. Im Testament finde sich eine zeitliche Beschränkung der Testamentsvollstreckung nicht, weshalb eine zeitliche Ausdehnung über das 18. Lebensjahr der Beschwerdeführer hinaus nicht zulässig sei. Auf der Grundlage des § 2203 BGB sei allein die Abwicklungsvollstreckung des Testaments, insbesondere der Verkauf der Immobilien, durchzuführen.

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Eine Gefährdung des Vermögens der Erben durch das im Juli 2013 endende Privatinsolvenzverfahren ihres Vaters sei nicht zu besorgen.

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Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 08. November 2012, ohne hierfür eine Begründung zu geben, nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat diesen Beschluss am 29. November 2012 wegen Begründungsmangels aufgehoben.

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Unter dem 10. Dezember 2012 hat das Amtsgericht abermals die Nichtabhilfe beschlossen, die Sache erneut vorgelegt und die Nichtabhilfe dahin begründet, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer lasse sich dem Testament nicht lediglich die Aufgabe zur Verteilung des Nachlasses entnehmen. Hierin heiße es wörtlich: „...das Geld zu verwalten und auch auszugeben im Sinne der Familie". Hiernach habe gerade keine bloße Aufteilung des Nachlasses auf die Erben stattfinden sollen, sondern vielmehr eine Verwaltung des Nachlasses für die Kinder der Erblasserin in deren Sinne. Für diese Auslegung spreche auch, dass die minderjährigen Kinder der Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments erst 10 bzw. 12 Jahre alt waren. Es liege daher nahe, dass der Nachlass nicht zwischen den Kindern aufgeteilt, sondern in deren Sinne habe verwaltet werden sollen. Dem stehe nicht entgegen, dass durch die Dauervollstreckung die Beschwerdeführer in ihrer Verfügungsbefugnis erheblich beschränkt werden. Denn eine solche Beschränkung sei gerade der Sinn der Dauervollstreckung; sie stelle eine Art „fürsorgliche Bevormundung" für die Erben dar. Für eine solche bestehe hier nicht nur wegen des jugendlichen Alters der Erben (jetzt 13 und 16 Jahre) sondern auch wegen der Insolvenz ihres gesetzlichen Vertreters eine Veranlassung.

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Die Anordnung der Dauervollstreckung über den 18. Geburtstag der Erben hinaus rechtfertige sich vor dem Hintergrund, dass hierdurch die Finanzierung der Ausbildung der Erben aus dem Nachlass heraus gewährleistet sei, was dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin entspreche, das Erbe im Sinne der Familie zu verwalten und auszugeben. Insoweit sei mit einer Beendigung der Ausbildung voraussichtlich mit Vollendung des 25. Lebensjahres des jüngsten Erben zu rechnen.

20

Gegen die Einsetzung der Person des  Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstrecker wenden sich die Beteiligten zu 1 mit ihrem Rechtsmittel ausdrücklich nicht mehr.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

22

II.

23

Das gemäß § 58 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg.

24

1.

25

Nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf – II-3 UF 196/11 – vom 09. Dezember 2011, dem der Senat folgt und den die Beteiligten nicht beanstanden, findet deutsches Erbrecht Anwendung.

26

2.

27

Die Voraussetzungen für eine Testamentsvollstreckung über die Anordnung der tatsächlichen Nachlassabwicklung und Beendigung nach abgeschlossener Verteilung hinaus liegen nicht vor.

28

a)

29

Es mag offen bleiben, ob das Testament vom 05. Mai 2009 überhaupt die Auslegung zulässt, dass die Erblasserin hierdurch Testamentsvollstreckung verfügt und den Vater der Beteiligten zu 1 zu ihrem Testamentsvollstrecker ernannt hat. Denkbar wäre nämlich ebenso, dass die Erblasserin gemeint hat, sie müsse den Vater der minderjährigen Beteiligten zu 1 trotz seiner Stellung als deren gesetzlicher Vertreter eigens zur Verwaltung des Nachlasses bevollmächtigen.

30

b)

31

Jedenfalls ist dem Testament aber weder vom unmittelbaren Wortlaut her noch im Wege der (ergänzenden) Auslegung die Bestimmung der Erblasserin zu entnehmen, dass bei Ausfall des Vaters der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker ein Dritter, namentlich der Beteiligte zu 2, als Ersatztestamentsvollstrecker bestellt werden sollte; auch hat die Erblasserin nicht die Bestimmung eines (Ersatz-) Testamentsvollstreckers durch einen Dritten (§ 2198 BGB) oder auf Ersuchen des Gerichts (§ 2200 BGB) verfügt.

32

Für den Willen der Erblasserin, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu bestellen, fehlt es insbesondere an einer in diese Richtung gehenden Andeutung (vgl. hierzu Senat FGPrax 2012, 22; Staudinger-Otte, BGB, Neubearbeitung 2013, Vorbemerkungen zu §§ 2064–2086 Rn 28 ff.).

33

c)

34

Somit kann offen bleiben, ob nach den konkreten Gegebenheiten eine Abwicklungsvollstreckung in Betracht zu ziehen ist, bei deren Normalform die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 1 BGB) auf die Ausführung der letztwilligen Verfügungen des Erblassers und die Bewirkung der Auseinandersetzung unter mehreren Erben gerichtet ist (§§ 2203, 2204 BGB), mit der Folge, das das Amt mit der Erledigung dieser Aufgaben von selbst erlischt (MK-BGB – Zimmermann, 5. Auflage 2010 § 2209 Rn 1), oder eine Erscheinungsform der Dauervollstreckung, nämlich der „schlichten Dauervollstreckung“ (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 1 BGB), bei der dem Testamentsvollstrecker die bloße Verwaltung des Nachlasses ohne andere Aufgaben zugewiesen ist oder einer erweiterten Dauervollstreckung  (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB), bei deren Anordnung der Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat, Abwicklungs- und Verwaltungsvollstreckung zeitlich aneinander gefügt werden, die Erledigung der sonst zugewiesenen Aufgaben also nicht zu der normalerweise eintretenden Amtsbeendigung führt, sondern die Verwaltung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker bis zur äußersten zeitlichen Grenze nach § 2210 BGB andauert (MK-BGB – Zimmermann, a. a. O. Rn 2).

35

Nach den vorgenannten Ausführungen ermangelt es nämlich schon der gesetzlichen Grundlage für die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers, weshalb der angefochtene Beschluss jedenfalls im beantragten Umfang zu ändern ist.

36

In diesem Zusammenhang wird sich das Nachlassgericht damit zu befassen haben, ob der Erbschein vom 22. Juli 2012 (26 VI 297/11) wegen Unrichtigkeit einzuziehen ist.

37

III.

38

Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten bedarf es nicht, § 131 Abs. 3 und 7 KostO. Für eine Erstattungsanordnung in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten (§ 81 FamFG) besteht kein Anlass.

39

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

40

Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht nicht.