Oberlandesgericht Düsseldorf, V

G r ü n d e

Die Nebenbetroffene A und die inzwischen auf sie verschmolzene frühere Nebenbetroffene B waren u. a. in den Jahren 2004 bis 2007 bundesweit in der Herstellung und dem Vertrieb von Trockenmörtel tätig. Gleiches gilt für weitere Unternehmen, gegen die der Senat in dem abgetrennten Verfahren V-1 Kart 1-6/12 OWi wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB Geldbußen verhängt hat und gegen die das Bundeskartellamt rechtskräftige Bußgeldbescheide erlassen hat. Den Trockenmörtel veräußerten die Hersteller auf verschiedenen Vertriebswegen an überwiegend mittelständische Baustoffhandelsunternehmen, die den Mörtel an so genannte Verarbeiter (Bauunternehmen und Handwerksbetriebe) weiterverkauften. Diese wiederum belieferten den Endverbraucher, und zwar üblicherweise im Rahmen von Bau- oder Werkverträgen. Dabei wurden größere Mörtelmengen von zumindest etwa 5 t als so genannte lose Ware in Silos vertrieben, die häufig von den Mörtelherstellern bereitgestellt und direkt an die Baustellen der jeweiligen Verarbeiter geliefert wurden.

Sowohl dem erwähnten Senatsurteil als auch den rechtskräftigen Bußgeldbescheiden des Amtes lag der Vorwurf zugrunde, in einem Spitzentreffen mit Wettbewerbern am 27. Oktober 2005 Informationen über die jeweiligen Absichten zur Einführung einer Silostellgebühr und zur Beteiligung des Handels an dieser Gebühr ausgetauscht und die Silostellgebühr unter dem Eindruck dieser Verhaltensabstimmung bis Ende Oktober 2007 erhoben zu haben.

In den Jahren 2004 und 2005 sowie noch zu Beginn des Monats Januar 2006 war der im Zusammenhang mit dem genannten Tatvorwurf inzwischen rechtskräftig mit einem Bußgeld belegte frühere Betroffene C, Geschäftsführer der früheren Nebenbetroffenen B.

Der Vorwurf einer kartellrechtswidrigen Abstimmung der Silostellgebühr wird gegenüber der Nebenbetroffenen A im hiesigen Verfahren in ihrer mutmaßlichen Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vermeintlich ebenfalls am Kartell beteiligten B erhoben. Mit unter dem Datum des 24. März 2009 erlassenen und am 3. Juli 2009 zugestelltem Bußgeldbescheid (B 1-40/06-U 21) hat das Bundeskartellamt die frühere Nebenbetroffene B wegen des oben dargelegten Tatvorwurfes mit einer Geldbuße in Höhe von 12.360.000 € belegt.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 16. Juni 2009 vereinbarten die B als „die übertragende Gesellschaft“ und die A als „die übernehmende Gesellschaft“ die Verschmelzung beider Gesellschaften gemäß § 2 Nr. 1 UmwG durch Übertragung des Vermögens als Ganzes. Im Innenverhältnis der Gesellschaften erfolgte die Übertragung des Vermögens sowie der Schulden der B mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2008; vom 1. Januar 2009 an bis zum Erlöschen der B gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG sollten nach dem Vertrag alle Handlungen und Geschäfte der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten.

Die Eintragung der Verschmelzung der beiden Gesellschaften in das Handelsregister erfolgte am 20. Juli 2009.

Als Gegenstand des Unternehmens der erloschenen B waren in das Handelsregister die Entwicklung, die Herstellung und der Vertrieb von Baustoffen, Baumaschinen und –geräten sowie die Durchführung aller damit verbundenen Dienstleistungen eingetragen. B lieferte unter den Marken „…..“ und „…..“ für die Bereiche Rohbau, Ausbau und Fassade folgende Produkte: Innen- und Außenputze, farbige Edelputze, Wärmedämmverbundsysteme, Fließestriche, Trockenbeton, Mauermörtel und Bodensysteme, Fliesenverlegesysteme und Spezialprodukte der Bauwerksabdichtung.

Hinsichtlich der A wies das Handelsregister seit der Verschmelzung mit B denselben Unternehmensgegenstand wie bei der übernommenen Gesellschaft aus; zuvor als Gegenstand des Unternehmens eingetragen waren die Herstellung und der Vertrieb von Baustoffen, insbesondere von Mörteln und Putzen. Vor der Verschmelzung lieferte sie, die A, ebenfalls für die Bereiche Rohbau, Ausbau und Fassade Produkte der folgenden Art: Innen- und Außenputze, farbige Edelputze, Wärmedämmverbundsysteme, Mauermörtel und Fliesenverlegesysteme.

Vor der Verschmelzung erzielten sowohl B als auch A ihre Umsätze fast ausschließlich aus Geschäften mit Trockenmörtel.

An der B war ursprünglich u. a. die B-Holding GmbH (fortan: B-Holding) mit Geschäftsanteilen von 80,86 % beteiligt. Mit Zustimmung der übrigen seinerzeit an der B Beteiligten und der ……. AG, die die Gewinnauszahlungsansprüche der übrigen Beteiligten zuvor im Wege der Abtretung erworben hatte, schlossen B und die B-Holding am 18./19. November 2003 einen „Ergebnisabführungsvertrag“, kraft dessen u. a. B mit Wirkung vom 1. Januar 2004 ihre ganzen Gewinne an die B-Holding abzuführen hatte.

Am 13. März 2008 erwarb die Nebenbetroffene A über ihre Konzernmuttergesellschaft …. sämtliche der zuvor in anderer Hand befindlichen Geschäftsanteile an der B-Holding. Auf Grund eines am 26. August 2008 geschlossenen Verschmelzungsvertrages wurde am 2. September 2008 die Verschmelzung der B-Holding auf die Nebenbetroffene A als übernehmende Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen.

Am 31. Dezember 2008 verfügte B über Eigenkapital in Höhe von 16.362.000 €, Sachanlagen in Höhe von 43.053.861 € und Finanzanlagen in Höhe von 8.043.197 €. Im Jahr 2008 hatte sie Umsatzerlöse in Höhe von 214.431.853 € und als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ein Minus in Höhe von 4.949.430 € erzielt. Im selben Jahr waren bei ihr durchschnittlich 935 Mitarbeiter - und am 16. Juni 2009, dem Tag der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages, 854 Mitarbeiter - beschäftigt, wobei in den Jahren 2007 und 2008 insgesamt 118 Arbeitsstellen abgebaut wurden. Zu Beginn des Jahres 2008 hatte B dreizehn Trockenmörtelwerke, ein Farbenwerk sowie ein Werk für bauchemische Produkte; im Laufe desselben Jahres wurden vier Standorte geschlossen. Am 20. Juli 2009 - dem Tag der Eintragung der geschilderten Verschmelzung in das Handelsregister- hatte B noch neun produzierende Standorte.

Zum Stichtag des 31. Dezember 2008 verfügte A über Eigenkapital in Höhe von 48.317.082,77 €, Sachanlagen in Höhe von 19.567.240,46 € und Finanzanlagen in Höhe von 4.660.000 €. Im Jahr 2008 hatte sie Umsatzerlöse in Höhe von 80.476.747,14 € und als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ein Minus in Höhe von 10.618.603,75 € erzielt. Im selben Jahr waren bei ihr durchschnittlich 289 Mitarbeiter - und zum Zeitpunkt der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages 281 Mitarbeiter - beschäftigt. In 2008 wie auch noch am 20. Juli 2009 verfügte sie über sieben Produktionsstandorte.

Am Ende des Folgejahres, zum 31. Dezember 2009, verfügte A unter Berücksichtigung der Verschmelzung u. a. mit B über Eigenkapital in Höhe von 48.318.000 €, Sachanlagen in Höhe von 59.159.403,93 € und Finanzanlagen in Höhe von 95.213.796,64 €. Im Jahr 2009 hatte sie Umsatzerlöse in Höhe von 237.371.732,60 € und als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ein Minus in Höhe von 19.588.156,97 € erzielt. Im selben Jahr waren bei ihr durchschnittlich 1.002 Mitarbeiter beschäftigt. Zu Jahresbeginn verfügte sie über vierzehn Trockenmörtelwerke, ein Farbenwerk, eine Körnungsaufbereitung sowie ein Werk für bauchemische Produkte.

Nach der Verschmelzung der Nebenbetroffenen A mit B führte die Nebenbetroffene in ihrem Warensortiment ursprünglich von B stammende Produkte in der Weise weiter, dass diese auf dem Markt unter dem Hauptnamen …., verbunden mit einem in Klammern hinzugefügten Zweitnamen mit der ursprünglichen Markenbezeichnung ……. angeboten wurden. Am 31. Mai 2011 bot die Nebenbetroffene im Internet 422 Produkte an, von denen 293 in der beschriebenen Weise auch unter der ursprünglichen Markenbezeichnung geführt wurden.

Untergliedert in einzelne Produktgruppen, verteilte sich das Angebot der Nebenbetroffenen wie folgt:

……………………….

Heute wird kein einziges Produkt der Nebenbetroffenen mehr ergänzend mit der ursprünglichen Markenbezeichnung der B am Markt geführt.

Von den ehemaligen Führungsmitgliedern der B ist heute niemand mehr bei der Nebenbetroffenen A beschäftigt.

II.

Die Feststellungen beruhen auf den Angaben der Nebenbetroffenen sowie den erhobenen Beweisen, namentlich den im Wege des Selbstleseverfahrens (§§ 46 Abs. 1 OWiG, 249 Abs. 2 StPO) in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden, nämlich …………….

III.

Nach den getroffenen Feststellungen war die Nebenbetroffene aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

A. § 30 OWiG

Die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen für Taten ihrer Mitarbeiter bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 OWiG. Hiernach kann gegen eine juristische Person ein Bußgeld festgesetzt werden, wenn ein Organ oder leitender Mitarbeiter unter Verletzung der ihr obliegenden Pflichten eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat oder sie bereichert worden ist oder werden sollte.

1. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Soweit es im hiesigen Verfahren um das Handeln des früheren Betroffenen C geht, ist eine von diesem womöglich begangene Ordnungswidrigkeit nicht von einem Organ oder leitenden Mitarbeiter der Nebenbetroffenen A begangen worden. Der frühere Betroffene C war vielmehr Geschäftsführer der ehemaligen Nebenbetroffenen B. Diese wurde auf die Nebenbetroffene verschmolzen und erlosch mit der entsprechenden Eintragung in das Handelsregister gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG am 20. Juli 2009. Zu diesem Zeitpunkt war die Tat - ihre Begehung unterstellt - bereits beendet. Denn nach dem Tatvorwurf wurde die kartellrechtswidrig abgestimmte Silostellgebühr letztmals im Jahr 2007 erhoben.

2. Eine Erstreckung der fraglichen bußgeldrechtlichen Haftung der B auf die Nebenbetroffene A als Gesamtrechtsnachfolgerin der erstgenannten Gesellschaft würde im Hinblick auf die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss v. 10. August 2011 –KRB 55/10- Versicherungsfusion [Rdnr. 12] = NJW 2012, 164 ff. = WuW/E DE-R 3455 ff.) nur in Betracht kommen, wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise Identität oder nahezu Identität bestünde; eine darüber hinausgehende Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung auf Gesamtrechtsnachfolger hat hingegen auszuscheiden, weil eine solche Ausdehnung der Haftung mit dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 OWiG nicht mehr im Einklang stehen und deshalb die durch Art. 103 Abs. 2 GG gezogene Grenze richterlicher Auslegung überschreiten würde. Eine wirtschaftliche (Nahezu-)Identität ist gegeben, wenn das „haftende Vermögen“ weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder in ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht (vgl. BGH, a.a.O. [Rdnr. 16] m.w.N.). Dies muss zumindest im Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge, möglicherweise - was hier indes offen bleiben kann - darüber hinaus auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Folgen des ordnungswidrigen Verhaltens festgestellt werden (vgl. hierzu Senat, Urteil v. 13. Januar 2010 – VI- Kart 55/06 (OWi), WuW/E DE-R 2932 ff., bei juris zu Rdnr. 81). Die Annahme einer hinreichenden wirtschaftlichen Identität muss auf Fälle beschränkt bleiben, in denen das Unternehmen unverändert oder doch nahezu unverändert von einem neuen Rechtsträger fortgeführt wird, dessen sonstige Vermögenswerte demgegenüber weitgehend in den Hintergrund treten, denn nur dann kann -in einem bußgeldrechtlichen Sinne- davon gesprochen werden, dass aus der gesellschaftsrechtlichen Umgestaltung wieder dieselbe juristische Person hervorgegangen ist (BGH, a.a.O. [Rdnr. 17]). Solche Fälle sind im Hinblick auf die Sanktionsmöglichkeit des § 30 OWiG qualitativ jenen eines bloßen Wechsels der Firma oder der Rechtsform des das Unternehmen führenden Rechtsträgers gleichwertig (vgl. BGH, a.a.O. [Rdnr. 18]).

Gemessen an den dargelegten Grundsätzen bestand bereits zum Zeitpunkt der durch die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am 20. Juli 2009 eingetretenen Gesamtrechtsnachfolge keine für eine Erstreckung der fraglichen Bußgeldhaftung hinreichende wirtschaftliche Identität zwischen der B und der Nebenbetroffenen A.

a) Das durch die Verschmelzung der beiden Gesellschaften entstandene Gesamtvermögen wird weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht durch den übernommenen Teil der B derart geprägt, dass man darin das übernommene Vermögen wiedererkennt. Beide Gesellschaften waren vor ihrer Verschmelzung auf im Wesentlichen gleichartigen Geschäftsfeldern, nämlich der Herstellung und dem Vertrieb von Baustoffen für die Bereiche Rohbau, Ausbau und Fassade, tätig. Dabei erzielten sie ihre Umsätze jeweils nahezu ausschließlich aus Geschäften mit Trockenmörtel. Schon angesichts dessen kann qualitativ nicht von einem verschmelzungsbedingten Zurücktreten des geschäftlichen Spektrums der Nebenbetroffenen A gesprochen werden. Zu der gleichen Beurteilung führt in quantitativer Hinsicht die auf den Stichtag des 20. Juli 2009 bezogene Betrachtung des übernommenen Vermögens einschließlich der Produktionskapazitäten der B einerseits und des durch die Verschmelzung gebildeten Gesamtvermögens der Nebenbetroffenen A andererseits. Die am 31. Dezember 2008 bestehenden Anteile des Vermögens der B an dem addierten Vermögen der beiden später verschmolzenen Gesellschaften zu jenem Zeitpunkt beliefen sich hinsichtlich des Eigenkapitals auf 25,3 %, hinsichtlich der Sachanlagen auf 68,8 %, hinsichtlich der Finanzanlagen auf 63,3 % und hinsichtlich der Umsatzerlöse auf 72,7 %. Der Anteil der B an der Anzahl der addierten Produktionswerke (elf von siebzehn) betrug zum Ende des Jahres 2008 64,7 %. Von einer Veränderung dieser oder einzelner dieser Verhältniszahlen hin zu einer signifikanten Erhöhung der Anteile der B bis hin zum 20. Juli 2009 ist nicht auszugehen gewesen. Die Hauptverhandlung hat für eine solche Annahme keinen Anhalt ergeben. Am 16. Juni 2009, dem Tag der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages, betrug der auf B entfallende Anteil an den addierten Mitarbeiterzahlen 75,2 %. Auch insoweit spricht nichts für eine erhebliche Erhöhung dieses Anteils bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung am 20. Juli 2009. An diesem Stichtag hatte die B noch neun und die Nebenbetroffene sieben Produktionsstandorte; dies bedeutet einen Anteil der B an den addierten Standorten in Höhe von 56,3 %. Die genannten Zahlen belegen zwar in nahezu allen Kategorien ein relatives Übergewicht der B. Jedoch ist schon in keiner einzelnen der das Unternehmensvermögen prägenden Kategorien das Übergewicht derart, dass auf eine im bußgeldrechtlichen Sinne hinreichende Prägung des Gesamtvermögens der Rechtsnachfolgerin durch das übernommene Vermögen geschlossen werden kann. Mithin ist erst recht auch bei einer Gesamtschau aller dargelegten Kategorien nicht die Annahme gerechtfertigt, dass zwischen der Nebenbetroffenen als Rechtsnachfolgerin der B und der früheren B (nahezu) eine wirtschaftliche Identität besteht. Dem entgegenstehende Schlüsse sind ferner auch nicht rückblickend aus dem Produktangebot der Nebenbetroffenen, wie es noch für den 31. Mai 2011 hat festgestellt werden können, zu ziehen. Der Anteil der zum genannten Zeitpunkt auch unter den ursprünglichen Markenbezeichnungen „….“ und „…..“ vertriebenen Produkte am Gesamtsortiment liegt in einem ähnlichen Bereich wie die Anteile der ehemaligen B in den meisten anderen der vorerwähnten Kategorien, nämlich bei lediglich 69 %.

b) Schließlich folgt eine hinreichende wirtschaftliche Identität zwischen der Nebenbetroffenen und der B auch nicht daraus, dass die Nebenbetroffene im März 2008 - mehr als ein Jahr vor der Verschmelzung - bereits alle Geschäftsanteile an der B-Holding erworben und damit wegen des zu Gunsten jener Gesellschaft bestehenden Ergebnisabführungsvertrages in der Eigenschaft eines Konzernmutterunternehmens schon Einfluss auf B erlangt hatte. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage kann eine wirtschaftliche Identität nicht mit einer Zurechnung von Vermögensgegenständen konzernverbundener Unternehmen begründet werden; vielmehr ist zu beachten, dass ein konzernabhängiges Unternehmen (auch) im Verhältnis zu seiner Muttergesellschaft eine selbständige juristische Person bleibt (vgl. BGH, a.a.O. [Rdnr. 20]).

3. Eine bußgeldrechtliche Haftung der Nebenbetroffenen als Unternehmen im Sinne des weiten Unternehmensbegriffs nach der europäischen Rechtsprechung (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 10. September 2009 –C-97/08- Akzo Nobel u.a./Kom-mission, Rdnrn. 54 ff., Slg. I 2009, 08237) oder als Erwerberin des Vermögens der früheren Nebenbetroffenen B (vgl. hierzu EuG, Urteil v. 14. Dezember 2006 –T-259/02- Rdnr. 21 bei juris; EuGH, Urteil v. 28. März 1984 –C-29/83- Compagnie royale asturienne des mines und Rheinzink/Kommission, Rdnr. 9 bei juris) scheidet aus, weil das deutsche Recht wegen der aus § 30 OWiG ersichtlichen Entscheidung des Gesetzgebers für das Rechtsträgerprinzip eine allgemeine Unternehmensgeldbuße nicht zulässt (vgl. BGH, Beschluss v. 10. August 2011 –KRB 55/10- Versicherungsfusion, Rdnr. 15, NJW 2012, 164 [165]). Das nationale Kartellbußgeldrecht enthält keine Ausnahme von diesem Rechtsgrundsatz. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die Vorschrift des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB, und zwar sowohl in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.7.2005 (fortan: GWB 2005) als auch in der heute gültigen Fassung. Soweit sich diese Vorschrift in beiden Fassungen mit der Höhe der „gegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung“ zu verhängenden Geldbuße befasst, hat diese Norm nur die Bußgeldbemessung zum Gegenstand, ohne die in § 30 OWiG vorgesehene Begrenzung der Ahndung einer Organtat gegenüber derjenigen juristischen Person, deren Organ die Tat begangen hat, aufzuheben (vgl. den o. g. Beschluss des BGH, Rdnr. 21, NJW 2012, 164 [166]).

B. Art. 5 S. 2 VO (EG) Nr. 1/2003

Aus Art. 5 S. 2 (Spiegelstrich 4) VO (EG) Nr. 1/2003 (fortan: Kartellverfahrensverordnung) lässt sich eine Bußgeldhaftung der Nebenbetroffenen A gleichfalls nicht herleiten. Nach der genannten Vorschrift sind die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrages (jetzt: Artt. 101 und 102 AEUV) in Einzelfällen zuständig und können hierzu (u.a.) Entscheidungen erlassen, mit denen Geldbußen, Zwangsgelder oder sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen verhängt werden.

Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist vorliegend schon deshalb nicht eröffnet, weil das zur Last gelegte Verhalten zwar gegen § 1 GWB, nicht aber gegen Art. 81 EG verstoßen hat. Denn der Informationsaustausch im Spitzentreffen am 27. Oktober 2005 war von vornherein nicht geeignet, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen (nachstehend zu 1.). Überdies verleiht Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung den nationalen Wettbewerbsbehörden lediglich die Befugnis, Verstöße gegen das europäische Kartellrecht nach den Regeln ihres eigenen nationalen Rechts zu verfolgen und durch die Verhängung eines Bußgeldes zu ahnden. Die Norm überträgt den Kartellbehörden der Mitgliedsstaaten nicht darüber hinaus auch die (Handlungs- und Entscheidungs-)Kompetenzen, welche die Europäische Kommission zur bußgeldrechtlichen Ahndung von Kartellverstößen nach der Kartellverfahrensverordnung besitzt (nachstehend zu 2.).

1. Ein Verstoß gegen Art. 81 EG scheidet im Streitfall aus. Der Informationsaustausch, der am 27. Oktober 2005 über die Absichten zur Einführung einer Silostellgebühr und zu der Art und Höhe einer Handelsbeteiligung stattgefunden haben soll, war nicht geeignet, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen. Erforderlich wäre eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass das in Rede stehende kartellrechtswidrige Verhalten den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell beeinflussen kann. Hieran fehlt es. Der in Rede stehende Kartellverstoß erschöpfte sich in einem Informationsaustausch über die Frage, ob und in welcher Höhe die einzelnen Wettbewerber bei der Auslieferung von Trockenmörtel erstmals eine Silostellgebühr einführen wollten und in welcher Form (Rabatt, Skonto, Bonus) und Höhe der Baustoffhandel an dieser Gebühr beteiligt werden sollte. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit diese Verständigung über den neuen zusätzlichen Preisbestandteil „Silostellgebühr“ den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hätte beeinträchtigen können. Auch (und vor allem) eine Marktabschottung zum Nachteil ausländischer Trockenmörtelanbietern liegt völlig fern. Denn die Silostellgebühr sollte den Trockenmörtel in Silos signifikant verteuern. Dieser gebührenbasierte Preisanstieg im Bundesgebiet konnte Mörteleinlieferungen aus dem benachbarten Ausland allenfalls begünstigen, nicht aber erschweren.

2. Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung verschafft den nationalen Wettbewerbsbehörden lediglich die Befugnis, Verstöße gegen das europäische Kartellrecht nach den Regeln ihres eigenen nationalen Rechts - vorliegend mithin unter Beachtung von § 30 Abs. 1 OWiG - bußgeldrechtlich zu ahnden. In diesem Zusammenhang gibt Art. 5 Kartellverfahrensverordnung lediglich den rechtlichen Rahmen möglicher Entscheidungen vor. Die Vorschrift überträgt den Kartellbehörden der Mitgliedstaaten nicht darüber hinaus auch die (Handlungs- und Entscheidungs-) Kompetenzen, die die Europäische Kommission bei der bußgeldrechtlichen Ahndung von Kartellverstößen nach Art. 23 Kartellverfahrensverordnung besitzt. Dieses Normverständnis entspricht der weit überwiegenden Literaturmeinung (vgl.: Bauer, in: Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 5 VO 1/2003 Rdnrn. 2 ff.; Ritter, in: Immenga/Mest-mäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1: Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 4. Aufl., Art. 5 VO 1/2003, Rdnr. 1; Hossenfelder, in: Loewenheim/Mees-sen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 5 VerfVO Rdnr. 3; Bechtold/Bosch/Brin-ker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 5 VO 1/2003 Rdnr. 9; O. Weber, in: Schulte/Just, Kartellrecht, Art. 5 VO 1/2003 Rdnr. 4; Bürger, Die Haftung der Konzernmutter für Kartellrechtsverstöße ihrer Tochter nach deutschem Recht, WuW 2011, 130 ff. zu II.3.b.; [speziell zum Sanktionsrecht auch] Achenbach, Neuigkeiten im Recht der Kartellordnungswidrigkeiten, wistra 2006, 2 [4] zu IV.1.; a. A. grundsätzlich: Jaeger, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht [Lfg. 64 Oktober 2007], Art. 5 VO 1/2003 Rdnr. 2 [indes hinsichtlich Sanktionen einschränkend, Rdnr. 14]; Sura, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2: Europäisches Kartellrecht, 11. Aufl., Art. 5 VO Nr. 1/2003 Rdnr. 1 [indes hinsichtlich Sanktionen einschränkend, Rdnr.9]; Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, Erster Teil: Die VO 1/2003, Die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, § 7 Rdnr. 37 [indes hinsichtlich Sanktionen einschränkend, Rdnr. 49]), der sich der Senat anschließt.

a. Schon der Wortlaut von Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung spricht für diese Auslegung. Während Art. 4 Kartellverfahrensverordnung zur Zuständigkeit der Europäischen Kommission anordnet, dass diese zur Anwendung der Artikel 81 und 82 EG „über die in dieser Verordnung vorgesehenen Befugnisse“ verfügt, beschränkt Art. 5 Kartellverfahrensverordnung die Regelung zur Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden auf die Anordnung, dass jene für die „Anwendung“ der Artikel 81 und 82 des Vertrages „in Einzelfällen zuständig“ sind und hierzu näher bezeichnete Maßnahmen erlassen, u.a. „Geldbußen verhängen“ können. Von den Befugnissen der Kartellverfahrensverordnung ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig die Rede wie von den Entscheidungskompetenzen der Europäischen Kommission. Bereits diese signifikant unterschiedliche Formulierung der beiden Zuständigkeitsvorschriften legt den Schluss nahe, dass ausschließlich die Europäische Kommission Verstöße gegen die Artikel 81 und 82 EG nach den Bestimmungen der Kartellverfahrensverordnung verfolgen und ahnden kann, während die Kartellbehörden der Mitgliedstaaten Zuwiderhandlungen gegen die Artikel 81 und 82 EG nur nach Maßgabe ihres jeweiligen nationalen Rechts sanktionieren können. In dieses Verständnis fügt sich ein, dass Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung die den nationalen Kartellbehörden gestatteten Sanktionsmöglichkeiten mit der Formulierung „Geldbußen, Zwangsgelder oder sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen“ umschreibt. Der Passus „oder sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen“ spricht dafür, dass mit den Geldbußen und Zwangs-geldern der nationalen Kartellbehörde ausschließlich solche gemeint sind, die im innerstaatlichen Recht vorgesehen sind.

b. In dieselbe Richtung weist das Regelungsziel der Kartellverfahrensverordnung.

aa. Mit ihr sind neben der Europäischen Kommission erstmals auch die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten vollumfänglich an der Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln beteiligt worden. Insbesondere ist den nationalen Behörden in Abkehr von der früheren Rechtslage durch Art. 1 und 5 Kartellverfahrensverordnung die Kompetenz eingeräumt worden, in einem von ihnen eingeleiteten Verfahren (auch) die Voraussetzungen einer Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV) selbständig zu prüfen, ohne eine diesbezügliche Entscheidung der Kommission einholen zu müssen. In Erwägungsgrund (6) heißt es dazu: „Die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft setzt voraus, dass die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten stärker an der Anwendung beteiligt werden. Dies wiederum bedeutet, dass sie zur Anwendung des Gemeinschaftsrechts befugt sein sollten“. Ziel der Kartellverfahrensverordnung sind folglich deckungsgleiche Überprüfungskompetenzen der Kommission einerseits und der nationalen Wettbewerbsbehörden andererseits in Bezug auf die Beachtung und Einhaltung der Artikel 81 und 82 EG.

bb. Einen Gleichlauf bei der Verfolgung und Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen das europäische Kartellrecht hat der europäische Verordnungsgeber demgegenüber nicht vorgesehen. Die Kartellverfahrensverordnung regelt in Kapitel III „Entscheidungen der Kommission“ im Einzelnen, unter welchen konkreten Voraussetzungen die Europäische Kommission welche nach Inhalt und Reichweite näher definierte Maßnahme ergreifen kann, um Wettbewerbsverstöße festzustellen und - gegebenenfalls flankiert durch einstweilige Maßnahmen (Art. 8) oder unter Beteiligung mit ihr kooperierender Unternehmen (Art. 9) - abzustellen. Beispielsweise werden in Art. 7 Abs. 1 Kartellverfahrensverordnung die Arten möglicher Abhilfemaßnahmen benannt und (die im Vergleich zu verhaltensorientierten Maßnahmen strengeren) Voraussetzungen struktureller Maßnahmen definiert. Zudem ist die Kommission nach Art. 23 f. Kartellverfahrensverordnung unter näher bezeichneten Voraussetzungen ermächtigt, einzelne wettbewerbsrechtliche Verstöße repressiv zu ahnden. Gemäß Art. 23 Abs. 2 S. 1 lit. a), S. 2 der Kartellverfahrensverordnung kann die Kommission u. a. ein Unternehmen wegen eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes gegen Art. 81 EG mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 10 % des von ihm im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes belegen. Dezidierte Bestimmungen im Zuständigkeitsbereich der Kommission finden sich überdies zur Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung in den Art. 25 und 26.

Für die nationalen Kartellbehörden sieht die Kartellverfahrensverordnung derartige Entscheidungsbefugnisse nicht vor. Während die Verordnung in Art. 4 der Kommission zur Anwendung der Art. 81 f. EG (Art. 101 f. AEUV) „die in dieser Verordnung vorgesehenen Befugnisse“ zuschreibt, beschränkt sie sich in Art. 5 darauf, die nationalen Wettbewerbsbehörden zum Erlass bloß schlagwortartig beschriebener Maßnahmen zu ermächtigen, ohne konkrete Anwendungsvoraussetzungen zu nennen oder den Inhalt und Umfang der in Betracht kommenden Maßnahmen zu regeln und ohne auf die in der Kartellverfahrensverordnung geregelten Befugnisse der Kommission zu verweisen. Dies zwingt zu dem Schluss, dass der Europäische Verordnungsgeber den nationalen Kartellbehörden kein unmittelbar anwendbares Instrumentarium zur Verfügung gestellt hat, um Verstöße gegen Art. 81 f. EG (Art. 101 f. AEUV) zu ahnden. In welchem Umfang der europäische Normgeber auf Grund von Art. 83 EG (jetzt Art. 103 AEUV) befugt wäre, die einzelnen zur Diskussion stehenden Befugnisse mit verbindlicher Wirkung für die Mitgliedstaaten zu regeln (vgl. hierzu Jaeger, a.a.O., Rdnr. 4), ist dabei unerheblich. Solche Regelungen hat er ersichtlich nicht getroffen.

Der vorstehend dargelegte Befund wird dadurch erhärtet, dass der Verordnungsgeber an anderer Stelle, nämlich in Art. 29 Abs. 2 in Bezug auf die Entziehung des Rechtsvorteils einer Gruppenfreistellungsverordnung, durchaus Veranlassung gesehen hat, neben der Kommission (vgl. Art. 29 Abs. 1) auch den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten unter näher bezeichneten Voraussetzungen diese Befugnis einzuräumen (vgl. Hossenfelder, a.a.O.).

c. Die Entstehungsgeschichte von Art. 5 Kartellverfahrensverordnung belegt gleichfalls, dass die Vorschrift den mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden bei der Verhängung von Bußgeldern keine Entscheidungsbefugnisse einräumt, sondern sich auf die Ermächtigung beschränkt, Verstöße gegen die Art. 81 und 82 EG-Vertrag durch die Verhängung von Geldbußen nach Maßgabe des nationalen Rechts zu ahnden.

aa. Das ergibt sich bereits aus dem Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Rates (u. a.) zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln vom 27. September 2000 (KOM/2000/0582 endg., ABl. C 365E v. 19.12.2000, 284 ff.). Darin heißt es (Hervorhebungen durch den Senat):

„Artikel 5 – Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten

…

Wird ein Verstoß gegen Artikel 81 als Ganzes … festgestellt, so stellen die nationalen Wettbewerbsbehörden in Übereinstimmung mit der vorgeschlagenen Verordnung und den geltenden nationalen Verfahrensregeln sicher, dass das in Frage stehende Verhalten wirksam geahndet wird. In Absatz 3 wird aufgeführt, welchen Inhalt die entsprechenden Entscheidungen haben können. Die vorgeschlagene Verordnung sieht keine Harmonisierung der einzelstaatlichen Sanktionen vor, nach allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts müssen solche Sanktionen aber eine wirksame Durchsetzung gewährleisten.

…“.

Diese Ausführungen belegen den Willen des Verordnungsgebers, den nationalen Wettbewerbsbehörden bei Verstößen gegen das Europäische Kartellrecht zwar die Verhängung von Geldbußen zu gestatten, die Ausgestaltung dieser Geldbuße aber vollständig dem nationalen Recht zu überlassen. Die gewünschte Homogenität bei der Verfolgung von Zuwiderhandlungen gegen Art. 81 und 82 EG-Vertrag soll ausdrücklich nicht durch eine Harmonisierung der einzelstaatlichen Sanktionen, sondern dadurch erreicht werden, dass die Mitgliedstaaten nach allgemeinen Grundsätzen ihr nationales Recht so ausgestalten müssen, dass das Europäische Kartellrecht wirksam durchgesetzt werden kann. Die Annahme, Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung ermächtige die nationalen Wettbewerbsbehörden bei Kartellverstößen dazu, eine Geldbuße nach Maßgabe von Art. 23 Kartellverfahrensverordnung zu verhängen, ist damit unvereinbar.

bb. Dass der europäische Normgeber den nationalen Kartellbehörden keine Ermächtigungsgrundlage für die Verhängung von Geldbußen zur Verfügung stellen wollte, wird überdies dadurch belegt, dass er einen diesbezüglichen Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments (vgl. Stellungnahme des Parlaments vom 21. Juni 2001, S. 7/8, Änderungsantrag 4 betreffend Artikel 5, A 5-0229/2001 endg.) abgelehnt hat (so auch Bauer, a.a.O.). In diesem Vorschlag heißt es auszugsweise:

„Änderungsantrag 4

Artikel 5

…

Die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten … können hierzu … Entscheidungen erlassen, mit denen … Geldbußen gemäß Artikel 22, Zwangsgelder gemäß Artikel 23 oder sonstige laut dem Europäischen Wettbewerbsrecht vorgesehene Sanktionen verhängt werden, …

Begründung

Die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts muss sichergestellt werden, auch im Hinblick auf die Verhängung von Geldbußen, …, um unter anderem das „forum shopping“ zu verhindern. Die Sanktionen, die nach den innerstaatlichen Wettbewerbsvorschriften auferlegt werden, können je nach Mitgliedstaat sehr unterschiedlich ausfallen. Bei einer EU-weiten Anwendung des Wettbewerbsrechts ist es wichtig, dass die Art und die Höhe der Sanktionen bei Verstößen harmonisiert sind.“.

Die Ablehnung dieses Änderungsvorschlags zwingt zu dem Schluss, dass bei Verstößen gegen Art. 81 oder 82 EG-Vertrag ausschließlich die Kommission eine Geldbuße nach Art. 23 Kartellverfahrensverordnung verhängen kann, während die Kartellbehörden der Mitgliedstaaten bei der bußgeldrechtlichen Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen das Europäische Kartellrecht ausschließlich über die im jeweiligen nationalen Recht normierten Befugnisse verfügen.

Damit ist zugleich der vom Bundeskartellamt befürworteten Auslegung, dass die nationalen Kartellbehörden durch Art. 5 Kartellverfahrensverordnung zumindest „dem Grunde nach“ befugt sind, Geldbußen nach Maßgabe von Art. 23 Kartellverfahrensverordnung zu verhängen, während sich der Bußgeldrahmen und die Kriterien für die Bußgeldbemessung aus dem nationalen Recht (§ 81 Abs. 4 und 5 GWB, § 17 Abs. 3 OWiG) ergeben sollen, der Boden entzogen. Für eine derartige Differenzierung fehlt jedweder Anhaltspunkt. Sie ist willkürlich und widerspricht dem Willen des Europäischen Verordnungsgebers.

d. Das dargelegte Normverständnis ist schließlich auch deshalb zwingend, weil ansonsten ein unauflöslicher Widerspruch zwischen Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung und den Unionsgrundrechten bestünde. Wollte man die genannte Vorschrift als eine Ermächtigungsnorm zur Verhängung von Geldbußen auslegen, würde sie gegen den in Art. 49 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Delikten und Sanktionen verstoßen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) gehört dieser Grundsatz zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zu Grunde liegen und der vor allem auch durch Art. 7 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) geschützt wird (EuGH, Urteil v. 3. Mai 2007 – C-303/05- Rdnr. 49, NJW 2007, 2237 [2239]). Eine Sanktionsregelung muss - will sie dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz genügen - dem Betroffenen aus Gründen der Rechtssicherheit ermöglichen, den Umfang der ihm auferlegten Verpflichtungen genau zu erkennen und sein Verhalten darauf einzustellen. Eine unionsrechtliche Regelung muss vor diesem Hintergrund die Zuwiderhandlungen, aber auch die Sanktionen klar definieren (vgl. EuGH, a.a.O., Rdnrn. 49/50 und Urteil v. 29. März 2011 – C-352/09- Rdnrn. 80/81 bei juris). Dies entspricht im Übrigen der in der Rechtsprechung des EuGH ausdrücklich in Bezug genommenen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten, nach der für die Bundesrepublik Deutschland das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte Gebot der Gesetzesbestimmtheit nicht nur für den Deliktstatbestand, sondern auch für die Androhung der Sanktion gilt (vgl. BVerfGE 86, 288 [311]; BVerfGE 105, 135 [152 ff.]). Zumindest dem letztgenannten Erfordernis würde Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung nicht im Ansatz genügen, wollte man ihn als eine Ermächtigungsgrundlage für die Verhängung von Geldbußen verstehen. Denn die genannte Vorschrift bestimmt weder eine konkrete Sanktion noch einen Sanktionsrahmen, auf den sich ein Betroffener einstellen könnte.

e. Aus dem Urteil des EuGH vom 3. Mai 2011 in der Rechtssache C-375/09 (BeckRS 2011, 80453) ist Gegenteiliges nicht herzuleiten. In jener Entscheidung hat der EuGH lediglich den allgemein anerkannten Grundsatz des Vorranges des Unionsrechts gegenüber dem Recht der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, a.a.O., Rdnr. 33; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss v. 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - bei juris zu Rdnr. 53) bekräftigt und entschieden, dass Art. 5 Kartellverfahrensverordnung in allen Mitgliedstaaten unmittelbar gilt und Absatz 2 dieser Vorschrift einer von einer nationalen Wettbewerbsbehörde getroffenen Feststellung entgegensteht, mit der ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV verneint wird. Denn - so der EuGH - nach Art. 10 Kartellverfahrensverordnung besitze alleine die Kommission die Befugnis, durch Entscheidung festzustellen, dass die Art. 81 und 82 EG-Vertrag keine Anwendung finden, während die nationalen Wettbewerbsbehörden nach Art. 5 Abs. 2 Kartellverfahrensverordnung ausschließlich entscheiden können, dass für sie selbst kein Anlass zum Tätig werden besteht. Erlaubte man den nationalen Kartellbehörden, Entscheidungen zu treffen, mit denen ein Verstoß gegen Art. 81 oder 82 EG-Vertrag verneint wird, würde die Zuständigkeit der Kommission aus Art. 10 Kartellverfahrensverordnung beeinträchtigt.

Für die Beantwortung der vorliegend zur Debatte stehenden Frage, ob und in welchem konkreten Umfang Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 der Kartellverfahrensverordnung die mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden zur Verhängung von Kartell-Bußgeldern ermächtigt, ist mit dieser Entscheidung Nichts gewonnen. Denn vorliegend steht nicht die unmittelbare Geltung der Kartellverfahrensverordnung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union in Rede. Zu beantworten ist vielmehr die Frage nach dem Regelungsgehalt von Art. 5 Kartellverfahrensverordnung. Dazu verhält sich die genannte EuGH-Entscheidung nicht.

C. Der Senat hat davon abgesehen, gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH zur Vorabentscheidung die Frage vorzulegen, ob Art. 5 S. 2 Spiegelstrich 4 Kartellverfahrensverordnung dahin auszulegen ist, dass die Vorschrift bei Verstößen gegen Art. 81 EG bzw. Art. 101 AEUV auch die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten (zumindest dem Grunde nach) dazu ermächtigt werden, gegen Unternehmen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes einschließlich ihrer Rechtsnachfolger Geldbußen zu verhängen.

Zum Einen ist die Beantwortung dieser Frage schon nicht entscheidungserheblich, weil ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Kartellverbot des Art. 81 EG tatbestandlich ausscheidet. Zum Anderen steht, wie ausgeführt, nach Wortlaut, Regelungsziel und Entstehungsgeschichte von Art. 5 Kartellverfahrensverordnung in jeglicher Hinsicht außer Zweifel, dass Art. 5 Kartellverfahrensverordnung eine solche Ermächtigung nicht enthält.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 1 OWiG, 467 Abs. 1 StPO.

Oberlandesgericht Düsseldorf, V - 1 Kart 7/12 (OWi)