1

              G r ü n d e

2

Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Weder ihr Berufungsvorbringen noch der Sach- und Streitstand rechtfertigen im Ergebnis eine für sie günstigere Beurteilung.

3

I.

4

Der Klägerin steht infolge der durch den Zahlungsverzug der Beklagten verursachten fristlosen Kündigung des Leasingvertrages auf Kilometerabrechnungsbasis vom 21. Dezember 2007 (Anlage K1, GA 18-19) ein Schadensersatzanspruch jedenfalls in Höhe der ihr vom Landgericht zuerkannten EUR 6.481,79 zu.

5

1.

6

Die fristlose Kündigung der A Leasing GmbH (im Folgenden: Leasinggeberin) vom 9. Januar 2009 (Anlage K5, GA 27) war wirksam. Es war der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB gegeben, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung im Januar 2009 mit der Zahlung der vorschüssig zu entrichtenden Leasingraten für die Monate November und Dezember 2008 sowie Januar 2009 und damit für drei aufeinanderfolgende Termine in Verzug befand. Die Vorschrift des § 543 Abs. 2 Nr. 3a) BGB ist neben den vertraglich festgelegten Kündigungsgründen auf den Leasingvertrag anwendbar (vgl. BGH NJW 1995, 1541; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, Einf v § 535 R. 61).

7

Die Beklagte schuldet der Klägerin, die aus abgetretenem Recht für den geltend gemachten Anspruch aktiv legitimiert ist, die Leasingraten für die Zeit von November 2008 bis zur Fahrzeugrückgabe am 24. Februar 2009. Dabei ist der Anspruch für die Zeit bis zur Beendigung des Leasingvertrages ein vertraglicher Erfüllungsanspruch und für die darüber hinausgehende Zeit bis zur Fahrzeugrückgabe ein Entschädigungsanspruch aus § 546 a BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 546 a Rn. 7 m.w.N.). Diese Vorschrift findet auch auf Finanzierungsleasingverträge Anwendung (vgl. BGH NJW 2007, 1594; BGHZ 107, 123; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 546 a Rn. 5).

8

Auf diese Beträge schuldet die Beklagte auch die gesetzliche Umsatzsteuer (vgl. BGHZ 104, 285; OLG Dresden MDR 2007, 1069; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 546 a Rn. 11). Die Umrechnung der monatlichen Leasingrate auf die konkrete Dauer des Leasingverhältnisses bzw. der Vorenthaltung ist mangels anderweitiger Vereinbarung der Parteien taggenau vorzunehmen (vgl. Senat ZMR 2006, 363; Senat, Beschluss vom 29. Juni 2009, Az. I-24 U 208/08, veröffentlicht bei Juris). Die Beklagte schuldet deshalb für die Monate November bis einschließlich Januar einen Betrag von EUR 1.262,22 (EUR 420,74 x 3) und für den Monat Februar 2009 eine 24/28-Leasingrate zuzüglich Umsatzsteuer. Dies entspricht einem Betrag von EUR 360,63 und ergibt einen Gesamtbetrag von EUR 1.622,85. Soweit die Klägerin in ihre Abrechnung einen Betrag von EUR 1.598,82 eingestellt hat (Klageschrift vom 23. Januar 2012, S. 8, GA 16), ist dies nicht nachvollziehbar. Der Rechenweg wurde auch nicht näher aufgeschlüsselt. Gleichwohl ist im Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO von dem verlangten Betrag von EUR 1.598,82 auszugehen.

9

2.

10

Des Weiteren stehen der Klägerin aus §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB wegen vorzeitiger, von der Beklagten zu vertretenden Beendigung des Leasingvertrages Ansprüche auf Ersatz des Schadens zu, der ihr dadurch entstanden ist, dass der Vertrag nicht wie vorgesehen bis zum 20. Dezember 2011 lief, wobei sie sich die durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entstandenen Vorteile anrechnen lassen muss.

11

a.

12

Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf XV. 1. und 2. der allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K2, GA 20-21). Dort ist folgendes geregelt:

13

„XV. Abrechnung nach Kündigung gemäß Abschnitten XIV oder X Ziffer 6

14

1. Wurde der Leasingvertrag gemäß Abschnitt XIV gekündigt, so hat der Leasinggeber folgende Rechte

15

- Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeugs sofort nach Vertragsende

16

- Anspruch auf Leasingentgelt bis zur Rückgabe des Fahrzeugs unter Berücksichtigung von Ziffer 5 beim Serviceleasing

17

- Anspruch auf den Abrechnungswert

18

Der Abrechnungswert ergibt sich aus der Summe der vom Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung bis zum vereinbarten Vertragsende noch ausstehenden Leasingraten (..) zuzüglich des vertraglich vereinbarten Restwertes. Ersparte Finanzierungskosten werden hierbei berücksichtigt und kommen dem Leasingnehmer zugute, indem die vorgeschriebenen Leasingraten und der Restwert auf den Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung abgezinst werden. Die Abzinsung erfolgt zu dem Zinssatz….

19

2. Der Leasinggeber lässt durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen oder ein unabhängiges Sachverständigenunternehmen den Schätzwert des Fahrzeugs (Händlereinkaufswert) feststellen….

20

3….Nach Verwertung des Fahrzeuges wird dem Leasingnehmer mit der endgültigen Abrechnung der Unterschiedsbetrag zwischen dem Abrechnungswert und dem tatsächlich erzielten Verkaufserlös berechnet bzw. vergütet…“

21

Die Abrechnung auf Restwertbasis kann im Streitfall keine Anwendung finden. Bei der vorzeitigen Beendigung eines Leasingvertrages mit Kilometerabrechnung – wie er hier vorliegt -  stehen dem Leasinggeber grundsätzlich nur Ansprüche auf die entgangenen Leasingraten und auf den Ausgleich von Mehr- oder Minderkilometern zu, die jedoch mit Vermögensvorteilen wegen der vorzeitigen Rückgabe des Fahrzeugs zu verrechnen sind (vgl. BGH DB 2012, 2865 ff., Rz. 18, zitiert nach Juris; NJW 2004, 2823; Senat OLGR Düsseldorf 2009, 309; ZMR 2006, 363). Der Substanzvorteil bei vorzeitiger Beendigung eines solchen Vertrages kann mit unterschiedlichen Berechnungsmethoden ermittelt werden (vgl. hierzu Nitsch, Der Vorteilsausgleich bei vorzeitig beendeten Kfz-Leasing-Verträgen mit Kilometerabrechnung, NZV 2007, 62 ff.). Neben der Berücksichtigung von Mehr- oder Minderkilometern (vgl. hierzu BGH DB 2012, 2865 ff., Rz. 18) kann er auch nach der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert bei geplantem Vertragsende und dem realen Wert bei vorzeitiger Rückgabe errechnet werden (vgl. zur Schadensberechnung insgesamt BGH NJW 2004, 2823; NJW 1995, 954; OLG Oldenburg DAR 2003, 460). Von der grundsätzlich in dieser Weise vorzunehmenden Schadensberechnung weicht die von der Leasinggeberin verwendete Abrechnung auf Restwertbasis erheblich ab. Bei dieser trägt der Leasingnehmer das Risiko der Vollamortisation. Demgegenüber ist Verträgen auf Kilometerabrechnungsbasis immanent, dass der Leasinggeber nur eine Teilamortisation erhält. Die volle Amortisation kann sich nur ergeben, wenn das zurückgegebene Fahrzeug einen entsprechenden Gebrauchtwagenwert hat. Diesen Wert hat der Leasingnehmer aber weder zu garantieren noch trifft ihn eine Nachzahlungspflicht, wenn der Wert des Fahrzeugs sich trotz vertragsgerechter Nutzung und Abnutzung als wesentlich geringer darstellt als die Leasinggeberin bei Abschluss des Vertrages kalkuliert hatte (vgl. BGH NJW 2004, 2823 ff., Rz. 20; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 1997, 119 ff., Rz. 15 f.). Diese für Kilometerabrechnungsverträge typische Risikoverteilung will die Leasinggeberin in der oben aufgeführten Klausel umkehren, indem sie sie im Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung auf den Leasingnehmer überwälzt. Obwohl das beim Kilometerabrechnungsvertrag sie selbst treffende Risiko der Vollamortisation bei Festsetzung der Höhe der Leasingraten berücksichtigt wurde, will die Leasinggeberin sich mit dieser Klausel vom Risiko der Realisierung des Gebrauchtwagenwertes befreien, obwohl sie es bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung hätte tragen müssen. Sie will sich also im Falle der Kündigung Vorteile verschaffen, die sie bei störungsfreier Vertragsdurchführung nicht gehabt hätte. Derartiges verstößt gegen den Grundsatz des allgemeinen Schadensersatzrechts, dass bei einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung eines Vertrages der Berechtigte so zu stellen ist, wie er bei ordnungsgemäßer Durchführung gestanden hätte, aber nicht besser (BGHZ 151, 188, 192 f. m.w.N.; NJW 2004, 2823 ff., Rz. 21).

22

Grundsätzlich wird deshalb eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommene Verlagerung des Restwertrisikos auf den Leasingnehmer für den Fall der vorzeitigen Beendigung eines Leasingvertrages mit Kilometerabrechnung als überraschende Klausel angesehen (BGH NJW 1987, 377; Senat OLGR Düsseldorf 2009, 309; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Auflage, Kap. M Rn. 59; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, 2. Auflage, § 55 Rn. 5). Sie stellt darüber hinaus eine unangemessene Regelung im Sinne § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH NJW 2001, 2165; Senat ZMR 2006, 363, 365; OLGR Düsseldorf 2009, 309; Graf von Westphalen, a.a.O., Kap. M Rz. 59).

23

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Leasinggeberin auf die Umstellung auf Restwertabrechnung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung auf der Vorderseite des Leasingvertrages in einem Kästchen, in welchem auch die Beträge für Mehr- bzw. Minderkilometer nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit angegeben sind, hingewiesen hat. Auch hierbei handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die lediglich auf eine andere Allgemeine Geschäftsbedingung, die eine unangemessene Regelung im Sinne § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält, verweist. Diese räumliche Stellung im Vertragswerk kann ihr deshalb allenfalls den Makel nehmen, eine überraschende Klausel zu sein. Nach der zutreffenden Ansicht von Graf von Westphalen (a.a.O., Kap. M Rn. 60 ff.) stellt eine derartige Regelung mit dem Inhalt der Umstellung auf Restwertbasis, auch wenn sie deutlich hervorgehoben auf der Vorderseite des Vertrags zu finden ist, eine überraschende Klausel i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB dar, weil zwischen zwei miteinander unvereinbaren Vertragstypen gewechselt wird. Darüber hinaus würde die Umstellung auf Restwertabrechnung zu einer Diskrepanz zwischen dem Schadensersatzanspruch bei fristloser Kündigung und dem Erfüllungsinteresse des Leasinggebers bei ungestörter Abwicklung des Kilometervertrages führen. Denn der zum Schadensersatz berechtigte Leasinggeber stünde in diesem Fall besser als bei ordnungsgemäßer Vertragsbeendigung, da das Restwertrisiko dem Leasingnehmer überbürdet würde.

24

Des Weiteren verstößt die Klausel der Klägerin gegen ihre Verpflichtung zur bestmöglichen Verwertung der zurückgegebenen Leasingsache. Denn ausweislich der Regelung in Nr. 3 wird nicht der vom Sachverständigen ermittelte Netto-Händlereinkaufspreis, sondern (nur) der tatsächliche Netto-Verkaufserlös für das Leasingfahrzeug dem Leasingnehmer auf den Abrechnungswert gutgebracht. Diese Klausel ist vergleichbar mit derjenigen, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 2004 (Az. VIII ZR 367/03, NJW 2004, 2823) zugrundelag und die dieser für unwirksam erachtete. Dort ist von einem „Ablösewert“ die Rede, während die Leasinggeberin im hier zu entscheidenden Fall diese Position, die sich – ebenso wie der vom Bundesgerichtshof behandelte „Ablösewert“ - aus der Summe der abgezinsten restlichen Nettoleasingraten und des abgezinsten Restwertes zusammensetzt, als „Abrechnungswert“ bezeichnet.

25

b.

26

Rechtsfolge der unwirksamen Abrechnungsklausel der Leasinggeberin ist, dass sich der der Klägerin zustehende Anspruch aufgrund einer konkreten Schadensberechnung ermittelt.

27

aa.

28

Sie hat Anspruch auf die restlichen Leasingraten, die ohne die Kündigung bis zum vereinbarten Vertragsablauf noch zu zahlen gewesen wären, abgezinst auf den Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung und reduziert um die ersparten laufzeitabhängigen Kosten. Diese hat die Klägerin mit EUR 11.193,31 nach der vorschüssigen Barwertformel unter Zugrundelegung eines Abzinsungssatzes von 5 % errechnet, was von der Beklagten auch nicht angegriffen wird.

29

bb.

30

Der Leasinggeberin sind durch die vorzeitige Vertragsbeendigung und damit einhergehende frühere Rückgabe des Fahrzeugs Vorteile entstanden, die sie sich anrechnen lassen muss.

31

(1)

32

Wie bereits oben ausgeführt, kann der Wert ermittelt werden, indem die Minderkilometer angerechnet werden. Andererseits muss sich der Leasingnehmer etwaige Schäden oder Mängel am Fahrzeug anrechnen lassen, da er die Rückgabe im vertragsgemäßen Zustand schuldet und bei Abweichungen hiervon, die nicht durch normalen Verschleiß verursacht wurden, als Minderwert zu ersetzen hat (vgl. hierzu BGH DB 2012, 2865 ff., Rz. 18).

33

Die Leasinggeberin hat das Fahrzeug vorzeitig zurückerhalten und die vertraglich vorgesehen Laufleistung von 70.700 km wurde nicht erreicht, stattdessen wies das Fahrzeug bei der Rückgabe einen Kilometerstand von 38.947 km auf (vgl. Gutachten vom 30. März 2009, GA 30). Legt man entsprechend der vertraglichen Vereinbarung den Betrag von 0,1 % des Kaufpreises (EUR 20.000,--) unter Außerachtlassung der Freigrenze von 2.500 km zugrunde, so errechnet sich ein der Beklagten zu vergütender Anspruch in Höhe von EUR 635,06 (70.700 – 38.947 = 31.753; 0,1 % von 20.000 = 20 x 31,753 = 635,06).

34

Davon abzusetzen ist der Minderwert, zu dem die Klägerin durch die Vorlage des Gutachtens vom 23. März 2009 (S. 4, GA 32) substantiiert vorgetragen und die diesen begründenden Schäden aufgelistet hat. Hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert, obwohl sie das Fahrzeug im fraglichen Zeitraum in Besitz hatte und damit  in 14 Monaten 28.247 km zurückgelegt hat. Sie hat lediglich den im Gutachten ermittelten Wert pauschal bestritten, ohne sich mit dessen Inhalt auseinander zu setzen. Damit ist das Vorbringen der Klägerin als zugestanden zu behandeln, § 138 Abs. 3 ZPO. Der Minderwert ist im Gutachten mit EUR 2.850,-- netto angegeben worden. Auf diesen schuldet die Beklagte keine Umsatzsteuer, weil dem Minderwertausgleich eine steuerbare Leistung des Leasinggebers nicht gegenüber steht (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1066 f.; Senat BB 2010, 2382, Rz. 6 m.w.N.).

35

(2)

36

Der dem Leasinggeber bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zustehende Substanzvorteil kann auch in der Weise ermittelt werden, dass die Differenz zwischen dem realen Wert des Fahrzeugs bei vorzeitiger Rückgabe und dem hypothetischen Wert bei vertragsgemäßer Rückgabe errechnet wird (vgl. BGH NJW 2004, 2823 ff., Rz. 21 m.w.N.). Hierzu hat die Klägerin nur unzureichend vorgetragen, da sie allein auf Grundlage der unwirksamen Restwertabrechnung eine Schadensberechnung vorgenommen hat.

37

Es bedarf jedoch auch keiner weiteren Ausführungen dazu, da der von der Klägerin verfolgte Anspruch in Höhe von EUR 6.481,79 deutlich unter dem liegt, was sich insgesamt zu Lasten der Beklagten an Ansprüchen aufaddiert. Das zeigt die abschließende Abrechnung unter I. 2. b. ff.. Auf diese wird Bezug genommen.

38

cc.

39

Vom Schadensbetrag sind auch kündigungsbedingt ersparte Vertragskosten abzuziehen. Der Senat schätzt diese Kosten, soweit konkrete Darlegungen fehlen, gemäß § 287 ZPO regelmäßig auf EUR 10,-- pro Monat (Senat NVZ 2010, 90 ff.; DB 2007, 1355; OLGR Düsseldorf 2008, 764; siehe auch OLG Celle NJW-RR 1994, 743, 744; Graf von Westphalen, a.a.O., Kap. J Rn. 77). Diesen Betrag hat die Klägerin bereits berücksichtigt und mit EUR 338,70 zutreffend in Ansatz gebracht. Soweit die Beklagte meint, es müsse einen Betrag von EUR 25,-- monatlich zugrundegelegt werden, bleibt sie hierfür eine nähere Begründung schuldig.

40

dd.

41

Die Klägerin kann weiterhin die in Höhe von EUR 30,-- angefallenen Rückbelastungskosten zur Zahlung verlangen, denn diese hat die Beklagte durch die vertragswidrig unterlassene Zahlung der Leasingraten verschuldet.

42

ee.

43

Des Weiteren stehen der Klägerin die Sicherstellungskosten in Höhe von EUR 450,-- zu, da sich die Beklagte mit der Rückgabe des Fahrzeugs nach fristloser Kündigung in Verzug befand.

44

ff.

45

Einen Anspruch auf Erstattung der Begutachtungskosten in Höhe von EUR 60,-- steht der Klägerin bereits deshalb nicht zu, weil aufgrund der vertragswidrigen Restwertabrechnung die Einholung eines Gutachtens zur Ermittlung dieses Wertes nicht erforderlich war.

46

gg.

47

Es ergibt sich somit folgende Abrechnung:

48

offene Leasingraten                                                                                    1.598,82

49

abgezinste, restliche Leasingraten                                          11.193,31

50

Minderwert Fahrzeug                                                                        2.850,00

51

Rücklastschriftkosten                                                                             30,00

52

Sicherstellungskosten                                                                           450,00

53

Zwischensumme                                                                                    16.122,13

54

./. Minderkilometer                                                                                         635,06

55

./. ersparte Vertragskosten                                                                           338,70

56

Ergebnis                                                                                                  15.148,37

57

Zieht man von diesem Betrag den Klagebetrag von EUR 6.481,79 ab, so ergeben sich EUR 8.666,58. Dieser Betrag stünde somit zur Verfügung, um die über die angerechneten Minderkilometer hinausgehenden Vorteile der Leasinggeberin abzugelten, die darauf beruhen, dass sie das Fahrzeug gut 33 Monate früher als nach dem Leasingvertrag vorgesehen zurückerhalten hat. Im Hinblick auf den Wert des bereits bei Kauf durch die Leasinggeberin gebrauchten Fahrzeugs von EUR 20.000,-- hält es der Senat unter Heranziehung der Grundsätze des § 287 ZPO aber für ausgeschlossen, dass zugunsten der Beklagten als Leasingnehmerin bei diesem Sachverhalt die Schätzung eines höheren Vorteils gerechtfertigt wäre.

58

II.

59

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

60

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg MDR 2009, 1363 = AGS 2009, 553 f.; Senat ZIP 2010, 1852 f.).

61

Düsseldorf, den 14. Februar 2013

62

Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat