Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 14/12 (V)

G r ü n d e :

Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz in A., an das weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind. Vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiberin ist die B.

Mit ihrer Beschwerde wendet die Betroffene sich gegen die Festlegung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 14.12.2011, mit der diese gegenüber allen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 3 Nr. 2 EnWG Einzelheiten der „§ 19 StromNEV-Umlage in Abweichung von § 17 Abs. 8 StromNEV“ festgelegt hat. Der Beschluss wurde am 21.12.2011 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlicht. Die Betroffene war nicht förmlich am Verwaltungsverfahren beteiligt.

Hintergrund für die Festlegung der Umlage ist die mit Wirkung zum 04.08.2011 in Kraft getretene Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV. § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV sieht vor, dass für atypisches Nutzungsverhalten in Abweichung von § 16 StromNEV individuelle Netzentgelte vereinbart werden können. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV a.F. war ein individuelles Entgelt außerdem dann anzubieten, wenn die Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung für den eigenen Verbrauch an einer Abnahmestelle die Benutzungsstundenzahl von jährlich mindestens 7.000 Stunden erreicht und der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle jährlich 10 Gigawattstunden übersteigt. Das zu bildende individuelle Entgelt hatte den Beitrag des Letztverbrauchers zu einer Senkung oder Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten dieser und aller vorgelagerten Netzebenen widerzuspiegeln. Es durfte nicht weniger als 20 % des veröffentlichten Netzentgelts betragen und sollte nur genehmigt werden, wenn sich die Netzentgelte aller übrigen Nutzer dieser und aller nachgelagerten Netz- und Umspannebenen dadurch nicht wesentlich erhöhen. Nach der Neufassung des Satzes 2 sollen Netznutzer grundsätzlich von den Netzentgelten befreit werden, wenn sie die Schwellenwerte einer Benutzungsstundenzahl von 7.000 Stunden und eines Stromverbrauchs von 10 Gigawattstunden an einer Abnahmestelle überschreiten. Die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts wie auch die Befreiung nach Satz 2 bedürfen der Genehmigung der Regulierungsbehörde. Mit der Befreiung werden im Wesentlichen Unternehmen großer Industriezweige begünstigt. Für das Jahr 2011 waren nach den Angaben der beteiligten C. im Senatstermin im Geschäftsbereich der Bundesnetzagentur 281 Befreiungsanträge stromintensiver Unternehmen zu verzeichnen, wobei die – noch nicht bestandskräftigen - Genehmigungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 erteilt worden sind.

Durch die Netzentgeltbefreiungen bzw. Netzentgeltermäßigungen gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1, 2 StromNEV entstehen den Verteilernetzbetreibern Erlösausfälle. Insoweit sieht die Neufassung des § 19 Abs. 2 StromNEV in Satz 6 vor, dass die Betreiber von Übertragungsnetzen verpflichtet sind, den nachgelagerten Verteilernetzbetreibern die entgangenen Erlöse zu erstatten. Diese Zahlungen sowie eigene entgangene Erlöse durch Befreiungen bzw. Ermäßigungen von den Netzentgelten nach Satz 1 und 2 sind nach § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV über eine finanzielle horizontale Verrechnung unter den Übertragungsnetzbetreibern auszugleichen; § 9 des KWKG findet entsprechende Anwendung.

Durch die angegriffene Festlegung vom 14.12.2011 hat die Bundesnetzagentur einen Umlagemechanismus entsprechend den Vorgaben der Absätze 4 bis 7 des § 9 KWKG näher ausgestaltet. Danach sind die Netzbetreiber u.a. verpflichtet, von allen Netzverbrauchern bzw. Lieferanten eine Umlage zu erheben und an den jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber ihrer Regelzone weiterzuleiten. Die Höhe der Umlage sollen die Netzbetreiber auf dem Preisblatt sowie auf ihrer jeweiligen Internetseite veröffentlichen. In Ziffer 10 der angegriffenen Festlegung hat die Beschlusskammer 8 Folgendes geregelt:

1Die Vorgaben aus der Festlegung sind ab dem 01.01.2012 umzusetzen. 2Entgangene Erlöse aus dem Kalenderjahr 2011 werden nicht vom Umlagemechanismus erfasst. 3Für Verteilernetzbetreiber bzw. Übertragungsnetzbetreiber werden diese Sachverhalte entsprechend § 5 ARegV im Regulierungskonto berücksichtigt. 4Verteilernetzbetreiber können keine Mindererlöse nach § 19 Abs. 2 StromNEV für das Jahr 2011 gegenüber den Übertragungsnetzbetreibern geltend machen.

Weder der Verordnungswortlaut noch die darauf beruhende Festlegung wurden bei der Europäischen Kommission notifiziert.

Im Netzgebiet der Betroffenen hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur als Landesregulierungsbehörde für den Freistaat A. mit Beschluss vom 02.12.2011 einem Letztverbraucher, der für das Jahr 2011 die allgemein gültigen Netzentgelte gezahlt hatte, die Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten ab dem 01.01.2011 erteilt. Der Betroffenen entgehen dadurch – ihrem Vorbringen zufolge – Netzentgelte in Höhe von . . . €, weil sie die in dieser Höhe bereits gezahlten Entgelte zurückzuerstatten hatte. Die Betroffene hat gegen den Genehmigungsbeschluss Beschwerde vor dem Thüringer Oberlandesgericht erhoben und einen Antrag nach § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG gestellt. Das Thüringer Oberlandesgericht hat letzteren durch Beschluss vom 23.04.2012 abgelehnt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Bf 5 verwiesen.

Mit ihrer form- und fristgerechten Beschwerde wendet sich die Betroffene gegen die Regelungen in Ziffer 10 Satz 3 und 4 der Festlegung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 14.12.2011, deren Aufhebung – hilfsweise die der gesamten Festlegung - sie beantragt. Die Beschwerdeführerin beantragt ferner wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Sätze 3 und 4 der Tenorziffer 10 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Die Bundesnetzagentur hat mit Schriftsatz vom 21.06.2012 erklärt, die Vollziehung der Ziffer 10 des angefochtenen Bescheids nicht auszusetzen.

Die Beschwerdeführerin meint, ihr stehe die Beschwerde und damit auch die Antragsbefugnis nach § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG gegen die Festlegung zu. Dass sie an dem auf Erlass des verfahrensgegenständlichen Beschlusses gerichteten Verwaltungsverfahren nicht förmlich beteiligt gewesen sei, stehe dem bei verfassungskonformer Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG nicht entgegen. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich daraus, dass sie infolge der Entscheidung der Beschlusskammer, die entgangenen Erlöse des Jahres 2011 (nur) entsprechend § 5 ARegV über das Regulierungskonto einzustellen, wegen des damit verbundenen zeitverzögerten Ausgleichs gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 ARegV erst in der folgenden Regulierungsperiode mit einer Zwischenfinanzierungslast belastet sei.

Der Antrag sei nach § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnWG begründet. Es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in Ziffer 10 Satz 3 und 4 des streitgegenständlichen Beschlusses getroffenen Regelung. Diese sei rechtswidrig und damit unbegründet i.S.d. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Ihre Rechtswidrigkeit folge daraus, dass sie den Vorgaben des § 19 Abs. 2 Satz 6 und 7 StromNEV widerspreche.

§ 19 Abs. 2 Satz 6 schreibe bindend vor, dass die Betreiber von Übertragungsnetzen verpflichtet sind, den nachgelagerten Betreibern von Elektrizitätsverteilnetzen, d.h. auch ihr, die aus der Vereinbarung von individuellen Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV und aus der Befreiung von Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV resultierenden entgangenen Erlöse zu erstatten. Dies gelte losgelöst von der Frage, in welchem Jahr diese Erlöse entgangen seien. Auf diese Weise solle vermieden werden, dass die von individuellen Netzentgelten bzw. einer Befreiung betroffenen Verteilernetzbetreiber wegen der Verminderung bzw. des Ausfalls ihrer Entgelte Nachteile hinsichtlich ihrer Liquidität hätten. Mit diesem unmittelbaren Erstattungsanspruch gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber habe der Verordnungsgeber die Verteilernetzbetreiber gerade nicht auf den (zeitversetzten) Ausgleich über das Regulierungskonto verwiesen. Der in § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV vorgesehene horizontale Belastungsausgleich der Übertragungsnetzbetreiber solle gewährleisten, dass die Belastung infolge der Vereinbarung individueller Netzentgelte bzw. der Befreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 StromNEV nicht nur von den Kunden des jeweiligen Verteilernetzbetreibers und dem dafür zuständigen Übertragungsnetzbetreiber zu tragen seien, sondern von allen Netzbetreibern respektive deren Kunden, auf die die Belastungen umgelegt würden. Diese zwingend zu beachtenden verordnungsrechtlichen Vorgaben missachte Ziffer 10 des verfahrensgegenständlichen Beschlusses. Die in Ziffer 10 getroffene Regelung gehe auch nicht etwa deshalb „ins Leere“, weil § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV nur Befreiungsgenehmigungen ab dem Jahr 2012 ermöglichen würde. Das Thüringer Oberlandesgericht sei in dem Beschluss vom 23.04.2012 entscheidungstragend davon ausgegangen, dass § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV die Genehmigung von Befreiungen ab dem 01.01.2011 zulasse. Habe eine Befreiungsgenehmigung ergehen dürfen, müsse auch der in § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV vorgesehene Ausgleichsanspruch des betroffenen Netzbetreibers bestehen und dürfe nicht – wie geschehen – durch die Bundesnetzagentur durch Verwaltungsakt ausgeschlossen werden. Gerade weil die Auswirkungen einer vollständigen Befreiung von den Netzentgelten wesentlich gravierender sei als die eines nur geminderten Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV a.F. habe sich der Verordnungsgeber dafür entschieden, keine „Solidarisierung“ im jeweiligen Netzgebiet vorzunehmen, sondern eine Kompensation im gesamten Bundesgebiet vorzusehen.

Da die Rechtslage eindeutig sei, lägen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelungen i.S.v. § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnWG vor. Auf die wirtschaftlichen Folgen der Anordnung der aufschiebenden Wirkung für die Übertragungsnetzbetreiber, die sich mangels einer „erga-omnes-Wirkung“ ohnehin nur auf dieses Verfahren beschränkten, komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Eine Abwägungsentscheidung habe das Gericht nicht zu treffen, vielmehr müsse der erkennende Senat die aufschiebende Wirkung wegen des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit anordnen. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei auch die Frage, wie die Bundesnetzagentur im Nachgang einen mit den Vorgaben von § 19 Abs. 2 StromNEV zu vereinbarenden Umlagemechanismus, der auch das Jahr 2011 erfasse, festlegen könnte.

Die Rechtswidrigkeit führe zur isolierten Aufhebung der Regelungen in Ziffer 10 Satz 3 und 4 der Festlegung, da sie von den übrigen Regelungen abtrennbar sei, so dass nur eine teilweise Aufhebung möglich sei. Sollte der Senat dem entgegen von der Unteilbarkeit des Beschlusses ausgehen, sei der Beschluss wegen der Rechtswidrigkeit von Ziffer 10 insgesamt aufzuheben.

Sie beantragt im Wege des Eilverfahrens,

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 18.01.2012 (Az. VI-3 Kart 14/12 (V)) gegen Ziffer 10 Satz 3 und 4 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14.12.2011 (BK 8-11-024) anzuordnen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, die Betroffene habe ihre materielle Beschwer nicht hinreichend dargelegt. Sie habe sich lediglich pauschal auf eine „Zwischenfinanzierungslast“ bezogen, ohne auch nur ansatzweise darzulegen, wie genau sich die angeblichen Belastungen tatsächlich auswirkten. Dieses Versäumnis wirke sich zumindest auf die Annahme einer unbilligen Härte gemäß § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG aus.

Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ziffer 10 des streitgegenständlichen Beschlusses nach § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnWG. Die Festlegung beruhe auf § 30 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 17 Abs. 8 StromNEV. Sie regele mit der Umlage ein „anders Entgelt“ im Sinne des § 17 Abs. 8 StromNEV. Die Herabwälzung der entgangenen Erlöse im Wege der Umlage sei aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen unterjährig für das Jahr 2011 nicht möglich gewesen.

Die Einführung des Umlagemechanismus für das Jahr 2011 sei bereits aus tatsächlichen Gründen nicht realisierbar gewesen, da eine Anpassung der Entgelte gemäß § 17 Abs. 3 ARegV nur zum 1. Januar eines Jahres erfolgen könne. Eine an Ziffer 1 der Festlegung angelehnte Sonderregelung für das fast beendete Kalenderjahr hätte daher nicht als Umlagesystem ausgestaltet werden können. Zudem habe es auch an Prognosedaten für die Berechnung der Umlage gefehlt, die bereits Ende des Jahres 2010 hätten vorliegen müssen. Ohne die Übergangsregelung wäre das gesamte Aufkommen an individuellen Netzentgelten und Befreiungen von den Netzentgelten für das Jahr 2011 von den Übertragungsnetzbetreibern zu tragen gewesen, ohne dass dem Einnahmen aus der Umlage gegenüber gestanden hätten. Die entgangenen Erlöse aus individuellen Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. seien in den Netzentgelten der Verteilernetzbetreiber, regelmäßig aber nicht in den Netzentgelten der Übertragungsnetzbetreiber verprobt.

Die Einführung des Umlagemechanismus für 2011 sei aber auch aus rechtlichen Gründen wegen § 20 StromNEV ausgeschlossen, auf den § 19 Abs. 2 Satz 8 StromNEV ausdrücklich hinweise. § 20 Abs. 1 Satz 1 StromNEV fordere ein Entgeltsystem, das geeignet sei, die nach § 4 StromNEV ermittelten Kosten zu decken. § 4 Abs. 3 StromNEV normiere das Geschäftsjahr als maßgeblichen Bezugszeitraum, so dass nicht mehrere Jahre zu verproben seien. Da in der Praxis das Geschäftsjahr gleich dem Kalenderjahr sei, könne die § 19 StromNEV-Umlage erstmals nach Durchführung der Verprobung für das Geschäftsjahr 2012 die Sachverhalte des Geschäftsjahres 2012 aufnehmen.

Eine Refinanzierung der bereits verprobten Beträge über die Umlage führe zu einer Doppelrefinanzierung und scheide daher aus. Die Betroffene verkenne insoweit, dass die Beträge der entgangenen Erlöse, die aus den zuvor gültigen individuellen Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. resultierten, bereits Ende 2010 in die Verprobung für das Jahr 2011 eingestellt und über die allgemeinen Netzentgelte im Jahr 2011 solidarisiert worden seien. Soweit sich beim späteren Abgleich mit den tatsächlichen Werten Abweichungen ergeben hätten, seien die Differenzen aufgrund der unmittelbaren Auswirkung auf das Netzentgelt über das Regulierungskonto ausgeglichen worden. Der Verweis in § 19 Abs. 2 Satz 8 StromNEV auf die Verprobung in § 20 StromNEV erfordere es, dass dieses System auch auf den Übergang für das Jahr 2011 angewendet werde. Da ein Großteil der im Zuge der Verordnungsänderung Mitte 2011 nach § 19 Abs. 2 StromNEV n.F. befreiten Netzkunden zuvor ein individuelles – und damit ein um bis zu 80 % ermäßigtes – Netzentgelt nach § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. erhalten hätten, sei ein Großteil der von den Befreiungen erfassten Beträge bereits Ende 2010 für das Jahr 2011 verprobt und mit den Jahresabrechnungen für das Jahr 2011 abgerechnet worden. Eine Refinanzierungslücke bestehe ohnehin nur für die unter die Befreiung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV n.F. fallenden Beträge, die bislang noch nicht von den individuellen Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 a.F. erfasst und damit in die allgemeinen Netzentgelte verprobt und hierüber abgerechnet worden seien. Auch im Interesse einer einheitlichen Abrechnung sei daher für die Übergangszeit am alten Mechanismus über die allgemeinen Netzentgelte und – bei Prognoseabweichungen – über das Regulierungskonto festgehalten worden. Bei einer Abwicklung über die Umlage müssten die bereits verprobten und über die Jahresabrechnungen für 2011 refinanzierten entgangenen Erlöse rückabgewickelt werden. Eine solche individuelle Rückabwicklung zwischen Netzbetreibern und Netzkunden zöge jedoch erhebliche Folgeprobleme nach sich, da sie sich auch auf die Abrechnung der vermiedenen Netzentgelte auswirke, die auf der Netzentgeltverprobung aufbaue. Eine geteilte Refinanzierung der bereits verprobten entgangenen Erlöse über die allgemeinen Netzentgelte und der noch nicht verprobten entgangenen Erlöse über eine (hypothetische) Umlage scheide schon deswegen aus, weil eine belastbare Grundlage hierfür aufgrund der aufzuteilenden Zeiträume praktisch nicht ermittelbar sei.

Der Verordnungsgeber habe sich erst angesichts des erwarteten erhöhten Volumens der Mindererlöse durch die vollständige Befreiung von den Netzentgelten dazu entschlossen, die Kosten nicht mehr nur – wie bei § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. – auf das jeweilige Netzgebiet, sondern auf das gesamte Bundesgebiet zu verteilen. Es zeige sich jedoch mit Blick auf die bisherige Regelung und den Verweis in § 19 Abs. 2 Satz 8 StromNEV, dass eine nur auf das Netzgebiet bezogene Umverteilung im Einklang mit der Verordnung stehe, um die nicht bereits verprobten Beträge der Befreiungen für das Jahr 2011 abzuwickeln. Betrachte man im Übrigen die Spanne zwischen einer bundesweiten Verteilung als angestrebte Lösung und einer vorläufigen Kostentragung allein durch die Übertragungsnetzbetreiber, wie es eine Umlage für das Jahr 2011 nach sich gezogen hätte, komme eine Umverteilung im Netzgebiet dem nunmehr verfolgten Ziel denkbar nahe. Es stehe daher im Einklang mit der Intention des Verordnungsgebers und der Verordnung, für die Überganszeit kurzfristig am bisher geltenden System festzuhalten. Diese Vorgehensweise erweise sich angesichts des kurzfristigen Regelungsbedarfs und der wenig praktikablen Alternativen

als die einzig mögliche, zulässige und verhältnismäßige.

Die Vollziehung des rechtmäßigen Bescheids habe für die Beschwerdeführerin keine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge.

Die beteiligten Übertragungsnetzbetreiber C., D. und B. schließen sich dem Antrag der Bundesnetzagentur an.

Die beteiligte C. meint, gegen Ziffer 10 der § 19 StromNEV-Festlegung bestünden rechtliche Bedenken lediglich insoweit, als sie die Zulässigkeit der rückwirkenden Entgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV bereits zum 01.01.2011 voraussetze. Die Frage der Rechtmäßigkeit einer solchen rückwirkenden Entgeltbefreiung sei jedoch Gegenstand weiterer Beschwerdeverfahren vor dem erkennenden Senat, in denen sie sich gegen entsprechende Befreiungen wende. Da eine Entgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV nicht rückwirkend für das Jahr 2011 gewährt werden könne, bedürfe es auch keiner Regelung zur Kompensation der aus einer solchen Befreiung resultierenden Kostenlast, so dass die Sätze 2 bis 4 des Tenors zu Ziffer 10 schon nicht erforderlich seien. Soweit allerdings die zuständigen Regulierungsbehörden rückwirkende Entgeltbefreiungen - wenn auch noch nicht bestandskräftig - bereits erteilt hätten, behalte die Regelung des Tenors zu 10 (zunächst) noch einen Anwendungsbereich. In Ermangelung einer rechtlichen Abhängigkeit zwischen der Rechtmäßigkeit der rückwirkenden Entgeltbefreiung einerseits und des Tenors zu 10 andererseits, müssten die von der Betroffenen behaupteten „ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit“ im Sinne des § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG jedoch losgelöst von der Frage der Rechtmäßigkeit rückwirkender Entgeltbefreiungen bestehen. Dabei zeige sich die Festlegung in Ansehung der von der Bundesnetzagentur vorgebrachten Argumente jedoch nicht als derart bedenklich, dass ihre Rechtswirkung wegen ernstlicher Rechtmäßigkeitszweifel vorläufig aufgeschoben werden müsste. Die Bundesnetzagentur rechtfertige ihre ��bergangsregelung damit, dass sie keine Neuregelung geschaffen, sondern lediglich auf das bislang geltende System verwiesen habe, und sowohl rechtliche als auch tatsächliche Umstände der Herabwälzung durch die § 19-Umlage für das Jahr 2011 entgegengestanden hätten. Dies reiche aus, um zumindest „ernstliche Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Entscheidungsteils zu zerstreuen. Jedenfalls könnten Zweifel an der Rechtmäßigkeit nicht in dem Maße festgestellt werden, dass sie als „ernstlich“ zu bezeichnen wären.

Auch sei das Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz aufgrund seines summarischen Charakters ungeeignet, die Konsequenzen einer stattgebenden Entscheidung und damit die zur Klärung aufgeworfenen Fragen im erforderlichen Umfang zu bestimmen bzw. zu beantworten. Denn wenn der Tenor zu 10 antragsgemäß außer Vollzug gesetzt würde, müsste der Senat zugleich berücksichtigen, wie im Falle der rückwirkenden Entgeltbefreiung mit den entgangenen Erlösen auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber verfahren werden solle. Insoweit bedürfe es im Rahmen des Eilverfahrens zwingend auch der Berücksichtigung von Drittinteressen der Übertragungsnetzbetreiber, die aufgrund einer erga-omnes-Wirkung einer etwaigen positiven Entscheidung von erheblichen wirtschaftlichen Folgewirkungen betroffen wären. Die für sie zu erwartenden Belastungen im Falle des vertikalen Ausgleichs beliefen sich auf zumindest . . . €. Bezogen auf ihre Erlösobergrenze für das Jahr 2011 in Höhe von circa . . . €, entspräche diese zusätzliche Kostenbelastung einem Anteil von circa 24,9 %. Selbst wenn man anstelle des mutmaßlichen Gesamtfehlbetrags nur auf das „Delta“ der bisher gewährten Netzentgeltreduktion zur nunmehr (rückwirkend) angeordneten Befreiung für das Jahr 2011 abstellen würde, müssten die Übertragungsnetzbetreiber zweistellige Millionenbeträge an ihre nachgelagerten Verteilernetzbetreiber zahlen. Nach der Wertung des Verordnungsgebers sei es zwingend, dass diese Kosten nicht bei den Übertragungsnetzbetreibern verbleiben sollen, sondern letztlich von den übrigen Netznutzern zu tragen seien. Abgesehen davon, dass eine entsprechende positive Anordnung die Entscheidungsbefugnisse des Senats sowohl im Rahmen des Eilverfahrens als auch im Rahmen der Anfechtungsbeschwerde in der Hauptsache überschreiten dürfte, gäbe es verschiedene mögliche Szenarien einer Systemänderung.

Die beteiligten D. und B. wenden sich ebenfalls gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Sie verteidigen die in Ziffer 10 getroffene Übergangsregelung als sachgerecht. Auf diese Weise werde sichergestellt, dass nicht die Übertragungsnetzbetreiber zunächst unmittelbar zur Erstattung entgangener Erlöse für das Jahr 2011, einem Gesamtjahresfehlbetrag in Höhe von circa . . . €, verpflichtet würden, selbst aber erst mit zweijährigem Zeitverzug einen Ausgleich über die § 19 StromNEV-Umlage erhielten.

Der Senat hat die in der angegriffenen Festlegung der Bundesnetzagentur aufgeführten 117 Beigeladenen über das Eilverfahren und den Senatstermin vom 24.10.2012 informiert. Die am Eilverfahren nicht förmlich beteiligte Beilgeladene zu . . ., die E., hat daraufhin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.10.2012 zum Eilverfahren Stellung genommen. Sie ist der Ansicht, es könne nicht isoliert betrachtet werden, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit von Ziffer 10 bestünden. Vielmehr komme es darauf an, ob das System der § 19 StromNEV-Umlage insgesamt rechtmäßig sei. Dies sei jedoch nicht der Fall, denn die Festlegung sei schon rechtswidrig, weil die zugrunde liegende Netzentgeltbefreiung in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gegen höherrangiges Recht und europarechtliche Vorgaben verstoße. Für § 19 Abs. 2 Satz 2 EnWG fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage im Energiewirtschaftsgesetz. Außerdem verstoße die Regelung gegen den Grundsatz der Angemessenheit, der Verursachungsgerechtigkeit sowie das Diskriminierungsverbot in § 21 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, gegen das staatliche Beihilfenverbot in Art 107 Abs. 1 AEUV sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 GG. Die streitgegenständliche Festlegung sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil sie in § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV mangels Entgeltcharakter der Umlage keine ausreichende Rechtsgrundlage finde. Auch gebe es keine Rechtsgrundlage für die Herunterwälzung, da § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV nur auf den horizontalen Belastungsausgleich in § 9 Abs. 3 KWKG verweise.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift-sätze der Parteien mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung vom 24.10.2012 Bezug genommen.

Der zulässige Antrag der Betroffenen vom 21.06.2012, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 18.01.2012 gegen Ziffer 10 Sätze 3 und 4 der Festlegung anzuordnen, hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

I. Der Eilantrag der Betroffenen ist zulässig.

1. Der Antrag ist insbesondere statthaft. Die Betroffene macht geltend, die Regelungen in Ziffer 10 Sätze 3 und 4 der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 14.12.2011 seien rechtswidrig, da diese gegen die zwingenden Vorgaben des § 19 Abs. 2 Satz 6 und 7 StromNEV verstießen. Da die insoweit gegen die Festlegung erhobene Anfechtungsbeschwerde der Betroffenen gemäß § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung hat, ist das Verfahren nach § 77 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes eröffnet. Nicht erforderlich ist, dass die Betroffene gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG zusätzlich darlegt und glaubhaft macht, dass die Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Denn nach § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG stehen die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 EnWG im Verhältnis der Alternativität, wie die Formulierung „oder“ zeigt. Vorliegend hat die Betroffene sich jedoch darauf beschränkt, die Rechtswidrigkeit der Festlegung geltend zu machen.

2. Die Betroffene ist auch antragsbefugt.

2.1. Bei einem Antrag nach § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG ist derjenige antragsbefugt, dem auch die Beschwerde im Hinblick auf die Entscheidung in der Hauptsache zusteht. Beschwerdeberechtigt ist nach § 75 Abs. 2 EnWG derjenige, der bereits im regulierungsbehördlichen Verfahren die Beteiligtenstellung innehatte. Die Betroffene war zwar nicht am Verwaltungsverfahren förmlich beteiligt. In erweiternder Auslegung dieser Vorschrift ist allerdings auch die Beschwerdebefugnis eines Dritten, der nicht schon an dem Verfahren beteiligt war, zu bejahen, wenn er durch den angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten berührt wird, weil der Verwaltungsakt auch ihm gegenüber eine Regelungswirkung entfaltet (vgl. nur: BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010, EnVR 52/09, RN 14 - „GABiGas“; Beschluss vom 11. November 2008, EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535, RN 14 ff. – „citiworks“; Beschluss vom 22. Februar 2005, KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544, 1545 – „Zeiss/Leica“).

Die Betroffene ist als Verteilernetzbetreiberin Adressatin der Festlegung, die gegenüber allen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 3 Nr. 2 EnWG getroffen worden ist (S. 18, Ziffer II.3. der Festlegung). Auch die von der Betroffenen mit der Beschwerde angegriffenen Regelungen in den Sätzen 3 und 4 der Tenorziffer 10 der Festlegung sind ausdrücklich an Verteilernetzbetreiber adressiert, indem sie diesen verbieten, die ihnen durch die Befreiung von den Netzentgelten im Jahr 2011 entgangenen Erlöse entsprechend § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV bei dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber geltend zu machen und ihnen vorgeben, diese entgangenen Erlöse stattdessen über das Regulierungskonto abzuwickeln.

2.2. Auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis der Betroffenen ist zu bejahen. Sie ist insbesondere durch Ziffer 10 der Festlegung formell und materiell beschwert. Sie ist Adressatin der Festlegung und wird also solche insbesondere durch die Übergangsregelung in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen. Danach sind ihr die Erlösausfälle, die ihr durch die Befreiung ihrer Netznutzerin für das Jahr 2011 entstehen, nicht vom vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber zu erstatten, sie sind vielmehr gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 ARegV nur über das Regulierungskonto und damit erst in der folgenden Regulierungsperiode zu berücksichtigen, so dass sie die Zwischenfinanzierungslast trägt. Eine genaue Bezifferung der Belastung ist angesichts dessen nicht erforderlich. Davon scheint letztlich auch die Bundesnetzagentur auszugehen, wenn sie darauf verweist, dass sich das Versäumnis der Betroffenen zumindest auf die Annahme einer unbilligen Härte gemäß § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG auswirkt. Wie bereits ausgeführt, hat sich die Betroffene auf eine solche nicht berufen.

II. In der Sache hat ihr Eilantrag jedoch keinen Erfolg.

1. Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4 i.V. Satz 1 Nr. 2 EnWG kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung können in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht gegeben sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG wegen seines vorläufigen Charakters nur eine summarische Prüfung zulässt. Daraus folgt, dass die abschließende Feststellung des Sachverhalts und die Bewertung schwieriger Rechtsfragen der im Beschwerdeverfahren zu treffenden Hauptsacheentscheidung vorbehalten bleiben müssen. Im Verfahren über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde liegen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung erst vor, wenn die Aufhebung des Bescheids überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn eine Tatfrage oder die Rechtslage lediglich offen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24.08.2006, VI-3 Kart 289/06 (V), BA S. 5; Beschluss vom 30.08.2006, VI-3 Kart 295/06 (V), BA S. 4f.; Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 77‚ RN 16f., m.w.N.).

2. Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG nicht erfüllt.

2.1. Die Betroffene wendet sich sowohl mit ihrer Beschwerde als auch im Eilverfahren ausschließlich gegen die Regelungen in den Sätzen 3 und 4 der Tenorziffer 10 der streitgegenständlichen Festlegung der Bundesnetzagentur. Die Rüge der Betroffenen, diese Regelungen schlössen zu Unrecht den ihr nach § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV zustehenden Anspruch gegenüber ihrem vorgelagerten Netzbetreiber auf Erstattung der ihr aufgrund einer Befreiungsgenehmigung entgangenen Erlöse für das Jahr 2011 aus, hat jedoch keinen Erfolg. Die angegriffenen Regelungen sind aus Rechtsgründen im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2.1.1. Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt hat, die Erlösausfälle mit der Neuregelung des § 19 Abs. 2 StromNEV bundesweit auszugleichen und damit einen Gleichlauf von Befreiung und Erstattung der den Verteilernetzbetreibern entgangenen Erlösausfälle nach § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV herzustellen. Allerdings ist er dabei bei summarischer Prüfung auch von einem bundesweiten Ausgleich im Wege eines Umlagesystems ausgegangen.

§ 19 Abs. 2 StromNEV ist durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften, das am 4. August 2011 in Kraft getreten ist, geändert worden. Die Änderung ist in der BT-Drs. 17/6365 (S. 34) wie folgt begründet worden:

„Stromintensive Unternehmen mit einer hohen Bandlast (über 7000 Benutzungsstunden im Jahr sowie ein Jahresverbrauch größer 10 Gigawattstunden) sollen von den Netzentgelten befreit werden, da sie aufgrund ihrer Bandlast netzstabilisierend wirken. Örtliche Gegebenheiten sollen keine Rolle spielen für die Frage der Befreiung von den Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV. Zur Vermeidung überproportionaler regionaler Belastungen wird ein bundesweiter Ausgleich installiert.“

Damit enthält die Änderung des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV im Wesentlichen zwei Komponenten: Zum einen die Neuregelung, dass beim Vorliegen der dort genannten Schwellenwerte nunmehr eine Befreiung von den Netzentgelten erfolgen kann statt des zuvor nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV a.F. möglichen individuellen Netzentgelts. Letzteres hatte nach Satz 3 a.F. den Beitrag des Letztverbrauchers zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten dieser und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen widerzuspiegeln und war im Übrigen nach Satz 8 a.F. nur genehmigungsfähig, wenn die Netzentgelte aller übrigen Netznutzer dieser und aller nachgelagerten Netz- und Umspannebenen sich dadurch nicht wesentlich erhöhen. Satz 9 a.F. sah (ebenfalls) die entsprechende Anwendung des § 20 vor. Zum anderen ist ein bundesweiter Ausgleich zur Vermeidung überproportionaler regionaler Belastungen installiert worden. Danach sollen die durch individuelle Netzentgelte und Befreiungen entgangenen Erlöse auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber über eine finanzielle Verrechnung untereinander ausgeglichen werden. Verteilernetzbetreiber erhalten daher einen Erstattungsanspruch gegenüber dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber mit der Folge, dass die entgangenen Erlöse im Rahmen der Verprobung ihrer Netzentgelte nicht zu einer Erhöhung führen können. Auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber sieht § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV sodann eine finanzielle Verrechnung der Erstattungsbeträge und der eigenen entgangenen Erlöse, also einen horizontalen Ausgleich, vor. Im Übrigen verweist der Gesetzgeber auf eine entsprechende Anwendung des § 9 KWKG. Der Umfang dieser Verweisung ist zwar nicht eindeutig. Die entsprechende Anwendung ist – anders als etwa in § 2 Abs. 4 Satz 5 EnLAG, der auf § 9 Abs. 3 KWKG verweist - auf die gesamte Regelung bezogen und nicht nur auf die für Erstattungsanspruch und horizontalen Ausgleich maßgeblichen Absätze 1-3 des § 9 KWKG. Sinn und Zweck der Regelung des § 19 Abs. 2 StromNEV sprechen allerdings dafür, dass der gesamte Wälzungsmechanismus des § 9 KWKG und damit auch die Umlage gegenüber dem Letztverbraucher gewollt war. Würde man den Ausgleich der Erlösausfälle auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber enden lassen, hätten diese die gesamte Vorfinanzierungslast zu tragen, da diese Kosten erst im Rahmen der nächsten Kostenerhebung berücksichtigt werden könnten. Eine Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 3 ARegV kommt nicht in Betracht, da die Erlösausfälle nicht in den Katalog der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 ARegV fallen. Allenfalls käme eine analoge Anwendung etwa des § 11 Abs. 2 Nr. 14 ARegV – Kosten oder Erlöse aus dem bundesweiten Ausgleichsmechanismus nach § 2 Abs. 4 ENLAG - oder ein Härtefallantrag nach § 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV in Betracht, die allerdings ebenfalls nur eine Anpassung der Erlösobergrenzen zum 01.01. des nachfolgenden Kalenderjahres ermöglichen und die Zwischenfinanzierungslast nur mindern, nicht aber ausräumen könnten. Nichts anderes würde für die Verteilernetzbetreiber gelten, wenn man die entsprechende Anwendung nur auf den nachfolgenden vertikalen Ausgleich und den Anspruch auf Abschlagszahlungen – die Absätze 4 und 5 – erstrecken würde (davon geht aber die Landesregulierungsbehörde NW aus, die im Rahmen des Konsultationsverfahrens unter dem 7.10. (Bl. 4 VV) ausgeführt hat, dass der Netzbetreiber durch den Wälzungsmechanismus eine Belastungsanzeige für die gewälzten/entgangenen Erlöse aus dem „rechnerischen Pool“ erhält, welche wie dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile behandelt werden und in die Erlösobergrenze mit einfließen kann). Die Absätze 4 bis 7 sehen mit der Möglichkeit der Umlage dieses Kostenblocks auf die Netzentgelte gerade vor, dass auf der Ebene der Netzbetreiber keine Vorfinanzierungslasten entstehen. Es kann nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber, dem die durch die Energiewende steigenden Kosten des Netzausbaus bewusst waren, den Netzbetreibern eine solche zusätzliche Vorfinanzierungslast aufbürden wollte. Gerade die Tatsache, dass er nicht – wie in § 2 Abs. 4 Satz 5 EnLAG – nur auf § 9 Abs. 3 KWKG Bezug genommen und den Katalog der nicht beeinflussbaren Kosten nicht – wie in § 11 Abs. 2 Nr. 14 ARegV - um die Kosten oder Erlöse aus dem bundesweiten Ausgleichsmechanismus – entsprechend ergänzt hat, spricht für die umfassende entsprechende Anwendung des Wälzungsmechanismus und damit auch des Belastungsausgleichs bis hin zum Letztverbraucher. Der Umstand, dass Satz 8 – wie zuvor Satz 9 – die entsprechende Anwendung des § 20 regelt, zwingt nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Regelungsgehalt kann sich darauf beschränken, dass die individuell vereinbarten Netzentgelte bei der Verprobung nach § 20 zu berücksichtigen sind.

2.1.2. Der von dem Gesetzgeber beabsichtigte Gleichlauf von Entgeltbefreiung und bundesweitem Ausgleich greift jedoch nicht schon für das Jahr 2011. Die Regelungen in den Sätzen 2 und 4 der Tenorziffer 10, dass entgangene Erlöse aus dem Kalenderjahr 2011 nicht vom Umlagemechanismus erfasst werden und Verteilernetzbetreiber sie daher gegenüber den Übertragungsnetzbetreibern nicht geltend machen können, sind daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nichts anderes kann für die Feststellung gelten, dass diese Sachverhalte für Verteilernetzbetreiber bzw. Übertragungsnetzbetreiber entsprechend § 5 ARegV im Regulierungskonto berücksichtigt werden. Dazu bestand schon deshalb Anlass, weil einige Regulierungsbehörden Befreiungen schon für das gesamte Kalenderjahr 2011 erteilt hatten und sich allein von daher im Markt die Frage stellte, ob und wie die Erlösausfälle dieses Kalenderjahres in den Umlagemechanismus einbezogen werden könnten oder für diese eine andere Regelung gefunden werden musste.

2.1.2.1. Der Gesetzgeber hat eine Regelung zum Inkrafttreten des Ausgleichsmechanismus, die mit Blick auf das Inkrafttreten der Änderung im Laufe des Kalenderjahres erforderlich war, ganz offensichtlich versehentlich unterlassen, so dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV, die im Falle des Vorliegens der Schwellenwerte statt eines ermäßigten individuellen Netzentgelts eine Befreiung und für beide Institute einen bundesweiten Ausgleich entsprechend § 9 KWKG vorsieht, ist durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vorgenommen worden. Dieses ist am 04.08.2011, also während des Kalenderjahres, in Kraft getreten. Ändert der Gesetz- oder Verordnungsgeber im Zuge eines Gesetzesvorhabens im Laufe eines Kalenderjahrs eine die Netzentgelte betreffende Regelung, ist zu erwarten, dass er eine spezifische Regelung dazu trifft, ab wann die Änderung umgesetzt werden soll, denn die Bestimmung der Entgelte ist schon vorab für das laufende Kalenderjahr erfolgt. Sie werden grundsätzlich jährlich kalkuliert (§ 15 Abs. 1 StromNEV), beruhen auf einer vorab vorgenommenen Verprobung und sind zudem nach der gleichzeitig erfolgten Neuregelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG (Art 1 Nr. 17 des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften) grundsätzlich spätestens bis zum 15. Oktober des Vorjahres zu veröffentlichen. Dementsprechend ist der Verordnungsgeber etwa auch bei der Absenkung der Schwellenwerte des § 19 Abs. 2 StromNEV durch das Gesetz zur Beschleunigung des Hochspannungsausbaus vom 21.08.2009 verfahren, die sogar erst ab dem 1. Januar 2011 Geltung erlangt hat. Neben dem in § 19 Abs. 2 StromNEV eingefügten Geltungszeitpunkt hat der Verordnungsgeber mit Art. 6 des Gesetzes zur Beschleunigung des Hochspannungsausbaus auch die Übergangsregelungen in § 32 StromNEV durch den Absatz 6 ergänzt. Auch § 6 Abs. 2 Satz 1 KWKG sowie § 1 Abs. 1 Satz 3 NAV enthalten Regelungen zum Zeitpunkt ihrer Anwendbarkeit.

Das Ausmaß der konkret vorgenommenen Änderung machte eine Regelung zum Zeitpunkt ihrer Umsetzung unerlässlich. Die Befreiung von den Netzentgelten sollte an die Stelle der vertraglich vereinbarten individuellen, bis auf 20 % reduzierten Netzentgelte treten, denn sie knüpft an dieselben Schwellenwerte wie diese an. Da die individuellen Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 StromNEV a.F. und damit auch die aus ihnen resultierenden Erlösausfälle schon in die Verprobung der Netzentgelte für das Kalenderjahr eingeflossen waren, bedurfte es einer Regelung dazu, ab wann die Befreiung von den Netzentgelten die bislang vereinbarten individuellen Netzentgelte ersetzen sollte. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber auch die Kompensation der Erlösausfälle ganz grundlegend umgestaltet hat. Er hat sich nicht nur darauf beschränkt, für stromintensive Netznutzer die Möglichkeit der Befreiung einzuführen, sondern diese wie auch die individuellen Netzentgelte erstmals mit einem bundesweiten Ausgleichsmechanismus entsprechend § 9 KWKG verbunden, um die andernfalls damit einhergehenden überproportionalen regionalen Belastungen zu vermeiden. Damit werden die jeweiligen Erlösausfälle nicht länger von den übrigen Nutzern des Netzes der Betroffenen, sondern sämtliche Erlösausfälle bundesweit durch alle übrigen Letztverbraucher kompensiert. Auch mit Blick auf diese Umstellung bedurfte es einer Regelung zu ihrem Wirksamwerden.

2.1.2.2. Es kann offen bleiben, ob die planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes im Rahmen der ergänzenden Auslegung des Gesetzes dahingehend zu schließen ist, dass der Umlagemechanismus ab dem 01.01.2012 gelten sollte. Die Bundesnetzagentur war jedenfalls nicht daran gehindert, die hier konkret angegriffenen Regelungen in den Sätzen 3 und 4 der Tenorziffer 10 zu treffen. Denn unabhängig von der Frage, zu welchem zukünftigen Geltungszeitpunkt die Verordnungsänderung bezüglich des Wälzungsmechanismus und der Entgeltbefreiung wirksam werden sollte, kann eine rückwirkende Anwendung jedenfalls ausgeschlossen werden.

Eine solche ergibt sich weder aus der Verordnungsänderung noch aus deren Begründung, die für die Anwendung der Änderung in zeitlicher Hinsicht nichts hergibt. Aus der Tatsache, dass der Verordnungsgeber bereits bei der Modifikation der Voraussetzungen für die Vereinbarung eines individuellen Entgelts durch das Gesetz zur Beschleunigung des Hochspannungsausbaus vom 21.08.2009 einen in der Zukunft liegenden Geltungszeitpunkt bestimmt hat, lässt sich vielmehr schließen, dass er im Falle der wesentlich weitreichenderen Änderungen des § 19 Abs. 2 StromNEV n.F. erst Recht keine rückwirkende Geltung beabsichtigt hat. Auch der Umstand, dass der Umlagemechanismus rückwirkend nicht umsetzbar war, weil schon nicht absehbar war, wie viele Unternehmen von der Netzentgeltbefreiung im Jahr 2011 Gebrauch machen würden und daher auch für die Umlagenhöhe keine Anhaltspunkte zur Verfügung standen, dementsprechend auch die Wälzung nicht praktikabel war, spricht gegen eine rückwirkende Anwendung. Eine solche ist auch nicht dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV, stromintensive Unternehmen zu entlasten, geschuldet. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass dieses Ziel eine solche Dringlichkeit hatte, die eine rückwirkende Entlastung erforderte.

Bei der Bestimmung des Termins für das Inkrafttreten eines Gesetzes oder einer Verordnung muss der Gesetz-/Verordnungsgeber Vorgegebenheiten und Folgen berücksichtigen, so muss etwa dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Regelung auch vollzogen werden kann. Schon das Anknüpfen an den – umzusetzenden - Umlagemechanismus des § 9 KWKG erforderte es daher, eine ausreichend bemessene Vorlaufzeit nicht nur für Verteiler- und Übertragungsnetzbetreiber, sondern auch für die Vertriebsunternehmen, welche die Umlage auf die Netznutzer umlegen sollen, einzukalkulieren. Dass sich die Neuregelung des Umlagemechanismus nicht mit sofortiger Wirkung umsetzen ließ, liegt schon in der Natur der Sache. Im Übrigen konnte der methodische Wechsel von der „netzgebietsspezifischen Umlage“ der durch individuelle Netzentgelte entgangenen Erlöse auf einen bundesweiten Ausgleich aller im Bundesgebiet entstehenden Erlösausfälle auch mit Blick auf die in den Netzentgelten des Jahres 2011 bereits verprobten Erlösausfälle erst frühestens zum Jahreswechsel erfolgen.

Aber auch eine Änderung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung zum 04.08.2011 scheidet – ungeachtet der tatsächlichen Umsetzungsschwierigkeiten – deshalb aus, da die Regelung des § 19 Abs. 2 StromNEV jahresbezogen zu verstehen ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass bereits § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV a.F. nur auf volle Kalenderjahre bezogen war. Die neue Fassung knüpft sowohl systematisch als auch hinsichtlich ihres Wortlauts an die bisherige Fassung an. Hinzu kommt, dass § 19 Abs. 2 S. 8 StromNEV auf § 20 StromNEV verweist, der hinsichtlich der Verprobung der zu veröffentlichenden Netzentgelte auf die Regelung des § 4 StromNEV Bezug nimmt. Diese stellt in ihrem Absatz 3 für die Ermittlung der Netzkosten auf das letzte „abgeschlossene Geschäftsjahr“ ab. Entsprechend sieht § 15 Abs. 1 Satz 2 StromNEV vor, dass die ermittelten Netzkosten über ein „jährliches“ Netzentgelt gedeckt werden. Die Anpassung der Netzentgelte erfolgt gemäß § 17 Abs. 2 ARegV zum 01.01. eines Kalenderjahres.

Für die Befreiung kann nichts anderes gelten. Das Inkrafttreten der Änderung kann nur einheitlich erfolgen, denn nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die durch die Befreiung entstehenden Erlösausfälle des Netzbetreibers ungeachtet der örtlichen Gegebenheiten des jeweiligen Netzes kompensiert werden, es sollen alle übrigen Netznutzer bundesweit gleichmäßig belastet werden. Damit kommt eine Befreiung weder mit Wirkung ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften am 4. August 2011 noch rückwirkend ab dem 01. 01.2011 in Betracht.

Konnten die in § 19 Abs. 2 StromNEV vorgesehene Entgeltbefreiungen sowie der Umlagemechanismus daher frühestens ab dem 01.01.2012 in Kraft treten, scheidet ein Verstoß der in Tenorziffer 10, Satz 2 und 4 getroffenen Regelungen gegen § 19 Abs. 2 Satz 6 und 7 StromNEV von vornherein aus. Für diese Regelungen fehlt entgegen der Auffassung der beteiligten Übertragungsnetzbetreiberin C. aber auch nicht das erforderliche Regelungsbedürfnis. Zwar muss die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV entsprechend ihrem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers dahin ergänzt werden, dass sie frühestens zum Wechsel des Kalenderjahres 2011/2012 in Kraft treten kann. Indessen weicht die Verwaltungspraxis der Regulierungsbehörden davon ab, indem in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung zum Teil Befreiungen schon für das Jahr 2011 - rückwirkend ab dem 01.01.2011, ab dem 04.08.2011 (dem Tag des Inkrafttreten des Gesetzes) oder ab Antragstellung im Jahre 2011- gewährt worden sind. In Anbetracht dessen hat die Anordnung, dass entgangene Erlöse aus dem Kalenderjahr 2011 nicht vom Umlagemechanismus erfasst sind und Verteilernetzbetreiber sie daher nicht gegenüber den Übertragungsnetzbetreibern geltend machen können, ihre Berechtigung.

2.1.2.3. Die Feststellung, dass diese Sachverhalte für Verteilernetzbetreiber bzw. Übertragungsnetzbetreiber entsprechend § 5 ARegV im Regulierungskonto berücksichtigt werden, ist im Ergebnis ebenso wenig zu rügen. Umlagemechanismus und Befreiung waren frühestens mit Wirkung zum 01.01.2012 umzusetzen, so dass aus dem Kalenderjahr 2011 resultierende Erlösausfälle nur im Regulierungskonto Berücksichtigung finden oder, sofern die 5 % Grenze des § 5 Abs. 3 Satz 2 ARegV überschritten wird, zu einer Anpassung der Netzentgelte führen können. Aus dem Umstand, dass Regulierungsbehörden dem entgegen Befreiungen schon für das Kalenderjahr 2011 erteilt haben, kann nichts anderes folgen. Würde man auch daraus resultierende Erlösausfälle – theoretisch - über einen Umlagemechanismus ausgleichen, würde man die Rechtswidrigkeit perpetuieren. Unabhängig davon liegt es aber auch in der Natur der Sache, dass – wie die Bundesnetzagentur plausibel dargelegt hat – eine Umlage für die Erlösausfälle des Jahres 2011 insbesondere aus tatsächlichen Gründen nicht umgesetzt werden konnte, zumal über die entsprechenden Befreiungsanträge z.T. auch erst im Jahre 2012 entschieden worden ist (s. die laufenden Amtsblätter). Dem kann auch von Seiten der Betroffenen nicht entgegen gehalten werden, dass sie keinen (hypothetischen) Umlagemechanismus für 2011 fordere. Der Befreiungsanspruch nach § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV kann nicht losgelöst von dem gesamten Umlagesystem betrachtet werden. Denn wie bereits ausgeführt, würde die Negierung der Herabwälzung der entgangenen Erlöse im Wege der Umlageerhebung dazu führen, dass nun - anstelle der Verteilernetzbetreiber – die Übertragungsnetzbetreiber die Vorfinanzierungslast tragen müssten. Ein dahingehender Wille des Gesetzgebers kann der Gesetzesbegründung jedoch nicht entnommen werden. Gegen rechtswidrig für das Jahr 2011 erteilte Befreiungen kann der Netzbetreiber daher nur im Wege der Beschwerde vorgehen und (Rück-) Zahlung zu Unrecht erstatteter Entgelte verlangen. Für den Fall, dass eine solche Beschwerde – wie es sich vorliegend aufgrund der Eilentscheidung des OLG Jena vom 23.04.2012, Az. 2 Kart 1/12 abzeichnet - keinen Erfolg haben sollte, ist es sachgerecht und ausreichend, dass der zusätzliche Erlösausfall des Netzbetreibers zumindest über das Regulierungskonto berücksichtigt wird. In vielen Fällen dürfte es sich ohnehin nur um die Differenz von 20 % handeln, sofern der betreffende stromintensive Netznutzer mit dem Netzbetreiber zuvor ein individuelles Netzentgelt vereinbart hatte, das in den Netzentgelten des Jahres 2011 schon verprobt worden ist. Dass dies bei der Netzkundin der Betroffenen nicht der Fall ist, rechtfertigt keine andere Bewertung.

2.2. Ungeachtet der Tatsache, dass die Regelungen der Sätze 3 und 4 der Tenorziffer 10 für sich betrachtet nicht gegen den Ausgleichsanspruch des § 19 Abs. 2 Satz 6, 7 StromNEV verstoßen, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Regelungen bzw. der gesamten Tenorziffer 10 schon deswegen nicht in Betracht, weil Ziffer 10 der angegriffenen Festlegung einer isolierten Aufhebung nicht zugänglich ist.

2.2.1. Ob die von einer Vielzahl von Netzbetreibern und Vertriebsunternehmen angegriffene Festlegung wirksam ist, hängt von zahlreichen schwierigen und komplexen Rechtsfragen ab, deren Entscheidung dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten ist, weil der Prüfungsmaßstab im vorläufigen Verfahren nur summarisch ist. So wird – wie auch die Stellungnahme der am Eilverfahren nicht förmlich beteiligten Beigeladenen zu . . . zeigt - gegen die zugrundeliegende Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV eingewandt, sie sei bereits nichtig, weil der Gesetzgeber mit der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV die Grenzen der Verordnungsermächtigung überschritten und gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen habe. Des Weiteren wird geltend gemacht, bei der Befreiung und der Kompensation der dadurch entstehenden Erlösausfälle durch eine Umlage handele es sich um eine rechtswidrige Beihilfe i.S.d. Art. 107 AEUV; eine Frage, die auch die Europäische Kommission nicht eindeutig hat beantworten können. Greift einer dieser Einwände durch, fehlt nicht nur der Befreiung, sondern auch der Festlegung zur Kompensation der Erlösausfälle und damit dem gesamten Umlagemechanismus die Grundlage. Zweifel werden weiter auch hinsichtlich der Ermächtigung der Bundesnetzagentur angebracht, insbesondere ob sie befugt war, die hinsichtlich des Umfangs und des Inkrafttretens des überregionalen Ausgleichs unklare und lückenhafte Regelung des Gesetzgebers in der durch die Festlegung vorgenommenen Weise näher auszugestalten. Dies alles sind Fragen, welche die Wirksamkeit der gesamten Festlegung betreffen.

Das Rechtsschutzbegehren der Betroffenen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lässt sich nicht isoliert und unabhängig davon beurteilen. Mit der angegriffenen Festlegung hat die Bundesnetzagentur die Abwicklung des – bundesweiten - Umlagemechanismus zum Ausgleich der Erlösausfälle, die Netzbetreibern u.a. durch Befreiungen nach § 19 Abs. 2 StromNEV n.F. entstehen, näher ausgestaltet. Dabei hat sie in Ziffer 10 – an Stelle des Gesetz-/Verordnungsgebers – eine Übergangsregelung getroffen, nach der die Vorgaben aus der Festlegung erst ab dem 01.01.2012 umzusetzen sind, die Netzbetreiber Mindererlöse aus dem Kalenderjahr 2011 mithin nicht gegenüber den Übertragungsnetzbetreibern geltend machen können, sondern diese entsprechend § 5 ARegV nur im Regulierungskonto berücksichtigt werden. Ordnet der Senat die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die in Ziffer 10 getroffene Übergangsregelung an, so kann die Betroffene gemäß § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV von dem Übertragungsnetzbetreiber die Erstattung auch der ihr in 2011 durch die Befreiung stromintensiver Netzkunden entgangenen Erlöse verlangen. Dies lässt sich jedoch nicht losgelöst von der auch von der Beigeladenen zu . . . aufgeworfenen Frage beurteilen, ob die vom Gesetzgeber vorgenommene Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV, die den gesetzlichen Erstattungsanspruch in Satz 6 beinhaltet, nichtig ist. Dies ist indessen Gegenstand des Hauptsacheverfahrens. Dass die Betroffene ihren Beschwerdeangriff auf die Tenorziffer 10 beschränkt hat, rechtfertigt keine andere Bewertung. Die Einbeziehung dieser Rechtsfragen auch in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren folgt bereits daraus, dass die Beigeladene zu . . . sowie die anderen Netzbetreiber am Hauptverfahren förmlich beteiligt sind und deren Einwendungen schon von daher mit einbezogen werden müssen.

2.2.2. Der Senat hat aber bei summarischer Prüfung erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der der Festlegung zugrunde liegenden Verordnungsänderung.

Der Senat ist an einer umfassenden Prüfung der Neuregelung des § 19 Abs. 2 StromNEV und – soweit sich diese als rechtswidrig erweist – auch an der Feststellung ihrer Nichtigkeit nicht gehindert. Aus dem Umstand, dass die Änderung auf einem förmlichen Gesetz beruht, folgt nicht, dass nur das Bundesverfassungsgericht ihre Nichtigkeit gem. Art. 100 GG feststellen kann. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtswegs noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der anzuwendende Prüfungsmaßstab dürfen davon abhängen, ob Änderungen im parlamentarischen Verfahren vorgenommen werden (BVerfGE 114, 196 ff. „Beitragssicherungsgesetz“, RN 209; BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 31.01.2012, EnVR 58/09, RN 8). § 19 Abs. 2 StromNEV ist daher als im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren geschaffenes Verordnungsrecht zu beurteilen, das von jedem damit befassten Gericht überprüft werden kann. Daraus folgt aber auch, dass der Gesetzgeber bei seiner Änderung an das Verfahren nach Art. 76 ff. GG und an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage gebunden war (BVerfGE, a.a.O., RN 193 ff.).

Ob der Gesetzgeber sich in den Grenzen der Verordnungsermächtigung gehalten hat, ist bei vorläufiger Würdigung zweifelhaft. Durch § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG ist der Verordnungsgeber ermächtigt, die Methode zur Bestimmung der Entgelte festzulegen. Dabei soll diese Methode die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG umsetzen, wonach die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang insbesondere angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen. Ergänzend sieht § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG – klarstellend - vor, dass dabei auch im Einzelnen geregelt werden kann, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehmigen oder untersagen kann. Da die Methode die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung sicherzustellen hat, soll der Verordnungsgeber befugt sein, auch von einer grundsätzlich gewählten Methode abzuweichen und die Voraussetzungen für individuelle, also der Höhe nach abweichende Entgelte für die Nutzung des Netzes regeln zu können. Diese Regelungsbefugnis erfasst nicht das „ob“, sondern nur die Ermittlung der Höhe der Entgelte. Davon zu unterscheiden ist die (wirtschaftspolitische) Entscheidung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vollständige Befreiung möglich sein soll, die sich der Gesetzgeber ersichtlich vorbehalten wollte. Dementsprechend hat er auch in § 118 Abs. 6 EnWG neu errichtete Stromspeicheranlagen von den Entgelten für den Netzzugang freigestellt (BT-Drs. 16/12898, S. 20).

Bei der in § 19 Abs. 2 StromNEV vorgesehenen „Befreiung“ dürfte es sich indessen nicht um ein solches individuelles Netzentgelt handeln, denn der befreite Netznutzer – nur auf diesen ist abzustellen - entrichtet keine Gegenleistung. Die Befreiung stellt daher keine methodisch abweichende Entgeltbildung, sondern eine generelle und vollständige Ausnahme von der zugrunde liegenden Entgeltpflicht dar mit – wie die vorliegende Konstellation zeigt – ggfs. weitreichenden finanziellen Folgen. Bei ihr handelt es sich um eine Privilegierung und damit ein aliud zu der Entgeltbildung, denn mit der Methode der zu bildenden Entgelte hat sie nichts zu tun.

2.2.3. Unabhängig von den gegen die Rechtmäßigkeit des § 19 Abs. 2 StromNEV bestehenden rechtlichen Bedenken, lässt auch der Inhalt der Regelung in Tenorziffer 10 der Festlegung ihre ersatzlose Aufhebung und damit auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht zu. Die ersatzlose Aufhebung dieser Regelung und damit auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hätte zur Folge, dass – wie von der Betroffenen begehrt – die Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV auch für die entgangenen Erlöse aus dem Kalenderjahr 2011 zur Anwendung käme, der Übertragungsnetzbetreiber diese mithin zu erstatten hätte. Die weiter erforderliche Regelung dazu, wie diese Kosten auf die Netzkunden umgelegt und damit solidarisiert werden könnten, würde indessen fehlen. Die Festlegung im Übrigen stellt allein auf die Prognose der entgangenen Erlöse aus den Kalenderjahren 2012 ff. und deren Umsetzung in eine Umlage ab. Da es sich bei der Regelung des § 19 Abs. 2 StromNEV um ein einheitliches System mit aufeinander aufbauenden Stufen handelt, kann der Befreiungsanspruch der Verteilernetzbetreiber nicht ohne die Klärung der Frage, wie die Übertragungsnetzbetreiber nach Erfüllung der Ausgleichszahlungen der Verteilernetzbetreiber nach § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV die von § 19 Abs. 2 StromNEV beabsichtigte Herabwälzung der Belastungen nach § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV i.V.m. § 9 KWKG realisieren können, betrachtet werden. Insoweit bedürfte es einer von der Bundesnetzagentur zu entwickelnden Sonderregelung zur Abwicklung für das Jahr 2011. Denn aufgrund des Wegfalls der Regelung in Satz 3 der Tenorziffer 10 infolge eines stattgebenden Beschlusses fehlte es auch an einer Ermächtigungsgrundlage für eine Berücksichtigung der Kosten der Übertragungsnetzbetreiber im Regulierungskonto. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hätte mithin nur die Verlagerung der Vorfinanzierungslast auf den Übertragungsnetzbetreiber zur Folge. Dem Willen des Gesetzgebers, keine einseitige Vorfinanzierungslast entstehen zu lassen, würde auf diese Weise nicht Rechnung getragen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kommt nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse des Oberlandesgerichts in Betracht (§ 86 Abs. 1 EnWG).