Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 46/12 (V)

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist ein Konzernunternehmen der A., einem der größten Anbieter für Telekommunikationsdienstleistungen in Europa. Sie betreibt am Standort B. in C. das zentrale Rechenzentrum u.a. für die Erstellung von Abrechnungen an Kunden. Dieser Standort ist eine der größten Einzelstromabnahmestellen des D.-Konzerns in Deutschland. Im Jahr 2011 hatte sie einen Stromverbrauch in Höhe von . . . kWh und erreichte eine Benutzungsstundenzahl von . . . Stunden.

Am 04. August 2011 trat die Neufassung des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV in Kraft, wonach Letztverbraucher grundsätzlich von den Netzentgelten befreit werden sollen, wenn die Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung für den eigenen Verbrauch an einer Abnahmestelle die Benutzungsstundenzahl von mindestens 7.000 Stunden erreicht und der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle 10 GWh übersteigt. Zweck dieser Vorschrift ist es, stromintensive Unternehmen mit einer hohen Bandlast von den Netzentgelten zu befreien, da diese – so die Gesetzesbegründung - aufgrund ihrer Bandlast netzstabilisierend wirken.

Unter dem 26. Oktober 2011 beantragte die Beschwerdeführerin rückwirkend zum 1. Januar 2011 die Befreiung von Netzentgelten gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV für den o.g. Standort. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 übermittelte die Landesregulierungsbehörde den Entwurf einer Entscheidung über die Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten, der jedoch vorsah, die Befreiung erst ab dem 12. Dezember 2011, dem Zeitpunkt des Vorliegens der vollständigen Antragsunterlagen, zu bewilligen.

Unter dem 19. Dezember 2011 nahm die Antragstellerin hierzu unter Bezugnahme auf den „Leitfaden zur Genehmigung von individuellen Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV und von Befreiungen von den Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV“ der Bundesnetzagentur aus September 2011 Stellung. In dem Leitfaden heißt es:

„… Zu beachten ist, dass sich § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nach der eindeutigen Intention des Verordnungsgebers hinsichtlich der Voraussetzungen von 7.000 Benutzungsstunden und 10 GWh trotz des weggefallenen ausdrücklichen Bezugs ebenso wie im Falle des Satzes 1 auch weiterhin jeweils auf ein vollständiges Kalenderjahr beziehen muss. Für das laufende Jahr 2011 folgt daraus, dass die Befreiung für das gesamte Kalenderjahr beantragt werden kann …Da die Neuregelung des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gemäß Art. 8 des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften einen Tag nach der Verkündung vom 03.08.2011 in Kraft getreten ist und insofern auch keine explizite Regelung in Bezug auf einen späteren Wirksamkeitszeitpunkt enthält, kann die Genehmigung bereits für das gesamte Jahr 2011 beantragt werden.“

Mit Bescheid vom 23. Dezember 2011 erteilte die Landesregulierungsbehörde die Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV mit Wirkung ab dem 12. Dezember 2011.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie das Ziel einer Befreiung für das gesamte Kalenderjahr 2011 weiter verfolgt.

Sie meint, die angegriffene Entscheidung sei rechtswidrig, weil die Landesregulierungsbehörde verpflichtet sei, die Genehmigung für das gesamte Kalenderjahr 2011 zu erteilen. Aus Wortlaut, Systematik, Zweck und der Historie des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV folge, dass die Befreiung rückwirkend zum Beginn des Kalenderjahres zu erfolgen habe, in dem sie beantragt worden sei. Zwar äußere sich der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV selbst nicht zu der Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten zu erteilen sei. Der Systematik von § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV sei jedoch zu entnehmen, dass eine Befreiung von den Netzentgelten – soweit beantragt – ab Beginn des Kalenderjahres zu erfolgen habe, in dem die Befreiung beantragt werde. Die Regelung stelle – auch wenn dies im Wortlaut der Neufassung nicht mehr ausdrücklich enthalten sei – bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen von 7.000 Benutzungsstunden und einem Stromverbrauch von mehr als 10 GWh auf ein vollständiges Kalenderjahr ab. Auch der weitergehende Zweck - dass die Befreiung zu gewähren sei, weil die betreffenden Netzverbraucher netzstabilisierend wirkten - bedinge die Jahresbetrachtung. Die Funktion der Netzstabilisierung könne nur während des gesamten Kalenderjahres und nicht erst ab dem Antrag auf Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten erfüllt werden. Schließlich bestätige auch die Historie und die bisherige Verwaltungspraxis, dass die Entscheidung der Regulierungsbehörde sich immer auf ein vollständiges Kalenderjahr beziehen müsse. Zwar sei nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV a.F. keine vollständige Befreiung von den Netzentgelten vorgesehen gewesen, wenn die notwendige Anzahl an Benutzungsstunden und der jährliche Mindestverbrauch erreicht wurden. Auch das für diesen Fall vorgesehene individuelle Netzentgelt habe jedoch der Genehmigung durch die zuständige Regulierungsbehörde bedurft. Dabei habe es ständiger Verwaltungspraxis entsprochen, dass die Genehmigung sich immer auf ein vollständiges Kalenderjahr zu beziehen habe und ein Gleichlauf von Genehmigungs- und Betrachtungszeitraum bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sein musste. Daran ändere auch nichts, dass Genehmigungen grundsätzlich befristet auf ein Jahr erteilt worden seien. Die Bundesnetzagentur selbst habe in dem Leitfaden angekündigt, dass sie zukünftig Genehmigungen unbefristet erteilen werde.

Demgegenüber überzeugten die von der Landesregulierungsbehörde genannten Gründe, warum die Befreiung erst ab dem 12. Dezember 2011 zu gewähren sei, nicht. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts habe nichts mit der Frage zu tun, für welchen Zeitraum die getroffenen Regelungen gelten sollen. Ob diese Rückwirkungen entfalten, sei also von der Frage zu trennen, in welchem Zeitpunkt der Verwaltungsakt wirksam werde. Ebenso wenig stehe einer Genehmigung für das gesamte Kalenderjahr entgegen, dass die Genehmigung konstitutiv sei.

Selbst wenn man annähme, dass die angefochtene Genehmigung nicht bereits ab dem 1. Januar 2011 zu gewähren gewesen wäre, so hätte die Landesregulierungsbehörde sie zumindest mit Wirkung ab dem 04.08.2011 erlassen müssen.

Sie beantragt,

die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, ihre Entscheidung vom 23. Dezember 2011 – V B 4-38-20/2.1 – insoweit aufzuheben, als die Genehmigung der Befreiung von Netzentgelten gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV erst ab dem 12. Dezember 2011 gilt und ihr die beantragte Genehmigung der Befreiung ab dem 1. Januar 2011 zu erteilen.

Die Landesregulierungsbehörde bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe verteidigt.

Die Bundesnetzagentur tritt der Antragstellerin bei und bittet, den Bescheid der Landesregulierungsbehörde ihrem Antrag entsprechend abzuändern. Sie verteidigt den in ihrem Leitfaden eingenommenen Rechtsstandpunkt, dass als Befreiungszeitraum das gesamte Kalenderjahr 2011 anzusetzen sei.

Die beteiligte E. bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, es sei schon fraglich, ob die Antragstellerin als „singuläre Großkundin“ nach § 19 Abs. 3 StromNEV überhaupt unter die Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV falle und deren tatbestandlichen Voraussetzungen erfülle, denn als singuläre Großkundin würde sie Strom nicht aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entnehmen. Jedenfalls aber lasse der Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV keine Rechtsgrundlage für eine rückwirkende Befreiung erkennen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg. Die Befreiung von den Netzentgelten gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, die der Gesetzgeber mit dem zum 4. August 2011 in Kraft getretenen Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften ermöglicht hat, kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der beteiligten Bundesnetzagentur nicht rückwirkend für das gesamte Kalenderjahr 2011 erfolgen. Nach Auffassung des Senats konnte die Änderung frühestens zum 1. Januar des ihr folgenden Kalenderjahres Wirkung entfalten, sofern sie denn überhaupt mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

1. Durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften, das am 4. August 2011 in Kraft getreten ist, ist § 19 Abs. 2 StromNEV grundlegend geändert worden:

· Nach der Neuregelung sollen Letztverbraucher grundsätzlich von den Netzentgelten befreit werden, wenn ihre Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung für ihren eigenen Verbrauch an einer Abnahmestelle die Benutzungsstundenzahl von mindestens 7.000 Stunden erreicht und der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle 10 Gigawattstunden übersteigt (Satz 2), wobei die Befreiung der Genehmigung der Regulierungsbehörde bedarf (Satz 3). Damit soll beim Vorliegen der genannten Schwellenwerte eine vollständige Befreiung des Letztverbrauchers von den Netzentgelten erfolgen statt des bislang vorgesehenen individuellen, bis auf 20 % reduzierten Netzentgelts. Letzteres hatte den Beitrag des Letztverbrauchers zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten dieser und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen widerzuspiegeln und war im Übrigen nur genehmigungsfähig, wenn die Netzentgelte aller übrigen Netznutzer dieser und aller nachgelagerten Netz- und Umspannebenen sich dadurch nicht wesentlich erhöhen (Satz 3, Satz 8 a.F.).

· Um solche überproportionalen regionalen Belastungen als Folge von Befreiungen zu vermeiden, hat der Gesetzgeber zugleich einen bundesweiten Ausgleich vorgesehen. Danach sollen die durch individuelle Netzentgelte und Befreiungen entgangenen Erlöse auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber über eine finanzielle Verrechnung untereinander ausgeglichen werden. Verteilernetzbetreiber erhalten daher einen in § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV geregelten Erstattungsanspruch gegenüber dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber mit der Folge, dass die durch Befreiungen entgangenen Erlöse im Rahmen der Verprobung ihrer Netzentgelte nicht zu einer Erhöhung der Netzentgelte allein der Letztverbraucher des betroffenen Netzes führen können. Auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber sieht § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV sodann eine finanzielle Verrechnung der Erstattungsbeträge und der eigenen entgangenen Erlöse, also einen horizontalen Ausgleich, vor. Im Übrigen verweist der Gesetzgeber auf eine entsprechende Anwendung des § 9 KWKG.

2. Ein rückwirkendes Inkrafttreten der Änderung kommt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht in Betracht. Nach Auffassung des Senats konnte die Änderung sogar (frühestens) zum 1. Januar des Folgejahres 2012 Wirkung entfalten.

2.1. Der Gesetzgeber hat ein rückwirkendes Inkrafttreten nicht angeordnet, so dass es an einer Ermächtigungsgrundlage für ihre rückwirkende Anwendung fehlt. Einer solchen bedürfte es schon deshalb, weil die Befreiung zu einer Belastung der übrigen Netznutzer führt, die die Erlösausfälle zu tragen haben. Insoweit es dürfte es sich um einen Fall der echten und nicht der unechten Rückwirkung handeln.

Eine Rechtsnorm entfaltet eine echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Erst mit der Verkündung ist eine Norm rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss, müssen von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass ihre auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 -, juris, Rn. 59, m.w.N.). Eine unechte Rückwirkung liegt dagegen dann vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet, so wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden ("tatbestandliche Rückanknüpfung")(vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 60, m.w.N.). Hier indessen ist die Entgeltkalkulation für das Kalenderjahr 2011, auf welche die Verordnungsänderung Einfluss hat, schon abgeschlossen, die Entgelte sind den Netznutzern bekannt gegeben und eine Änderung ist erst zum 1. Januar des Folgejahres zulässig (s. dazu noch im Folgenden unter 2.2.).

2.2. Auch die Methodik der Entgeltkalkulation und die Regelungssystematik des § 19 Abs. 2 StromNEV sprechen dafür. Sie lassen überdies nach Auffassung des Senats auch eine Befreiung nicht ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung, dem 4. August 2011, sondern (frühestens) mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres zu.

2.2.1. Netzentgelten liegt – wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - grundsätzlich eine kalenderjährliche Betrachtung zugrunde, die sich in den materiellen Vorgaben widerspiegelt. Die Genehmigung von Netzentgelten wie auch die Festlegung von Erlösobergrenzen, die in Entgelte umzusetzen sind, erfolgt bezogen auf ein Kalenderjahr, denn Netzentgelte werden grundsätzlich jährlich kalkuliert (§ 15 Abs. 1 StromNEV) und beruhen auf einer vorab vorgenommenen Verprobung (§ 20 StromNEV). Entgelte können daher auch nur zum 1. Januar eines Kalenderjahres angepasst werden (§ 17 Absatz 3 ARegV) und sind zudem nach der gleichzeitig erfolgten Neuregelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG[1] grundsätzlich spätestens bis zum 15. Oktober des Vorjahres zu veröffentlichen.

Nichts anderes kann für individuelle Netzentgelte und Befreiungen gelten, denn sie sind in die Entgeltkalkulation des Netzbetreibers einzubeziehen. § 20 StromNEV gibt vor, dass das zur Veröffentlichung anstehende Entgeltsystem des Netzbetreibers geeignet sein muss, seine nach § 4 StromNEV jährlich ermittelten Kosten zu decken. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 StromNEV knüpfen daher ebenfalls an eine Jahresbetrachtung an. § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. wie auch die Neufassung stellen darauf ab, ob der Netznutzer im Kalenderjahr die vorgegebenen Schwellenwerte – 7.000 Benutzungsstunden und 10 GWh – erreicht, um in den Genuss der Vergünstigung – individuelles Netzentgelt oder Befreiung – zu kommen. Da durch individuelles Netzentgelt und Befreiung von den Annahmen abgewichen wird, die den Preisfindungsgrundsätzen zugrunde liegen, beeinflussen sie die Verprobung und müssen daher ebenfalls einer kalenderjährlichen Betrachtung und Genehmigung unterliegen.

2.2.2. Die jährliche Betrachtungsweise und die daran anknüpfenden Genehmigungen, also der Gleichlauf von Betrachtungs- und Genehmigungszeitraum, erfordern eine Übergangsregelung, wenn der Gesetzgeber diesbezügliche Vorgaben im Laufe des Kalenderjahres ändert. Vorliegend ist die planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes im Wege der Rechtsfortbildung dahin zu ergänzen, dass die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV, die Befreiung von den Netzentgelten und der vorgesehene Wälzungsmechanismus, (frühestens) mit Wirkung zum 1. Januar 2012, des auf die Änderung folgenden Kalenderjahrs, umgesetzt werden kann.

Bei der Bestimmung des Termins für das Inkrafttreten eines Gesetzes oder einer Verordnung muss der Gesetz-/Verordnungsgeber Vorgegebenheiten und Folgen berücksichtigen, so muss etwa dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Regelung auch vollzogen werden kann. Ändert der Gesetz- oder Verordnungsgeber im Laufe eines Kalenderjahrs eine die Netzentgelte betreffende Regelung, ist zu erwarten, dass er eine spezifische Regelung dazu trifft, ab wann die Änderung umgesetzt werden soll, denn die Bestimmung der Entgelte ist schon vorab für das laufende Kalenderjahr erfolgt. Dementsprechend ist der Verordnungsgeber etwa auch bei der Absenkung der Schwellenwerte des § 19 Abs. 2 StromNEV durch das Gesetz zur Beschleunigung des Hochspannungsausbaus vom 21.08.2009 verfahren, die sogar erst ab dem 1. Januar 2011 Geltung erlangt hat.

Vorliegend kommt hinzu, dass auch das Ausmaß der konkret vorgenommenen Änderung eine Regelung zum Zeitpunkt ihrer Umsetzung unerlässlich machte. Die Befreiung von den Netzentgelten sollte an die Stelle der vertraglich vereinbarten individuellen, bis auf 20 % reduzierten Netzentgelte treten, denn sie knüpft an dieselben Schwellenwerte wie diese an. Da die individuellen Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. und damit auch die aus ihnen resultierenden Erlösausfälle schon in die Verprobung der Netzentgelte für das Kalenderjahr eingeflossen waren, bedurfte es einer Regelung dazu, ab wann die Befreiung von den Netzentgelten die bislang vereinbarten individuellen Netzentgelte ersetzen sollte. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch die Kompensation der Erlösausfälle ganz grundlegend umgestaltet hat. Er hat sich nicht nur darauf beschränkt, für stromintensive Netznutzer die Möglichkeit der Befreiung einzuführen, sondern diese wie auch die individuellen Netzentgelte erstmals mit einem bundesweiten Ausgleichsmechanismus entsprechend § 9 KWKG verbunden, um andernfalls damit einhergehende überproportionale regionale Belastungen zu vermeiden. Damit sollen die jeweiligen Erlösausfälle nicht länger von den übrigen Nutzern des betroffenen Netzes, sondern sämtliche Erlösausfälle bundesweit durch alle übrigen Letztverbraucher kompensiert werden. Auch mit Blick auf diese Umstellung bedurfte es einer Regelung zu ihrem Wirksamwerden.

Die kalenderjährliche Betrachtung von Netzentgelten und der entsprechende Genehmigungszeitraum lassen hier ein Wirksamwerden der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV frühestens zum 1. Januar des Folgejahres zu. Dafür spricht insbesondere, dass die Netzentgeltkalkulation für das Jahr 2011 schon erfolgt war und in sie die Erlösausfälle durch individuelle Netzentgelte schon eingepreist waren. Durch die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV hat der Gesetzgeber nicht nur für stromintensive Netznutzer die Befreiung statt des individuellen Netzentgelts eingeführt, sondern auch einen methodischen Wechsel von der „netzgebietsspezifischen Umlage“ der durch individuelle Netzentgelte entgangenen Erlöse zu einem bundesweiten Ausgleich aller im Bundesgebiet entstehenden Erlösausfälle vorgenommen. Auch diese methodische Änderung ließ eine Umsetzung frühestens zum Beginn des folgenden Kalenderjahres zu.

3. Damit kommt es vorliegend nicht weiter auf die Frage an, ob die der Befreiung zugrundeliegende Verordnungsänderung nichtig ist, denn die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde ist im Übrigen nicht angegriffen. Der Senat hat allerdings insoweit erhebliche rechtliche Bedenken, ob der Gesetzgeber bei der Einführung der Möglichkeit einer Befreiung stromintensiver Netznutzer von den Netzentgelten die inhaltlichen Vorgaben und Grenzen der Verordnungsermächtigung beachtet hat (s.a. Senatsbeschlüsse vom 14. November 2012, VI-3 Kart 65/12 (V) und 14/12 (V)).

Dazu hat der Senat auf der Grundlage der in diesen Verfahren nur summarisch erfolgten Prüfung des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin ausgeführt:

„….Durch die Änderung des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV soll beim Vorliegen der dort genannten Schwellenwerte eine vollständige Befreiung des Letztverbrauchers von den Netzentgelten erfolgen statt des bislang vorgesehenen individuellen, bis auf 20 % reduzierten Netzentgelts. Zugleich ist in Anbetracht des Ausmaßes der dadurch bedingten Erlösausfälle des Netzbetreibers auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber ein bundesweiter Ausgleich installiert worden, um mit der Befreiung einhergehende überproportionale regionale Belastungen zu vermeiden und alle übrigen Letztverbraucher gleichmäßig zu belasten. Da der befreite Netznutzer keine Gegenleistung entrichtet, zielt die Änderung auf eine generelle und vollständige Ausnahme von der zugrunde liegenden Entgeltpflicht ab. Der Gesetzgeber hat sie allein damit begründet, dass stromintensive Unternehmen aufgrund ihrer Bandlast netzstabilisierend wirken (BT-Drs. 17/6365 (S. 34)). Die an die Befreiung geknüpften Schwellenwerte und Hintergründe der Gesetzgebung sprechen indessen dafür, dass – ähnlich wie in den Regelungen des § 9 Abs. 7 KWKG und des § 41 EEG – insbesondere die Unternehmen der Papier-, Zement-, der Metall erzeugenden und der chemischen Industrie durch eine Härtefallregelung privilegiert werden sollen, um die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft zu erhalten und eine strompreisbedingte Abwanderung in das Ausland zu verhindern.

Gemäß § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG ist der Verordnungsgeber indessen nur ermächtigt, die Methode zur Bestimmung der Entgelte festzulegen. Dabei soll diese Methode die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG umsetzen, wonach die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang insbesondere angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen. Ergänzend sieht § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG – klarstellend - vor, dass dabei auch im Einzelnen geregelt werden kann, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehmigen oder untersagen kann. Da die Methode die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung sicherzustellen hat, soll der Verordnungsgeber befugt sein, auch von einer grundsätzlich gewählten Methode abzuweichen und die Voraussetzungen für individuelle, also der Höhe nach abweichende Entgelte für die Nutzung des Netzes regeln zu können. Die Regelungsbefugnis erfasst daher nicht das „ob“, sondern nur die Methodik zur Ermittlung der Höhe der Entgelte. Davon zu unterscheiden ist die (wirtschaftspolitische) Entscheidung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vollständige Befreiung möglich sein soll, die sich der Gesetzgeber ersichtlich vorbehalten wollte. So hat er etwa neu errichtete Stromspeicheranlagen auf Gesetzesebene - durch die in § 118 Abs. 6 EnWG getroffene Regelung - von den Entgelten für den Netzzugang freigestellt (BT-Drs. 16/12898, S. 20).

Erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verordnungsänderung hat der Senat auch mit Blick auf die inhaltlichen Vorgaben, die vom Verordnungsgeber zu beachten sind. Nach Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2009/72/EG haben die Mitgliedstaaten die Einführung eines Systems für den Zugang Dritter zu den Übertragungs- und Verteilnetzen auf der Grundlage veröffentlichter Tarife zu gewährleisten: die Zugangsregelung hat für alle zugelassenen Kunden zu gelten und soll nach objektiven Kriterien und ohne Diskriminierung zwischen den Netzbenutzern angewandt werden. Nach Erwägungsgrund 32 der Richtlinie ist sicherzustellen, dass die Tarife für den Netzzugang transparent und nichtdiskriminierend sind; sie sollen auf nichtdiskriminierende Weise für alle Netznutzer gelten. Das – die Vorgaben der Richtlinie 2003/54/EG umsetzende - horizontale Diskriminierungsverbot des § 21 Abs. 1 EnWG verpflichtet den Netzbetreiber ebenfalls, alle externen Netznutzer gleich zu behandeln, ihnen also gleiche Bedingungen der Netznutzung einzuräumen.

Da Netzentgelte grundsätzlich kostenbezogen zu berechnen sind, müssen auch Preisdifferenzierungen unterschiedliche Zugangskosten widerspiegeln. Ein besonderes – und intensives - Nutzungsverhalten wird daher keine Befreiung von den Netzentgelten rechtfertigen können, sondern allenfalls eine entsprechende Reduktion, also ein individuelles Netzentgelt. Die Netzstabilität, die durch ein bestimmtes Nutzungsverhalten herbeigeführt wird, mag grundsätzlich ein zulässiges Differenzierungskriterium bei der Entgeltbildung darstellen, weil ein solches Nutzungsverhalten die Kosten des Netzes und damit auch die Entgelte der übrigen Netznutzer mindern oder senken kann. Dementsprechend kann der Verordnungsgeber dieses nur mit einer entsprechenden – verhältnismäßigen – Reduzierung, nicht aber mit einer völligen Befreiung von den Netzentgelten honorieren, die sich von jeglicher Kostenverursachungsgerechtigkeit löst. …“

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde ohne Erfolg ist, hat die Antragstellerin die Gerichtskosten zu tragen und der Landesregulierungsbehörde sowie den Beteiligten die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Antragstellerin an der weitergehenden Befreiung bemisst der Senat entsprechend ihren Angaben auf . . . €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

[1] Art 1 Nr. 17 des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vom 3. August 2011