Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 6/12 (V)

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: A.C.) - eine Tochtergesellschaft der A. N. NV - produziert und vertreibt Metallverpackungsbeschichtungen.

Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: M.) ist über ihre operativ tätige Gesellschaft M. S.p.A. eine Wettbewerberin der A. C.. Sie ist nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes im Jahre 2007 im Zusammenhang mit der Restrukturierung der M.-Gruppe von dem Beschwerdeführer B. und seinen Söhnen (nachfolgend: Familie B.) mit einem Geschäftsanteil von insgesamt .. % und der I. I. S.r.l (nachfolgend: I.) mit einem Geschäftsanteil von .. % gegründet worden. Der Gründungs- und Gesellschaftsvertrag vom 30. September 2007 sieht zugunsten der I. die Möglichkeit vor, im Zeitraum zwischen Oktober 2011 und September 2012 durch Ausübung einer Call-Option die Geschäftsanteile der Familie B. zu erwerben.

Im Jahr 2008 hat die A. C. die I. und infolge dessen auch deren .. %-igen Geschäftsanteil an der M. erworben. Die A. C. ist damit zugleich Inhaberin der Call-Option geworden.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 hat die A. C. die Call-Option ausgeübt. Über die Wirksamkeit der Optionsbestellung und die Rechtsgültigkeit der Optionsausübung ist zwischen der A. C. und der Familie B. derzeit ein Schiedsgerichtsverfahren in I. anhängig.

Unter dem 28. Dezember 2011 hat die M. das Zusammenschlussvorhaben beim Bundeskartellamt angezeigt. Sie erstrebt die Untersagung des Anteilserwerbs durch die A. C.. In gleicher Weise hat sich der Beschwerdeführer B. gegenüber dem Amt geäußert. Die A. C. ihrerseits hat das Fusionsvorhaben mit Schreiben vom 9. Januar 2012 angemeldet. Sie begehrt die Freigabe des Zusammenschlusses.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt den Anteilserwerb freigegeben.

Dagegen wenden sich M. und der Beschwerdeführer B. mit ihren Beschwerden. Vorab erstreben sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel durch den Senat (§ 65 Abs. 3 Satz 3 GWB) sowie die Verhängung eines ergänzenden gerichtliches Verbots gegen A. C., die Fusion zu vollziehen oder am Vollzug des Zusammenschlusses mitzuwirken (§§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB).

Das Bundeskartellamt und A. C. treten diesem Begehren entgegen. Sie halten die Beschwerde - und mithin auch die zur Entscheidung stehenden Eilanträge - bereits für unzulässig, in jedem Fall aber für unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Amtsbeschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

II.

Die Eilanträge haben keinen Erfolg. Sowohl der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine kartellbehördliche Freigabeverfügung (§ 65 Abs. 3 Satz 3 GWB) als auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Beschwerdegegenstand (§§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 1 GWB) dienen der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes in Kartellverwaltungssachen (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG). Im Wege eines Eilrechtsschutzes sollen sie verhindern, dass bereits vor einer Entscheidung über die Beschwerde vollendete oder nur noch schwer rückgängig zu machende Verhältnisse geschaffen und damit im Ergebnis der Rechtsschutz für den Rechtsmittelführer zunichte gemacht oder zumindest erheblich entwertet wird. Angesichts dieser Zweckrichtung setzen die zur Entscheidung gestellten Eilmaßnahmen voraus, dass ihnen eine zulässige Beschwerde zugrunde liegt. Daran fehlt es im Streitfall. Mit Recht vertritt das Bundeskartellamt die Auffassung, dass beide Beschwerden unzulässig sind, weil es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Weder die M. noch der Beschwerdeführer B. sind durch die angegriffene Freigabeentscheidung des Amtes materiell beschwert.

A. Die M. ist als Anmelderin des freigegebenen Fusionsverfahrens (§§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 2 Nr. 1 GWB) und der Beschwerdeführer B. ist als Veräußerer der streitbefangenen Geschäftsanteile (§§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 2 Nr. 4 GWB) zur Einlegung der Beschwerde berechtigt. Beide sind durch die angefochtene Freigabeentscheidung auch formell beschwert, weil das Amt ihrem im Fusionskontrollverfahren geäußerten Untersagungsbegehren nicht entsprochen hat.

B. Die Rechtsmittel sind aber wegen Fehlens einer materiellen Beschwer unzulässig.

1. Die Beschwerdeberechtigung alleine begründet nicht die Zulässigkeit einer Beschwerde. Nach gefestigter Rechtsprechung müssen darüber hinaus auch die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein, zu denen insbesondere die notwendige Beschwer des Rechtsmittelführers in materieller Hinsicht gehört (BGH, WuW/E DE-R 3284, 3285 – Presse-Grossisten; BGH, WuW/E DE-R 2138, 2141 f. (Rn. 20, 24) – Anteilsveräußerung; BGH, WuW DE-R 1163, 1165 – HABET/Lekker-land; BGH, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; BGH, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air-Conditioning-Anlagen; Senat, WuW/E 1835, 1836/1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Senat, WuW/E DE-R 759, 762 – Net Cologne; Senat, Beschl. v. 16.1.2005, VI – Kart 11/05 (V) Umdruck Seite 6). Das gilt für alle beschwerdeberechtigten Verfahrensbeteiligten gleichermaßen (Senat, Beschl. v. 15.9.2010, VI – Kart 5/10 (V) Umdruck Seite 6).

Ob eine materielle Beschwer gegeben ist, muss nach dem Zweck der Fusionskontrolle bestimmt werden. Geht es - wie vorliegend - um die Anfechtung einer kartellbehördlichen Freigabeentscheidung, soll die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor schützen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen durch das marktbeherrschende Unternehmen eingeschränkt zu werden. Eine materielle Beschwer liegt dementsprechend bei einem am behördlichen Verfahren Beteiligten nur dann vor, wenn dieser durch die angefochtene Amtsverfügung unmittelbar in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist (BGH, WuW/E DE-R 3284, 3285 – Presse-Grossisten; BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2142 (Rn. 16, 24) – Anteilsveräußerung; Senat, WuW/E 1835, 1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Senat, WuW/E DE-R 759, 764 – Net Cologne; Senat, Beschl. v. 16.1.2005, VI – Kart 11/05 (V) Umdruck Seite 6). Das wiederum setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer und die Zusammenschlussbeteiligten auf zumindest einem der fusionsbetroffenen Märkte als Wettbewerber oder Teil der Marktgegenseite begegnen (Senat, WuW/E 1835, 1838 – Deutsche Börse/London Stock Exchange). Ob darüber hinaus auch die Betroffenheit auf einem vor- oder nachgelagerten Markt genügt, wenn dieser mit dem fusionsbetroffenen Markt eng verbunden ist, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2142 (Rn. 24) – Anteilsveräußerung).

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind beide Beschwerden mangels einer materiellen Beschwer unzulässig.

a) Die M. ist durch die angefochtene kartellbehördliche Verfügung in ihrem wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nicht nachteilig betroffen. Die Freigabeentscheidung des Amtes erweitert im Gegenteil ihren unternehmerischen Handlungs- und Verhaltensspielraum, indem sie das in § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB kartellgesetzlich angeordnete Fusionsverbot beseitigt und der M. einen Zusammenschluss mit der A. C. gestattet. Dass dieser Zusammenschluss von der Familie B. nicht gewünscht und als nachteilig empfunden wird, vermittelt der M. keine materielle Beschwer. Denn insoweit geht es ausschließlich um Nachteile, die nicht aus der kartellbehördlichen Fusionsfreigabe, sondern aus dem ihr zugrunde liegenden Zusammenschlussvorhaben resultieren. Die Freigabeentscheidung des Amtes erschöpft sich in der bloßen Gestattung des angemeldeten Anteilserwerbs durch die A. C.. Ob die Zusammenschlussbeteiligten von dieser Gestattung Gebrauch machen, steht in ihrem freien Belieben. Für die Fusionsbeteiligten ist die Freigabeentscheidung deshalb ausschließlich vorteilhaft. Nachteilig kann allenfalls der Zusammenschluss als solcher sein. Dieser beruht indes auf einer autonomen Entscheidung der Fusionsbeteiligten und nicht auf der kartellbehördlichen Freigabe, weshalb letzterer der M. auch keine materielle Beschwer zu vermitteln vermag. Im Entscheidungsfall ist dies offensichtlich. Ziel der von M. erhobenen Beschwerde ist es, einen Übergang der von der Familie B. gehaltenen Geschäftsanteile auf A. C. zu verhindern und die Ausübung der Call-Option dadurch ins Leere laufen zu lassen, dass der Anteilserwerb kartellbehördlich untersagt wird. M. wendet sich damit nicht gegen eine aus der Freigabeentscheidung des Amtes folgende Beeinträchtigung, sondern alleine gegen die vertraglich eingeräumte Call-Option. Die Anfechtung der behördlich verfügten Fusionsfreigabe ist lediglich das Mittel zu dem Zweck, eine erfolgreiche Ausübung der Call-Option durch A. C. zu verhindern.

Das gefundene Ergebnis entspricht dem Zweck der Fusionskontrolle. Sie ist ausschließlich auf den Schutz des Wettbewerbs vor Unternehmenszusammenschlüssen gerichtet, die zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen würden. Ihre Aufgabe ist es demgegenüber nicht, Fusionen zu verhindern, die - wie hier - von einem der Zusammenschlussbeteiligten aus kartellrechtsfremden Gründen nicht (mehr) gewollt sind. Ob etwas anders für den Fall der feindlichen Übernahme gelten muss (vgl. Dubberstein in Münchener Kommentar Kartellrecht, Band 2, § 40 GWB Rdnr. 71), kann auf sich beruhen. Denn vorliegend geht es nicht um eine feindliche Übernahme.

b) Der Beschwerdeführer B. ist durch die angegriffene Amtsverfügung gleichfalls nicht materiell beschwert. Er leitet seine Beschwer alleine aus der Stellung als Gesellschafter der M. her. Seine Betroffenheit kann deshalb nicht weiter gehen als diejenige der M.. Ist diese - wie ausgeführt - durch die Fusionsfreigabe nicht in ihrem wettbewerblichen Handlungsspielraum beeinträchtigt, muss dasselbe für den Mitgesellschafter B. gelten, der insoweit nur abgeleitete Interessen und Belange geltend macht.

Die Beschwerde ist überdies unzulässig, weil der Beschwerdeführer B. treuwidrig und unter Verstoß gegen seine vertraglichen Nebenpflichten handelt, wenn er die kartellbehördliche Freigabe des Anteilserwerbs mit dem Ziel angreift, die der A. C. vertraglich eingeräumte Call-Option scheitern zu lassen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2138, 2142 (Rn. 25 ff.) – Anteilsveräußerung).

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Der Begriff der materiellen Beschwer ist höchstrichterlich geklärt.

Dr. J. K. B. L.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.