Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 107/09 (V)

G r ü n d e

Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der 9. Beschlusskammer der Bundesnetzagentur vom 17. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9-08/871, durch den die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 im Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung niedriger als von der Betroffenen begehrt festgelegt hat.

Die Betroffene betreibt seit dem . . . ein örtliches Gasverteilernetz in A.

. . .

Vor dem . . . wurde das Gasverteilernetz von der B. betrieben. Diese ist weiterhin die Eigentümerin des Netzes. Sie stellt es der Betroffenen entgeltpflichtig zur Verfügung.

Die Bundesnetzagentur genehmigte der Betroffenen mit Beschluss vom 9. Februar 2007, Aktenzeichen BK 9-06/250, auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, befristet bis zum 31. März 2008 Höchstnetzentgelte.

Die bis zum 31. März 2008 befristete Entgeltgenehmigung wurde durch die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 4. Juli 2008, Aktenzeichen BK 9-07/275, ohne erneute Kostenprüfung bis zum 31. Dezember 2008 verlängert.

Die Bundesnetzagentur teilte der Betroffenen mit Schreiben vom 24. September 2008 die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung für die erste Regulierungsperiode mit. Die Betroffene gab im Verlauf des Verwaltungsverfahrens wiederholt Stellungnahmen hierzu ab.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9-08/871, hat die Bundesnetzagentur unter anderem die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Anreizregulierungsperiode wie folgend festgelegt:

2009: . . . EUR

2010: . . . EUR

2011: . . . EUR

2012: . . . EUR

Die festgelegten Erlösobergrenzen beruhen auf einem Effizienzwert der Betroffenen von . . . Prozent. Ferner machte die Bundesnetzagentur der Betroffenen Vorgaben zum Abbau von Ineffizienzen. Die Höhe des beeinflussbaren Kostenteils beträgt . . . EUR.

Die Betroffene hat gegen diesen ihr am 22.12.2008 zugestellten Beschluss am 20. Januar 2009 bei der Bundesnetzagentur Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdebegründung ist am 18. Februar 2009 bei Gericht eingegangen.

Nachdem die Betroffene ihre Beschwerde hinsichtlich des in dem Beschluss enthaltenen Auflagenvorbehalts zur Verrechnung von Mehrerlösen mit Schriftsatz vom 15.01.2009 zurückgenommen hat, wendet sie sich unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen im Verwaltungsverfahren gegen das von der Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Erlösobergrenzen ermittelte Ausgangsniveau. Des Weiteren greift sie den durchgeführten Effizienzvergleich an und hält den von der Bundesnetzagentur angewendeten sektoralen Produktivitätsfaktor für rechtswidrig. Im Einzelnen trägt sie hierzu Folgendes vor:

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus

1.1. Eigenkapitalzinssatz für Altanlagen

1.1.1. Das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen sei unter Missachtung von § 6 Abs. 2 ARegV fehlerhaft bestimmt worden, weil der Eigenkapitalzins für Altanlagen von . . . Prozent auf . . . Prozent gesenkt worden sei.

Die Bundesnetzagentur habe Eigenkapitalzinssätze für Altanlagen in Höhe von . . . Prozent und für Neuanlagen in Höhe von . . . Prozent zugrunde gelegt. Im angefochtenen Beschluss habe sie dagegen Eigenkapitalzinssätze für Altanlagen in Höhe von . . . Prozent (. . . Prozent) und für Neuanlagen in Höhe von . . . Prozent (. . . Prozent) zugrunde gelegt und zwar entsprechend ihrer Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 7. Juli 2008, Aktenzeichen BK 4-08-68. Im Ergebnis führe dies bei der Betroffenen in der ersten Anreizregulierungsperiode zu einer Verringerung der anerkannten Netzkosten um . . . EUR.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV sei vorrangig vor der Regelung in § 7 Abs. 6 GasNEV. Denn § 7 Abs. 6 S. 1 GasNEV regele nur die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze, ermächtige aber nicht zu einer von § 6 Abs. 2 ARegV losgelösten Bestimmung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Eine Anpassung der Eigenkapitalverzinsung sei auch aufgrund der Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV ausgeschlossen. Das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG sei demnach gemäß § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode unverändert zugrunde zu legen.

1.1.2. Erstmals mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 trägt die Betroffene vor, der Senat habe bislang über die Rechtmäßigkeit der Festlegung der Bundesnetzagentur über die Eigenkapitalzinssätze für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen und Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die erste Regulierungsperiode in der Anreizregulierung vom 7. Juli 2008 (Az.: BK4-08-068) noch nicht entschieden. Sollte der Senat die Festlegung der Beschwerdegegnerin vom 7. Juli 2008 (teilweise) aufheben, so sei auch dies bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigen.

1.2. Anlagen im Bau, Anzahlungen, Fremdkapitalzinsen, kalkulatorische Gewerbesteuer

Die Betroffene trägt des Weiteren - erstmals im Schriftsatz vom 18.10.2011 vor, die Bundesnetzagentur hätte bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus ihre Angaben zu Anlagen im Bau und geleisteten Anzahlungen in der Verzinsungsbasis ebenso wie einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen berücksichtigen und ggf. auch die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend anpassen müssen.

1.3. Preisindizes

Erstmals mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 wendet sich die Betroffene gegen die Preisindizes, die für die Ermittlung der Tagesneuwerte Grundlage der letzten Entgeltgenehmigung vom 4. Juli 2008 waren. Die Festlegung der Bundesnetzagentur über die Preisindizes bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV vom 17. Oktober 2007 (Az: BK9-07/602-1) habe der Senat mit Beschluss vom 6. Juni 2012 (Az: VI-3 Kart 318/07 (V)) aufgehoben, weil die Bundesnetzagentur für die Bewertung von Einbindungs- und Montageleistungen fehlerhaft auf die Lohnindizes des Wirtschaftszweiges „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 des Statistischen Bundesamtes zurückgegriffen habe, die bei Einbindungs- und Montageleistungen zu verzeichnenden Steigerungen bei der Arbeitsproduktivität zu Unrecht auf der Grundlage der Daten des Produzierenden Gewerbes ermittelt worden seien und die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten Mischindizes keiner Plausibilitätskontrolle unterworfen habe. Die Betroffene habe die Festlegung vom 17. Oktober 2007 ebenfalls angegriffen (Az: VI-3 Kart 265/07 (V)). Je nach Ausgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens bedürfe es ggf. auch hinsichtlich der Preisindizes einer Anpassung des Ausgangsniveaus.

2. Effizienzwert

Der Effizienzwert von . . . Prozent sei nicht nachvollziehbar und aus verschiedenen Gründen fehlerhaft ermittelt worden. Tatsächlich betrage er nach der Berechnung der C. im Projekt „Benchmarking Transparenz 2008“ . . . Prozent. Lege man diesen Wert statt des von der Bundesnetzagentur ermittelten Effizienzwerts von . . . Prozent zugrunde, ergebe sich zugunsten der Betroffenen in der ersten Regulierungsperiode eine Erhöhung der Erlösobergrenzen von insgesamt . . . EUR.

Im Einzelnen beanstandet die Betroffene folgende Punkte:

2.1. Rechenfehler:

Der Bundesnetzagentur sei bei der Berechnung der Höhe der beeinflussbaren Kosten ein Rechenfehler unterlaufen, so dass sich zu ihren Ungunsten ein um . . . EUR zu hoher Betrag ergebe. Der von der Bundesnetzagentur ermittelte beeinflussbare Kostenanteil von . . . Prozent sei folglich unzutreffend und daraus resultierend auch der Effizienzwert von . . . Prozent. Der Rechenfehler schlage sich bei allen Berechnungen für die erste Regulierungsperiode nieder, so dass die Bundesnetzagentur insgesamt eine um . . . EUR zu niedrige Erlösobergrenze ausgewiesen habe.

2.2. Unzureichende Anhörung und Begründung

Der angefochtene Beschluss sei nicht nachvollziehbar. Dies gelte insbesondere für die ermittelte Ineffizienz der Betroffenen von . . . Prozent. Insbesondere sei die Auswahl und Gewichtung der Vergleichsparameter anhand derer die Bundesnetzagentur das Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand der Betroffenen ermittelt habe sowie die Effizienzgrenze, also das ermittelte beste Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand, nicht nachvollziehbar. Daran ändere auch die von der Bundesnetzagentur durchgeführte allgemeine Informationsveranstaltung, die in englischer Sprache stattgefunden habe, nichts. Denn bei dieser sei nur allgemein das Effizienzvergleichsverfahren vorgestellt worden. Wie die Bundesnetzagentur die Vergleichsparameter konkret ermittelt und gewichtet habe, sei dort nicht erläutert worden.

2.3. Fehlerhafte Datengrundlage

Die dem Effizienzvergleich zugrunde gelegte Datengrundlage sei – wie von der Bundesnetzagentur eingeräumt werde - fehlerhaft. Diese nach den Regelungen der ARegV angenommene und akzeptierte Fehlerhaftigkeit von erhobenen und verarbeiteten Daten beim Effizienzvergleich stehe im Widerspruch zur Amtsermittlungspflicht der Bundesnetzagentur, die Folge des Rechtsstaatsprinzips und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) sei.

Auch sei § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV aufgrund dieser Fehlerakzeptanz unwirksam. Denn es fehle ihm an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage. Ein solcher Eingriff in die sich aus Art. 20 Abs. 1 und 3 ergebenden Rechte der Betroffenen erfordere eine parlamentsgesetzliche Ermächtigung, in der der Gesetzgeber selbst regeln müsse, dass Datenerfassungs- und Datenverarbeitungsfehler grundsätzlich zulässig seien und ab welcher Größenordnung dies nicht mehr der Fall sei.

2.4. Materielle Unrichtigkeit des Effizienzwerts

2.4.1. Allgemeine Kritik

Der für die Betroffene ermittelte Effizienzwert von . . . Prozent sei unrichtig. Die Formel der Anlage 1 der ARegV sei fehlerhaft angewendet worden. Die Bundesnetzagentur habe die Vorgaben der Ziffern 1. bis 5. der Anlage 3 der ARegV nicht sachgerecht und ordnungsgemäß umgesetzt. Es sei für die Betroffene ein unrichtiges Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand ermittelt und zugrunde gelegt worden. Ebenso seien das errechnete beste Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand und die dessen Bestimmung zugrunde gelegten Werte falsch. Die von der Bundesnetzagentur angeblich verwendeten Vergleichsparameter seien nicht ordnungsgemäß und fehlerfrei ermittelt und gewichtet worden. Dies gelte bereits deshalb, weil – wie die Bundesnetzagentur einräume – die vollständige Fehlerfreiheit der Datengrundlage nicht zu erzielen sei. Die Richtigkeit der vorstehenden Ausführungen werde sich durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens erweisen.

2.4.2. Nichtberücksichtigung von Netzpuffern als Vergleichsparameter

Das Vorhalten und der Einsatz von Netzpuffern bei mengengeregelten Gashochdrucknetzen sei zu Unrecht nicht als Vergleichsparameter berücksichtigt worden.

Diese Leistung des Netzbetreibers werde durch den Vergleichsparameter „durchmessergewichtete Leitungslänge“ nicht hinreichend abgebildet, da die kostenseitigen Besonderheiten eines Netzpuffers, wie entsprechend dimensionierte Rohrleitungen, aufwendigere Reglerstationen und Anlage- und Steuerungstechnik, durch das geometrische Rohrvolumen allein nicht hinreichend erfasst würden. Zwar seien die Kosten für den Aufwand der Vorhaltung und den Einsatz des Netzpuffers in Höhe der Ist-Kosten in der Kostenbasis berücksichtigt worden, nicht aber die gaswirtschaftliche Leistung des Netzpuffers. Würde der Netzpuffer abgebaut, müsste die gaswirtschaftliche Leistung durch interne oder externe Regelenergie ausgeglichen werden. Daher habe auch die Monopolkommission Strom und Gas 2009 festgestellt, dass der Vergleichsparameter „Netzpuffer“ durch den Vergleichsparameter „Leitungsdurchmesser“ nur unzureichend berücksichtigt werde und die Bundesnetzagentur aufgefordert, zeitnah eine angemessene Lösung für die Berücksichtigung des Netzpuffers zu finden.

Zutreffend sei allerdings, dass die Bundesnetzagentur nur von wenigen Netzbetreibern entsprechende Daten erhalten habe, weil nur wenige Gasverteilernetzbetreiber über einen Netzpuffer verfügten.

2.5. Akteneinsichtsgesuch

Zum Zwecke der Überprüfung des Effizienzvergleichs begehrt die Betroffene umfassende Akteneinsicht. Sie hat ihr bisheriges Akteneinsichtsgesuch (. . .) abgeändert und beantragt nunmehr gemäß § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG durch Beschluss anzuordnen, dass die in den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Effizienzvergleich eingeflossenen und auf der „Daten-CD . . .“ (. . .) befindlichen Strukturdaten (Aufwands- und Vergleichsparameter) sämtlicher anderer Gasverteilnetzbetreiber in anonymisierter Form offenzulegen sind.

Die Betroffene ist der Ansicht, eine Offenlegung der in den Effizienzvergleich eingeflossenen Daten in anonymisierter Form lasse keine Rückschlüsse auf andere Netzbetreiber bzw. deren eventuelle Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu. Dagegen könne sie ohne die Kenntnis der auf der CD enthaltenen Informationen nicht überprüfen, ob die Bundesnetzagentur bei dem Effizienzvergleich ermessensfehlerhaft vorgegangen sei. Insbesondere müsse Auswahl und Gewichtung der Vergleichsparameter sowie die ausreichende Bereinigung der Fehleranfälligkeit der Datengrundlage von ihr nachvollzogen werden können.

3. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor

Erstmals mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2011 wendet die Betroffene ein, die Bundesnetzagentur habe unter Verweis auf § 9 Abs. 2 ARegV im angegriffenen Beschluss für die erste Regulierungsperiode einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor von jährlich . . . Prozent in Ansatz gebracht. Insoweit habe der Bundesgerichtshof geklärt, dass es keine gesetzliche Ermächtigung für einen generellen gesamtwirtschaftlichen oder netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt gebe. Für die Verordnungsvorschrift des § 9 Abs. 1 ARegV existiere damit keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Die pauschale Festlegung der Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 Abs. 2 ARegV sei von vornherein gegenstandslos. Vielmehr habe die Bundesnetzagentur eine eventuelle Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln und diesen Wert an Stelle des Terms PF_t in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu § 7 ARegV einzusetzen.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9-08/871, in Ziffer 1 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bestimmung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde und Ablehnung des Antrags auf Akteneinsicht, in dem sie den angegriffenen Bescheid und ihre eigene Ablehnung des Akteneinsichtsgesuchs unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und die Protokolle der Senatssitzungen vom 21. April 2010 und 24. Oktober 2012 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in den Senatssitzungen erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus (§ 6 Abs. 2 ARegV)

Die Beschwerde hat keinen Erfolg, soweit die Betroffene Fehler bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus einwendet.

1.1. Eigenkapitalzins für Altanlagen

1.1.1. Entgegen der Auffassung der Betroffenen bestimmt sich der Eigenkapitalzinssatz nach der zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 7. Juli 2008, so dass die Bundesnetzagentur zu Recht den (niedrigeren) Eigenkapitalzinssatz für Altanlagen in Höhe von . . . Prozent herangezogen hat.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer behördlichen Entscheidung ist grundsätzlich auf die Rechtslage bei ihrem Erlass abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2011, EnVR 48/10, Rn. 28 bei juris m.w.N.). Aus diesem prozessualen Grundsatz ergibt sich nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwG, Urteil vom 27.04.1990, 8 C 87/88 (München), NVwZ 1991, 360; Beschluss vom 23.11.1990, 1 B155/90 (Koblenz), NVwZ 1991, 372; Urteil vom 13.12.2007, 4 C 9/07, DVBl. 2008, 386; so auch Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. § 113 Rn. 41; Redeker/van Oertzen, 15. Aufl., § 108 Rn. 16; Eyermann/Schmidt, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rn. 45; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Gerhardt, VwGO, 22. Ergänzungslieferung, § 113 Rn. 21 Fn. 1) allerdings nicht, dass jeweils das zum Zeitpunkt der Entscheidung gültige materielle Recht zur Anwendung kommt. Vielmehr ist hieraus für die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage nur abzuleiten, dass der Kläger sowohl mit einem Aufhebungs- als auch mit einem Verpflichtungsbegehren nur dann durchdringen kann, wenn er im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen dahingehenden Anspruch hat. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach materiellem Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage zu entnehmen sind, sondern auch die Festlegung, wann diese vorliegen müssen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind im Streitfall im Rahmen der Bestimmung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV die gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV für Altanlagen zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Anreizregulierungsperiode geltenden Eigenkapitalzinssätze anzusetzen.

Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 6 GasNEV. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift sind die Regulierungsbehörden verpflichtet, über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 ARegV, erstmals zum 1. Januar 2009, für die Dauer der Regulierungsperiode durch Festlegung zu entscheiden. Um ein Leerlaufen des § 7 Abs. 6 GasNEV und der hierauf beruhenden Festlegung zu verhindern, sind bereits für die erste Regulierungsbehörde die zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erlösobergrenzen geltenden durch Festlegung der Bundesnetzagentur vom 7. Juli 2008 bestimmten Eigenkapitalzinssätze anzusetzen (so im Ergebnis auch: BGH, Beschluss vom 28.06.2011, EnVR 48/10 Rn. 29 a.E. bei juris und Beschluss vom 18.10.2011, EnVR 13/10 Rn. 15 bei juris; Senat, Beschluss vom 12.01.2011, VI-3 Kart 185/09 (V), S. 23 f.).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Betroffenen auch nicht aus § 6 Abs. 2 ARegV. Nach dieser Vorschrift ist als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten vor Beginn der Anreizregulierung erfolgten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen. Unter den Begriff "heranziehen" kann zwar durchaus eine strikte Bindung an das Ergebnis der letzten Kostenprüfung subsumiert werden. Er umfasst aber auch einen abweichenden Bedeutungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksichtigen", "nutzen" oder "zur Grundlage machen". Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich daher aus dem Wortlaut selbst nicht (BGH, Beschluss vom 28.06.2011, EnVR 48/10 Rn. 8 bei juris).

Auch spricht § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenzen unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 S. 1 ARegV in der ersten Regulierungsperiode nicht erfolgt, nicht gegen die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalzinssätze. Denn die Regelung des § 4 Abs. 3 S. 3 ARegV will ersichtlich nur eine Änderung der Erlösobergrenzen aufgrund der in § 4 Abs. 3 S. 1 ARegV genannten Umstände für das erste Jahr der Regulierungsperiode ausschließen. Die Änderung der Eigenkapitalzinssätze ist in § 4 Abs. 1 S. 1 ARegV jedoch nicht genannt.

1.2. Sonstige Einwendungen gegen die Bestimmung des Ausgangsniveaus

Soweit die Betroffene sich mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 erstmals im Beschwerdeverfahren gegen die Rechtmäßigkeit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 7. Juli 2008 und die Festlegung der Preisindizes vom 17. Oktober 2007 gewendet hat, sind diese Rügen schon nicht fristgerecht angebracht. Gleiches gilt für die Einwendungen der Betroffenen im Schriftsatz vom 18. Oktober 2011, die Bundesnetzagentur habe bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus im Rahmen der Verzinsungsbasis auch Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen sowie einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen berücksichtigen müssen, sowie für die Rüge, die Bundesnetzagentur hätte ggf. die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen.

Gem. § 78 Abs. 4 EnWG muss die Beschwerdebegründung inhaltlich den Gegenstand der Beschwerde und damit den Streitgegenstand festlegen sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdebegründungsfrist endete am 20. Februar 2009. Mit der am selben Tage eingegangenen Beschwerdebegründung vom 18. Februar 2009 hat die Betroffene den Bescheid vom 17. Dezember 2008 konkret nur hinsichtlich der Mehrerlösabschöpfung, der Anpassung der Eigenkapitalzinssätze für Altanlagen, sowie hinsichtlich des angesetzten Effizienzwerts angegriffen. Weitergehende Rügen bezogen auf die Bestimmung des Ausgangsniveaus und den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor hat sie erstmals mit Schriftsätzen vom 18. Oktober 2011 und 1. Oktober 2012 vorgebracht. Zu einer fristgerecht, nämlich innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist angebrachten Rüge gehören aber auch Ausführungen, in welchen Punkten die Rechtsansicht der Behörde konkret angegriffen werden soll (vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss vom 06.10.2010, VI-3 Kart 78/09 (V), dort. S. 13 f.). Entsprechende Ausführungen hat die Betroffene im Rahmen der Bestimmung des Ausgangsniveaus nur hinsichtlich der Anpassung der Eigenkapitalzinssätze für Altanlagen fristgerecht gemacht. Ihre weiteren Angriffe gegen die Bestimmung des Ausgangsniveaus sind daher verspätet.

Der Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 12. Oktober 2012 bietet keinen Anlass zur Abweichung von dieser Auffassung. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Senat die Sache im April 2011 wegen der vom BGH am 28. März 2011 zu den Erlösobergrenzen verhandelten Verfahren (EnVR 48/10 und EnVR 34/10) terminlos gestellt hat. Denn der Senat hat dadurch nicht zum Ausdruck gebracht, dass sämtliche in den Verfahren beim BGH behandelten Beschwerdepunkte auch im vorliegenden Verfahren streitgegenständlich seien. Des Weiteren lässt die von der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 12. Oktober 2012 zitierte Passage aus der Beschwerdebegründung (dort S. 15) keine konkrete Angriffe im Hinblick auf das Ausgangsniveau, die über die Anwendung der angepassten Zinssätze für Altanlage hinausgingen, erkennen.

Unabhängig davon, dass sich der Senat aufgrund der Verspätung gehindert sieht, die angegriffene Entscheidung aufzuheben, steht es jedoch der Bundesnetzagentur offen, von sich aus eine Korrektur der angegriffenen Entscheidung herbeizuführen, soweit diese im Widerspruch zur ergangenen Rechtsprechung steht. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Festlegung der Bundesnetzagentur über die Preisindizes bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV vom 17. Oktober 2007 (Az: BK9-07/602-1), die der Senat mit Beschluss vom 6. Juni 2012 (Az: VI-3 Kart 318/07 (V)) wegen ihrer Rechtswidrigkeit aufgehoben hat. Die Festlegung ist als Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 S. 2 VwVfG zu charakterisieren (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.04.2008, KVR 28/07, RdE 2008, 362 ff.). Ihre Aufhebung hat nach der Auffassung des Senats eine Wirkung „inter omnes“. Dies führt dazu, dass die Bundesnetzagentur durch den Grundsatz „rechtmäßigen Verwaltungshandelns“ verpflichtet sein dürfte, die Rechtswidrigkeit der Festlegung auch im Verhältnis zur Betroffenen zu berücksichtigen und ihre Entscheidung entsprechend zu korrigieren.

2. Fehlerhafte Ermittlung des Effizienzwerts

Ohne Erfolg rügt die Betroffene die fehlerhafte Ermittlung des Effizienzwerts im Rahmen der Bestimmung der Erlösobergrenzen.

2.1. Rechenfehler

Der von der Betroffenen behauptete Rechenfehler ist nicht festzustellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Bundesnetzagentur die vorübergehend nicht beeinflussbaren sowie die beeinflussbaren Kostenanteile zutreffend berechnet hat.

Die Bundesnetzagentur hat hierzu mit Schriftsatz vom 23. Juni 2010 nachvollziehbar ausgeführt, dass der angebliche Fehler bei der Berechnung der Erlösobergrenzen für die Betroffene auf einer Rundungsroutine im Berechnungsprogramm beruhe. Im Effizienzvergleich sei ein Effizienzwert in Höhe von . . . Prozent errechnet worden. Diesen exakten Wert habe sie bei der Berechnung der beeinflussbaren bzw. der vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenbestandteile angewendet. In Anlage 1 und Anlage 4 zum angegriffenen Beschluss werde der Effizienzwert jedoch aus Gründen der Übersichtlichkeit auf zwei Nachkommastellen gerundet angezeigt, im Fall der Betroffenen also auf einen Wert von . . . Prozent. Diesen gerundeten Wert habe die Betroffene ihrer Berechnung zugrunde gelegt, was den geringfügigen Unterschied bei der Höhe der vorübergehend nicht beeinflussbaren und beeinflussbaren Kostenanteile erkläre.

Dieser nachvollziehbaren Begründung der Bundesnetzagentur ist die Betroffene nicht mehr entgegen getreten.

2.2. Kritik am Effizienzvergleichsverfahren

Im Übrigen rügt die Betroffene ohne Erfolg den für sie von der Bundesnetzagentur ermittelten Effizienzwert von . . . Prozent. Die hiergegen vorgebrachten Rügen gegen dem Senat keinen Anlass, diese Ermittlung in irgendeiner Weise zu überprüfen.

2.2.1. Zum durch die Bundesnetzagentur durchgeführten Effizienzwertermittlungsverfahren für den Strombereich hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 12. Januar 2011 (VI-3 Kart 185/09 (V), dort S. 40 ff.) ausgeführt:

„4.1. Grundlage der Effizienzwertermittlung ist das Benchmarking - der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich -, der schon grundsätzlich gerichtlich allenfalls eingeschränkt nachprüfbar sein kann.

Mit einem Benchmarking-Verfahren, einem systematischen Unternehmensvergleich, soll die unternehmensindividuelle Kosteneffizienz ermittelt werden. Konkret handelt es sich um mathematische Modelle, die Outputgrößen in Form von erbrachten Leistungen mit Inputmengen – üblicherweise den Kosten – einzelner Unternehmen in Beziehung setzen und mit den daraus resultierenden Produktivitätskennzahlen die Effizienz einzelner Unternehmen im Vergleich zu anderen einschätzen. Es erlaubt nur die Bestimmung der relativen Effizienz, d.h. der Effizienz der Unternehmen relativ zu den entsprechenden Referenzunternehmen und kann auch generell die Realität nur bestmöglich widerspiegeln. Entscheidend für die Güte eines solchen Modells ist, ob es in der Lage ist, wesentliche Kostentreiber auf der Outputseite, aber auch regional unterschiedliche Kosten auf der Inputseite im Rahmen der Effizienzberechnung adäquat zu berücksichtigen. Schon von daher ist die Auswahl des „richtigen“ Effizienzvergleichsmodells ein sehr komplexer Prozess, der aus der Natur der Sache heraus für die Regulierungsbehörde mit Einschätzungs- und Gestaltungsfreiraum verbunden sein muss.

Der Gesetzgeber hat dementsprechend in § 21a Abs. 5 Satz 1, Satz 4 und Satz 5 EnWG (nur) die Forderung aufgestellt, dass die angewendeten Methoden robust und damit so ausgestaltet sein müssen, dass eine veränderte Parameterauswahl nicht zu grundlegend anderen Ergebnissen führt, sie insbesondere strukturelle Unterschiede zu berücksichtigen haben und die auf diese Weise ermittelten unternehmensindividuellen Effizienzvorgaben erreichbar und übertreffbar sein müssen. Mit § 112a EnWG hat er der Bundesnetzagentur aufgegeben, zu der gesamten Methodik der Anreizregulierung bis zum 1. Juli 2006 den Bericht zur Einführung der Anreizregulierung vorzulegen. Auf seiner Grundlage hat der in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigte Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde für die Durchführung des Effizienzvergleichs Methoden und Rahmenbedingungen an die Hand gegeben, die die Vereinfachung und Verallgemeinerung der komplexen Realität nach wissenschaftstheoretischen Erkenntnissen ermöglichen und die Effizienz eines Netzbetreibers auf diese Weise darstellbar und messbar machen soll. Konkrete Vorgaben dazu enthalten die entscheidend maßgeblichen §§ 12 – 14 ARegV sowie Anlage 3 zu § 12 ARegV, im Übrigen sind der Bundesnetzagentur Freiräume belassen.

Danach hat die Regulierungsbehörde als Parameter des Benchmarkings Aufwands- und Vergleichsparameter zu berücksichtigen. Ausgehend von den Aufwandsparametern ist ein „duales Benchmarking“ angelegt, um ein unverzerrtes Benchmarking zu gewährleisten. Grundlage sind zum einen die nach § 14 ARegV ermittelten Kosten mit den standardisiert zu ermittelnden Kapitalkosten. Durch letztere soll die Vergleichbarkeit gewährleistet und Verzerrungen berücksichtigt werden, wie sie insbesondere durch unterschiedliche Altersstruktur der Anlagen und Abschreibungspraktiken entstehen können (§§ 13 Abs. 2, 14 ARegV). Da sie aber nicht in der Lage sind, auch unterschiedliche Aktivierungspraktiken zu neutralisieren, ist zum anderen in einem gesonderten Benchmarking die Kostenbasis gemäß den Netzentgeltverordnungen (mit Restbuchwerten) zu verwenden (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 6 f.). Als Vergleichsparameter hat die Regulierungsbehörde solche zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und der Gebietseigenschaften zu berücksichtigen, insbesondere die geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebiets. Sie sollen geeignet sein, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn sie messbar oder mengenmäßig erfassbar, nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflussbar und nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, insbesondere nicht schon durch andere Parameter abgebildet werden. Als mögliche Vergleichsparameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe führt der Verordnungsgeber verschiedene Parameter an und gibt der Regulierungsbehörde für die ersten beiden Regulierungsperioden konkret vor, die – schon im Rahmen des kartellrechtlichen Preis- und Erlösvergleichs maßgeblichen - Strukturparameter „Anzahl der Anschlusspunkte/Ausspeisepunkte“, „Fläche des versorgten Gebiets“, „Leitungslänge“ und „zeitgleiche Jahreshöchstlast“ zu verwenden (§ 13 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 ARegV). Darüber hinaus kann die Regulierungsbehörde weitere Parameter nach Maßgabe des Abs. 3 verwenden. Satz 7 gibt ihr insoweit lediglich auf, die Auswahl mit qualitativen, analytischen oder statistischen Methoden vorzunehmen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Im Rahmen einer Auswahl anhand qualitativer Methoden können insbesondere Expertenwissen (durch Expertenbefragungen) und internationale Regulierungserfahrungen berücksichtigt werden. Analytische Untersuchungen können grundsätzliche Wirkungszusammenhänge zwischen Netz und Kosten aufzeigen und quantifizieren; als solche analytischen Kostenmodelle nennt der Verordnungsgeber in seiner Begründung die Modellnetz- und die Referenznetzanalyse. Mittels statistischer Analysen werden Parameter auf der Basis von Unternehmensdaten und von Verfahren gewählt, die geeignet sind, die Bedeutung der Parameter empirisch zu belegen (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 57). Unterschiede zwischen Strom-. und Gasnetzen sind zu berücksichtigen, die konkrete Verwendung kann bezogen auf die verschiedenen Netzebenen erfolgen. Die strukturelle Vergleichbarkeit soll möglichst weitgehend gewährleistet sein.

Die Methoden für die Durchführung des Effizienzvergleichs sind in Anlage 3 zu § 12 ARegV konkretisiert. Bei den Benchmarking-Methoden wird generell zwischen solchen unterschieden, die auf einer statistischen Regression basieren (so gen. parametrische bzw. ökonometrische Verfahren) und solchen, die eine Kennzahlenanalyse beinhalten (nicht-parametrische Verfahren). Beide bilden über bestimmte grafisch darstellbare Kostenfunktionen den funktionalen Zusammenhang zwischen Input- und Outputgrößen ab, so dass eingeschätzt werden kann, wie die Leistungsgrößen von den eingesetzten Faktoren abhängen. Sie unterscheiden sich darin, dass parametrische Verfahren – anders als nicht-parametrische – im Vorfeld Annahmen über die funktionalen Zusammenhänge von Outputs und Inputs treffen, nicht-parametrische dagegen die einzelnen Faktoren unmittelbar zueinander ins Verhältnis setzen. Weiter kann zwischen deterministischen und stochastischen Verfahren differenziert werden, letztere berücksichtigen auf Ausreißern oder Zufallseinflüssen beruhende Datenungenauigkeiten, indem eine statistische Korrektur der Effizienzgrenze vorgenommen wird (vgl. zu Vorstehendem nur: Meinzenbach, a.a.O., S. 276; Schneider, Günstiger Strom für Industrie- und Sonderkunden, 2009, 46 ff.). Daneben existieren analytische Kostenmodelle, die vorwiegend zur Identifikation der wesentlich kostentreibenden Faktoren eingesetzt werden.

Um die Robustheit des Effizienzvergleichs zu gewährleisten, hat der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde bei der Durchführung des Effizienzvergleichs die komplementäre Nutzung jeweils einer parametrischen und einer nicht-parametrischen Methode – der international anerkannten parametrischen Stochastic Frontier Analysis (SFA) und der ebenfalls international anerkannten nicht-parametrischen Data Envelopment Analysis (DEA) – vorgegeben. Für beide hat sie vorher Ausreißeranalysen im Sinne einer Plausibilitätskontrolle durchzuführen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen müssen. Wann ein Wert als Ausreißer zu gelten hat, ist für beide Methoden näher ausgeführt (Nr. 5 der Anlage 3). Für die Ermittlung von Ausreißern bei der parametrischen Methode sind verschiedene wissenschaftliche Methoden als insbesondere geeignet angeführt.

Maßstab für die Bestimmung der Effizienzwerte sind die so gen. Frontier-Unternehmen, d.h. die Effienzgröße wird von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet. Für die Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert von 100 %, für alle anderen ein entsprechend niedrigerer Wert (Nr. 2).

Die Zumutbarkeit, Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage des ermittelten Effizienzwerts gebildeten individuellen Effizienzvorgabe (§ 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG) wird durch verschiedene Mechanismen gewährleistet. Neben der komplementären Nutzung der o.g. Methoden und der vorgesehenen Ausreißerbereinigung sind dies im Rahmen des eigentlichen Effizienzvergleichs das so gen. „duale Benchmarking“ (§ 12 Abs. 4a ARegV, s.o.), die Verwendung des besseren Werts bei einer Abweichung der auf diese Weise mit den zulässigen Methoden ermittelten Effizienzwerte (§ 12 Abs. 3 ARegV) und die Deckelung des Effizienzwerts auf 60 % (§ 12 Abs. 4 ARegV). Im Rahmen des Verfahrens zur Festsetzung der Erlösobergrenze besteht weiterhin die Möglichkeit der gesonderten Berücksichtigung struktureller Besonderheiten (§ 15 Abs. 1 ARegV), die Einräumung eines angemessenen mehrjährigen Zeitraums zur Erreichung der Effizienzgrenze und die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV, die eine individuelle Anpassung der Effizienzvorgaben des jeweiligen Netzbetreibers ermöglicht (s.nur: BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 53 ff. zu § 12).

In Anbetracht all dessen kann die gerichtliche Überprüfung schon grundsätzlich nicht allgemein das vorab durchgeführte Verfahren des Effizienzvergleichs betreffen, sondern muss vor dem Hintergrund des konkreten Beschwerdeverfahrens darauf beschränkt sein, ob die Bundesnetzagentur den individuellen Effizienzwert ohne einen den betroffenen Netzbetreiber nachweislich belastenden Verfahrensfehler ermittelt hat. Da das Beschwerdegericht die von der Regulierungsbehörde gewonnenen Ergebnisse nicht von Amts wegen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen hat, kommt es entscheidend darauf an, ob der Vortrag der Beteiligten - oder der Sachverhalt als solcher - dazu bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten Anlass gibt (zum GWB: BGH, Beschluss vom 11.11.2008, KVR 60/07, Rdnr. 32, „E.ON/Stadtwerke Eschwege“ zitiert nach juris).“

Diese das Effizienzvergleichsverfahren im Bereich Strom betreffenden Ausführungen sind auf das Effizienzvergleichsverfahren im Bereich Gas übertragbar. Vor diesem Hintergrund haben die Rügen der Betroffenen betreffend den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Effizienzvergleich keinen Erfolg.

2.2.2. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, der Effizienzvergleich sei in seiner Durchführung schon nicht hinreichend nachvollziehbar und inhaltlich auch nicht ausreichend begründet.

Die Entscheidung über die Festsetzung der Erlösobergrenzen, die Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist, ist eingehend begründet und lässt die wesentlichen tatsächlichen Umstände und Erwägungen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, i.S.d. § 73 Abs. 1 EnWG hinreichend erkennen.

Davon zu unterscheiden ist der vorab im Wege eines Effizienzvergleichs ermittelte individuelle Effizienzwert, der als Ermittlungsergebnis in dieses Verfahren nur einfließt. Insoweit lässt der in der Entscheidung in Bezug genommene, auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlichte Bericht der Firma Sumiscid AB die Vorgehensweise bei der Parameterauswahl, der Modellbildung und der Ausreißeranalyse im Einzelnen hinreichend erkennen. Daneben hat die Bundesnetzagentur ihre Vorgehensweise auch dadurch nachvollziehbar und transparent werden lassen, dass sie verschiedene Informationsveranstaltungen für die betroffenen Netzbetreiber durchgeführt hat, in denen die Durchführung des Effizienzvergleichs erläutert wurde und an denen die Betroffene auch teilgenommen hat, so dass dem Erfordernis der vorherigen Anhörung der Beteiligten nach § 67 Abs. 1 EnWG Genüge getan ist (so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.01.2012, 202 EnWG 8/099, Rn. 41; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.01.2012, 16 Kart 48/09, Rn. 57; a.A. aber Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.10.2011, Kart W 10/09, Rn. 94 ff. , jeweils zitiert aus juris). Soweit die Informationveranstaltungen in englischer Sprache stattfanden, wurden sie in deutscher Sprache simultan übersetzt, so dass der Vorgabe des § 23 Abs. 1 VwVfG, wonach die Amtssprache deutsch ist, hinreichend Rechnung getragen worden ist. Auf Grundlage dieser Veranstaltungen ist es den Netzbetreibern ermöglicht worden, das Projekt „Benchmarking Transparenz“ durchzuführen.

Aus der Art des Findungsprozesses kann die Betroffene keine Rechtsverletzung ableiten. Denn ihrer Beschwerde kann nicht entnommen werden, dass sie ihre und wenn ja welche Einwände gegen das vorgestellte Verfahren nicht genügend zu Gehör habe bringen können. Zudem hätten die Betroffene oder ihre Interessenverbände dann in jenem Rahmen für eine weitere Klärung und Aufarbeitung Sorge tragen können und müssen (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 41).

Auch liegt kein Begründungsmangel vor (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 42 ff.,; Schleswig-Hosteinisches OLG, a.a.O. Rn. 59 ff.; a.A. Brandenburgisches OLG, a.a.O., Rn. 104 ff.). Dass die Bundesnetzagentur weitere Unternehmensdaten nicht veröffentlicht hat, ist – unter Abwägung der berechtigten Interessen aller betroffenen Netzbetreiber – nicht zu beanstanden. Die Bewertung, die der einzelne Netzbetreiber erfährt, hängt unweigerlich von den Daten ab, welche die anderen Netzbetreiber in das Verfahren einbringen. Sein individuelles Ergebnis kann er dadurch einschätzen, dass die Bundesnetzagentur die Effizienzwerte der einzelnen Netzbetreiber entsprechend der Transparenzvorgabe des § 31 Abs. 1 ARegV in nicht anonymisierter Form veröffentlicht, so dass bekannt ist, welche Unternehmen als effizient gelten und wie groß der Abstand zu dem ermittelten Effizienzniveau ist. Die Richtigkeit des für ihn ermittelten Effizienzwerts kann er allerdings dadurch nicht nachvollziehen. Dafür müsste der einzelne Netzbetreiber Zugriff auf sämtliche Daten haben, mit denen die Netzbetreiber in das Verfahren eingegangen sind (s.a. Franz/Aengenendt in Berl KommEnR, 2. A., Rdnr. 97 f. vor § 21a EnWG). Da es sich jedenfalls bei den anonymisierten Kostendaten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, deren Veröffentlichung – wie § 31 Abs. 3 ARegV klarstellt – nicht erfolgen soll und zu deren uneingeschränkter Preisgabe bislang auch keiner der übrigen Netzbetreiber – allerdings nunmehr die Betroffene in anonymisierter Form (so Schriftsatz vom 29.09.2010) - in den bei dem Senat anhängigen Beschwerdeverfahren sein Einverständnis erklärt hat, muss das Interesse an der Transparenz des für den einzelnen Netzbetreiber ermittelten Effizienzwerts dahinter zurücktreten. Darin liegt auch keine mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht mehr zu vereinbarende Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes. Der unternehmensindividuell ermittelte Effizienzwert ist nur ein Faktor bei der Ermittlung der individuellen Effizienzvorgabe, bei der mittels ökonometrischer Methoden zukünftig abzubauende Ineffizienzen prognostiziert werden. Nach der Systematik der ARegV stellt der Effizienzwert daher einen nicht notwendigerweise abschließenden Schritt dar, der unternehmensindividuell korrigiert werden kann. Zum einen hat der Netzbetreiber die Möglichkeit, Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe, die durch die Auswahl der Parameter keine Berücksichtigung gefunden haben, entsprechend § 15 ARegV in das Verfahren einzubringen und auf diese Weise eine Bereinigung zu erzielen. Zum anderen stellt der Verordnungsgeber mit der Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV sicher, dass die mit Hilfe des Effizienzwerts ermittelte Effizienzvorgabe entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 5 Satz 4 ARegV unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreicht und übertroffen werden muss. Mit diesen beiden Anpassungsmöglichkeiten hat der Netzbetreiber zeitnahe Möglichkeiten der Korrektur der für ihn letztlich ermittelten Erlösobergrenzen. Sie sorgen faktisch dafür, dass - wie es in § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV zum Ausdruck kommt – der Effizienzvergleich nicht aufgrund gerichtlicher Nachprüfung wiederholt werden muss, was letztlich auch zu einem „perpetuum mobile“ führen würde.

2.2.3. Auch führt eine etwaige Fehlerhaftigkeit der Datengrundlage des Effizienzvergleichsverfahrens nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids (so im Ergebnis auch OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 62, Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O. Rn. 76 ff.; OLG München, Beschluss vom 25.11.2011, Kart 17/09, Rn. 61).

Zu berücksichtigen ist, dass im Rahmen des durchgeführten Effizienzvergleichsverfahrens eine vollständige Fehlerfreiheit der Datengrundlage schon systembedingt nicht zu erreichen war, weil die Regulierungsbehörde auf die ihr von den Netzbetreibern und/oder den Landesregulierungsbehörden entsprechend §§ 12 Abs. 4, 29 Abs. 1 ARegV zu übermittelnden Daten zurückgreifen musste und lediglich bei etwaigen Unplausibilitäten auf deren Korrektur drängen konnte. Von daher hat der Verordnungsgeber bei der Ermittlung des Effizienzwerts und der sich daraus ergebenden Effizienzvorgabe die oben angeführten, auf unterschiedlichen Stufen des Verfahrens zur Ermittlung der Erlösobergrenze wirkenden Sicherungsmaßnahmen - als ausreichend und effizient i.S.d. Verfahrensbeschleunigung - vorgesehen, die auch der Fehleranfälligkeit der Datengrundlage Rechnung tragen sollen. Schon bei der Erstellung der Datensätze können Fehler entstehen: ein Netzbetreiber kann unbewusst eine unvollständige oder falsche Angabe machen, indem er eine Definition missversteht oder ihm bei der Eingabe ein Fehler unterläuft, des Weiteren können Daten oder Datensätze während der Bearbeitung verfälscht werden. Daher muss zum einen die Plausibilität der Daten getestet werden, bevor diese in einer Effizienzanalyse verwandt werden, zum anderen muss das Modell der Effizienzmessung selbst gegenüber Ausreißern robust sein. Soweit es die Datengrundlage angeht, hat der Verordnungsgeber die Bundesnetzagentur im Übrigen ausdrücklich ermächtigt, den Effizienzvergleich bei nicht rechtzeitig übermittelten Daten auch ohne diese durchzuführen (§ 29 Abs. 1 Satz 3 ARegV), auf Daten des letzten verfügbaren Kalenderjahres zurückzugreifen oder aber fehlende oder offenkundig unzutreffende Daten durch Schätzung oder eine Referenznetzanalyse zu ermitteln (§ 30 Satz 1, 2 ARegV). Dass der Verordnungsgeber eine fehlerhafte und unvollständige Datengrundlage in Kauf nahm, kommt in den engen zeitlichen Vorgaben und der Option, auf eine nicht vollständige Datengrundlage zurückzugreifen, wie auch letztlich in § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV zum Ausdruck. Insoweit hat der Verordnungsgeber die Grenzen der Pflichten der Bundesnetzagentur zur Ermittlung einer möglichst fehlerfreien Datengrundlage hinreichend bestimmt.

Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist § 12 ARegV auch nicht seinerseits unwirksam. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bereits der parlamentarische Gesetzgeber beim Erlass von § 21 a Abs. 5 EnWG, der die Durchführung des Effizienzvergleichs vorsieht, diese systembedingte Fehleranfälligkeit der Datengrundlage erkannt hat, jedoch bewusst dem Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung des Umgangs damit überlassen hat. Ein Verstoß gegen die vom BVerfG zu Art. 80 Abs. 1 GG entwickelte „Wesentlichkeitstheorie“ ist darin nicht zu sehen. Insbesondere hat der parlamentarische Gesetzgeber in § 21 a Abs. 4 S. 4 EnWG die Ermittlungspflicht insoweit hinreichend konkretisiert, als die Effizienzvorgaben so gestaltet sein müssen, dass der betroffene Netzbetreiber oder die betroffene Gruppe von Netzbetreibern die Vorgaben unter Nutzung der ihm oder ihnen möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen können.

Auch verstößt die Regulierungsbehörde, die das Effizienzvergleichsverfahren aufgrund fehlerhafter und unvollständiger Daten durchführt, nicht gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 68 Abs. 1 EnWG. Denn – wie bereits ausgeführt - ist die Regulierungsbehörde aufgrund ihrer Abhängigkeit von den mitwirkenden Netzbetreibern nicht in der Lage, eine vollständige und fehlerfreie Datengrundlage sicherzustellen. Danach ist für das pflichtgemäße Verhalten der Bundesnetzagentur entscheidend, ob sie bei der Datengewinnung die gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben eingehalten sowie im Rahmen des rechtlich Gebotenen und tatsächlich Möglichen alles getan hat, Fehler bei der Datenerhebung zu vermeiden sowie dieses Risiko so klein wie möglich zu halten (so auch Brandenburgisches OLG, a.a.O., Rn.119). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur alle Datendefinitionen im Jahr 2007 ausführlich über mehrere Monate mit den beteiligten Kreisen erörtert hat. Alle Datendefinitionen standen mit Beginn der Datenabfrage auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur den Netzbetreibern zur Verfügung. Die Netzbetreiber konnten sich dann jederzeit bei individuellen Unklarheiten an die Bundesnetzagentur oder die Landesregulierungsbehörden wenden, wozu sie im Ergebnis ihrer Mitwirkungspflicht nach § 12 Abs. 4 S. 2 ARegV auch verpflichtet waren. Die Bundesnetzagentur hat außerdem im Zuge des gesamten Verfahrens die übermittelten Daten mehrfach Plausibilitätsprüfungen unterzogen und Netzbetreiber in der Folge aufgefordert, ihre Daten zu prüfen und zu korrigieren. Unsicherheiten bezüglich der Datendefinitionen hat sie in zahlreichen Gesprächen aufgeklärt.

Konkrete Rechtsfehler der Bundesnetzagentur bei der Datenerhebung sind weder ersichtlich noch werden sie von der Betroffenen aufgezeigt. Das Beschwerdegericht ist – wie schon angeführt - nur bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit des mitgeteilten Auswertungsergebnisses im Rahmen seines Amtsermittlungsgrundsatzes verpflichtet, eigene Erhebungen anzustellen und insbesondere nachzuprüfen, ob dem Auswertungsergebnis der Regulierungsbehörde eine zuverlässige Datenerhebung zugrunde lag (BGH, a.a.O.). Auch wenn die Betroffene den für sie ermittelten Effizienzwert in tatsächlicher Hinsicht mangels offen gelegter Datengrundlage nicht im Einzelnen nachvollziehen kann, müsste sie gleichwohl aufzeigen können, dass das Vergleichsverfahren an einem Fehler leidet, der sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt hat. Wäre der Effizienzwert zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft ermittelt worden, könnte sie die Effizienzvorgabe mit den ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen. Dass dies der Fall ist, macht sie indessen nicht geltend. Im Übrigen lässt die Rüge der fehlerhaften Datengrundlage schon ein konkretes Vorbringen dazu vermissen, dass – und wie - sich die nur abstrakt geltend gemachten Fehler auf den für sie ermittelten Effizienzwert tatsächlich ausgewirkt haben sollen.

2.2.4. Danach kann die Betroffene auch mit ihrem pauschalen Vorbringen, anstatt des von der Bundesnetzagentur ermittelten Effizienzwerts von . . . Prozent sei zu ihren Gunsten von einem Effizienzwert von . . . Prozent auszugehen, nicht durchdringen. Konkrete für sie nachteilige Fehler des Effizienzvergleichsverfahrens hat sie nicht dargetan.

100

Soweit sich die Betroffene lediglich pauschal auf das Projekt „Benchmarking Transparenz 2008“ beruft, bei dem sich für ihr Unternehmen ein Effizienzwert von . . . Prozent ergeben habe, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn in welchen Bereichen des Projekts „Benchmarking Transparenz 2008“ Abweichungen zu ihren Gunsten aufgetreten sind, die zu einem höheren Effizienzwert geführt haben, führt die Betroffene nicht aus.

101

Die Bundesnetzagentur hat im Hinblick auf das Projekt „Benchmarking Transparenz 2008“ zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass daran weder alle Netzbetreiber teilgenommen haben, so dass schon aus diesem Grund keine identischen (relativen) Effizienzwerte ermittelt werden konnten, noch überhaupt der Anspruch erhoben worden sei, rechnerisch zutreffende Effizienzwerte zu ermitteln (so auch OLG München, a.a.O., Rn. 63). Ziel des Projekts sei es vielmehr gewesen, die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur auf Nachvollziehbarkeit und Transparenz zu überprüfen, was auch gelungen sei.

102

Ebenso unsubstantiiert sind die weiteren Behauptungen der Betroffenen, die Formel der Anlage 1 der ARegV sei fehlerhaft angewendet worden, die Vorgaben der Ziffern 1. bis 5. der Anlage 3 der ARegV seien nicht sachgerecht und ordnungsgemäß umgesetzt worden, es sei für die Betroffene ein unrichtiges Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand ermittelt und zugrunde gelegt worden, das errechnete beste Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand und die dessen Bestimmung zugrunde gelegten Werte seien falsch. Zu diesen Behauptungen fehlt weiterer Vortrag der Betroffenen, der es ermöglichen würde, ihrem Vorbringen nachzugehen. Der unsubstantiierte pauschale Vortrag der Betroffenen löst auch keinen Aufklärungsauftrag an das Gericht aus. Vielmehr hätte die Betroffene konkrete Fehler des Effizienzvergleichsverfahrens vortragen müssen, die zu einem für sie günstigeren Effizienzwert geführt hätten (vgl. auch OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 132).

103

2.2.5. Schließlich geht auch die Rüge fehl, die Auswahl der Vergleichsparameter sei fehlerhaft erfolgt.

104

2.2.5.1. Die Betroffene rügt – schon nur pauschal, ohne dies konkret zu belegen -, die Datenerhebung könne durch die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Auswahl und Definition der Vergleichsparameter verzerrt werden. Die von der Bundesnetzagentur gewählten Parameter „Anzahl der Ausspeisepunkte“, “Fläche des versorgten Gebietes“, „Leitungslänge“ und „zeitgleiche Jahreshöchstlast“ sind indessen vom Verordnungsgeber in § 13 Abs. 4 ARegV verbindlich vorgegebenen. Darüber hinaus durfte die Bundesnetzagentur gemäß § 13 Abs. 4 S. 2 ARegV weitere Parameter nach Maßgabe des § 13 Abs. 3 ARegV bestimmen und verwenden. Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 ARegV fordert unter anderem, dass die weiteren Parameter geeignet sein müssen, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen (§ 13 Abs. 3 S. 2 ARegV). Ferner muss die Auswahl der Parameter mit qualitativen, analytischen und statistischen Methoden erfolgen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Die Bundesnetzagentur hat nach einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung, unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 13 Abs. 4 S. 1 ARegV, insgesamt zehn Vergleichsparameter festgelegt. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben verbleibt bei der Bestimmung der für den Effizienzvergleich relevanten Vergleichsparameter – wie bereits ausgeführt - ein Einschätzungs- und Gestaltungsfreiraum der Bundesnetzagentur (vgl. auch OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 126; OLG München, Beschluss vom 25.11.2011, Kart 17/09, Rn. 60 bei juris).

105

Für den Fall, dass die konkrete Auswahl durch die Bundesnetzagentur, die sie entsprechend den Vorgaben des § 13 Abs. 3 ARegV vorgenommen hat, dazu führt, dass Besonderheiten der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nicht hinreichend berücksichtigt werden, hat der Verordnungsgeber eine Bereinigung des ermittelten Effizienzwerts nach § 15 ARegV vorgesehen, wenn und soweit die Kostenschwelle von 3 % überschritten wird. Dies stellt eine ausreichende Korrekturmöglichkeit des ermittelten Effizienzwerts dar, mit der die individuelle Situation des Netzbetreibers in den Blick genommen wird, so dass eine nachträgliche Korrektur der Parameterauswahl nicht in Betracht kommt.

106

2.2.5.2. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Bundesnetzagentur, wie die Betroffene meint, verpflichtet war, das Vorhalten und den Einsatz von Netzpuffern als Vergleichsparameter zu berücksichtigen.

107

Der Berücksichtigung von Netzpuffern steht bereits die Vorschrift des § 13 Abs. 3 ARegV entgegen. Danach sollen nicht alle erdenklichen Größen als Kostentreiber im Benchmarkingverfahren einbezogen werden, weil dann die Gefahr besteht, dass seine Durchführung nicht mehr praktikabel ist und die Aussagekraft verwässert würde. Vielmehr soll die Bundesnetzagentur nur die wesentlichen kostentreibenden Parameter identifizieren, die voneinander unabhängig, eindeutig definierbar sowie quantitativ messbar sind (§ 13 Abs. 3 ARegV, insbesondere Sätze 2, 3, 7 und 8). Der Netzpuffer wird im Vergleichsparameter „Rohrvolumen (durchmessergewichtete Leitungslänge)“ unstreitig zumindest teilweise abgebildet und würde bei einer zusätzlichen Berücksichtigung mithin diesen Vergleichsparameter in seiner Wirkung zumindest teilweise wiederholen.

108

Zudem verbietet sich die Berücksichtigung des Vorhaltens von Netzpuffern als Vergleichsparameter bereits deshalb, weil - wie die Betroffene selbst einräumt – nur wenige Gasverteilernetzbetreiber über Netzpuffer verfügen. In einem Effizienzvergleichsmodell können jedoch nicht alle individuellen Größen berücksichtigt werden, die die Versorgungsaufgaben eines jeden Netzbetreibers darstellen. Vielmehr muss eine Anzahl von Variablen/Parametern gefunden werden, die die Versorgungsaufgaben von allen zu vergleichenden Netzbetreibern im Wesentlichen und möglichst gut beschreibt. Dabei hat die Bundesnetzagentur die Parameter aus der Vielzahl von möglichen Parametern zu identifizieren, die diese Funktion für alle Netzbetreiber am Besten wahrnehmen. Danach ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass nur ein kleiner Teil der Gasverteilernetzbetreiber über Netzpuffer verfügt, die Ungeeignetheit dieses Kriteriums als Vergleichsparameter. Es handelt sich um eine wenige Anbieter betreffende Besonderheit, die im allgemeinen Effizienzvergleich keine Rolle spielen darf. Vielmehr sind Besonderheiten der Versorgungsaufgaben nach § 15 ARegV zu berücksichtigen.

109

Ein Antrag der Betroffenen auf Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV liegt jedoch nicht vor. Zu einer Bereinigung des Effizienzwerts von Amts wegen war die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet.

110

Gemäß § 15 Abs. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur einen Aufschlag auf den von ihr ermittelten Effizienzwert zudem nur dann vorzunehmen, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 nicht hinreichend berücksichtigt wurden, und dies die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 ermittelten Kosten um mindestens 3 Prozent erhöhen. Mit dieser Regelung will der Verordnungsgeber individuellen strukturellen oder sonstigen Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers Rechnung tragen. Sie sollen Eingang in die Bestimmung eines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen finden, sofern sie deutlich höhere Kosten zur Folge haben.

111

Diesen Nachweis hat die Betroffene bislang nicht erbracht.

112

2.3. Ohne Erfolg bleibt auch der Antrag der Betroffenen nach § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG auf Anordnung der Offenlegung der dem Effizienzvergleich zugrunde gelegten Struktur- und Kostendaten der übrigen Netzbetreiber.

113

Nach § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG kann das Beschwerdegericht die Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen durch Beschluss anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Bedeutung der Sache das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt.

114

Zwar erfordert der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs in seiner Ausprägung durch § 84 EnWG, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts grundsätzlich nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt wird, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, und dass den Beteiligten grundsätzlich uneingeschränkt Einsicht nicht nur in die gerichtlichen Verfahrensakten, sondern auch in Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte, die sich in den gerichtlichen Verfahrensakten befinden, gewährt wird (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVZ 16/09, Rn. 12 bei juris zu § 72 Abs. 1 S. 1 GWB; OLG Stuttgart, a.a.O., m.w.N.).

115

Im Streitfall ist das Akteneinsichtsgesuch der Betroffenen jedoch bereits deshalb unbegründet, weil es für die Entscheidung auf die Fehlerfreiheit des von der Bundesnetzagentur durchgeführten Effizienzvergleichs, die - wie bereits unter Ziff. 2.2.2. ausgeführt - schon systembedingt nicht zu erreichen ist, nicht ankommt. Nach der Systematik der ARegV hat der einzelne Netzbetreiber keinen Anspruch auf eine verfahrensfehlerfreie Ermittlung des – relativen - Effizienzwerts im Rahmen des Effizienzvergleichsverfahrens. Der Effizienzvergleich ist nur ein vorgeschaltetes verfahrensrechtliches Instrument zur Ermittlung des Effizienzwerts, das angesichts der zur Verfügung gestellten Korrektur- und Anpassungsmöglichkeiten den betroffenen Netzbetreiber nicht ohne weiteres schon unmittelbar in seinen materiell-rechtlichen Rechtspositionen betrifft (vgl. Senat, VI-3 189/09 (V), Hinweisbeschluss vom 24.01.2012, S. 3).

116

Überdies kommt eine weitergehende Akteneinsicht, als der Betroffenen schon unter Berücksichtigung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der übrigen Netzbetreiber gewährt worden ist, wegen des überwiegenden Geheimhaltungsinteresses der übrigen Netzbetreiber nicht in Betracht (vgl. auch hierzu bereits die Ausführungen unter Ziff. 2.2.2., so auch Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O, Rn. 147 ff.). Die Bundesnetzagentur hat die begehrte Einsicht mit Blick auf die von ihr gem. § 30 VwVfG, § 31 Abs. 3 ARegV zu wahrenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der übrigen in den Effizienzvergleich einbezogenen Netzbetreiber gem. § 84 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu Recht versagt. Die Versagung hat sie auch auf eine anonymisierte Form dergestalt erstreckt, dass nur die Klarnamen und Betriebsnummern der einzelnen Unternehmen entfernt werden. Dies würde – wie sie zutreffend ausführt – die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen nicht schützen, weil über die von den Netzbetreibern zu veröffentlichenden und daher allgemein zugänglichen Struktur- und Kostendaten die Daten den einzelnen Netzbetreibern zugeordnet werden könnten und damit weiterhin Rückschlüsse auf den Netzbetreiber möglich wären (so auch OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 59; Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O., Rn. 135).

117

Eine Entscheidung über das Akteneinsichtsgesuch der Betroffenen kann im Rahmen der Beschwerdeentscheidung ergehen. Denn wenn das Beschwerdegericht aufgrund tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis kommt, dass der nach § 72 Abs. 2 S. 3 GWB – hier § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG – vorgetragene Inhalt der Unterlagen ausreicht, um den maßgeblichen Sachverhalt aufzuklären, darf es eine Anordnung nach § 72 Abs. 2 S. 4 GWB – hier § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG – nicht erlassen und muss auch kein Zwischenverfahren durchführen (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVZ 16/09, Rn. 18 bei juris).

118

3. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor

119

Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Betroffene gegen den von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Regulierungsformel zur Bestimmung der Erlösobergrenzen angesetzten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor. Diese erstmals mit Schriftsatz vom 18. Oktober vorgebrachte Rüge ist aus den unter Ziff. 1.2. genannten Gründen ebenfalls verspätet.

120

Im Übrigen ist die Annahme der Betroffenen, die Bundesnetzagentur habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle, insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt, durch die rückwirkende Neuregelung des § 21a Abs. 6 EnWG überholt. Damit hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV im Ergebnis zu Recht berücksichtigt.

121

Zwar hat der BGH mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, Rn. 36 ff.) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der BGH mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, Rn. 17 ff.) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat.

122

123

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

124

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben entsprechend auf bis zu . . . €. Dieser Betrag setzt sich aus folgenden Einzelpositionen zusammen:

125

Eigenkapitalzinssatz Altanlagen . . . EUR

126

Kosten für Anlagen im Bau . . . EUR

127

Fremdkapitalzinsen . . . EUR

128

Preisindizes . . . EUR

129

Effizienzwert . . . EUR

130

genereller sektoraler Produktivitätsfaktor . . . EUR

131

Soweit die Betroffene verspätet die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 7. Juli 2008 angegriffen hat, ist dem kein eigener Beschwerdewert zuzumessen. Denn die Betroffene hat nicht vorgetragen, inwieweit ihre Erlösobergrenzen sich über den bereits für die Eigenkapitalzinssätze für Altanlagen geltend gemachten Betrag durch die Anwendung der Festlegung noch weiter verändert hätten, insbesondere hat sie nicht vorgetragen, welche konkreten Eigenkapitalzinssätze sie für angemessen hält. Unter Berücksichtigung der ggf. vorzunehmenden Anpassung für die kalkulatorische Gewerbesteuer bemisst der Senat den Beschwerdewert daher mit bis zu . . . EUR.

132

Eine Reduzierung des Gegenstandswerts kommt nicht in Betracht. Der Umstand, dass Ziel der Beschwerde die Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats ist, rechtfertigt nach der ständigen Praxis des Senats nicht eine Festsetzung auf einen anteiligen Wert des wirtschaftlichen Interesses der Betroffenen.

133

134

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

135

Rechtsmittelbelehrung:

136

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).