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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin belieferte im streitgegenständlichen Zeitraum Endverbraucher mit Haushaltsstrom u.a. über das Netz der Beklagten (bis 2004 das der Beklagten zu 1., ab 2005 das der Beklagten zu 2.). Zu diesem Zweck hatte die Klägerin am 07./27. März 2003 rückwirkend zum 01. Januar 2002 einen „Lieferanten-Rahmenvertrag“ mit der Beklagten zu 1. abgeschlossen. In diesem Vertrag hieß es u.:

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9.    Entgelte

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9.1 Der Lieferant zahlt dem Netzbetreiber für die Leistung „Netznutzung“ nach Ziffer 2.1 sowie andere Leistungen nach diesem Vertrag Entgelte gemäß den jeweils gültigen Preisregelungen gemäß Preisblatt, Anlage 2

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10.  Abrechnung, Zahlung und Verzug

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10.1 Der Netzbetreiber rechnet die Entgelte gemäss Ziffer 9 … jährlich ab. Der Netzbetreiber ist berechtigt, nach seiner Wahl monatliche oder 2-monatliche Abschlagszahlungen zu verlangen.

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Mit Schreiben vom 27. März 2003 bestätigte die Beklagte zu 1., sie habe den klägerischen „Vorbehalt bzgl. unserer Netznutzungsentgelte sowie der Preisgestaltung für die Mehr- und Mindermengenberechnung … zur Kenntnis genommen“, die Klägerin hatte nämlich mit Schreiben vom 06. März 2003 erklärt, die Zahlungen erfolgten „unter dem Vorbehalt der vollständigen oder teilweisen Rückforderung für den Fall, dass die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte unter Berücksichtigung diesbezüglicher Verwaltungs- oder Rechtsverfahren nachweislich der Höhe nach unangemessen oder aus anderen Gründen missbräuchlich sind“.

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Die Jahresabrechnung erfolgte – soweit ersichtlich – zusammen mit der Abschlagsrechnung für den Dezember im Januar des Folgejahres.

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Dementsprechend entrichtete die Klägerin in der Folgezeit die Entgelte aufgrund der von der Beklagten zu 1. (bzw. ab 2005 von der Beklagten zu 2.) jeweils zum Jahresbeginn herausgegebenen Preisblätter.

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Zum 01. Januar 2005 verpachtete die Beklagte zu 1. ihr Netz an die Beklagte zu 2.. Die Beklagte zu 1. teilte daher der Klägerin mit, dass „der mit der S... in der Vergangenheit abgeschlossene Lieferantenrahmenvertrag …. mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 auf die S... Netz GmbH über[geht]. Die Klägerin zahlte daraufhin an die Beklagte zu 2..

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Mit Schreiben vom 13. bzw. 18. November 2008 machte die Klägerin von den Beklagten – ohne weitere Aufgliederung – für das Jahr 2003 einen Betrag von 239.091,36 €, für das Jahr 2004 einen Betrag von 181.544,49 € und für das Jahr 2005 von 123.018,59 € als überhöhte Netznutzungsentgelte geltend.

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Am 30. Dezember 2008 reichte die Klägerin beim zuständigen Amtsgericht einen Antrag auf Erlass von Mahnbescheiden gegen die Beklagten ein, der die Hauptforderung wie folgt beschreibt:

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1. Rückz. von für 2003 über das billige Entgelt i.S.d. § 315 I BGB von 2.045.661,19 EUR hinaus gez überhöhter Netznutzungsentgelte gem. Schreiben vom 13.11.08/22.12.08    239.091,36 EUR

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2. Rückz. von für 2004 über das billige Entgelt i.S.d. § 315 I BGB von 1.546.011,33 EUR hinaus gez überhöhter Netznutzungsentgelte gem. Schreiben vom 13.11.08/22.12.08    181.544,49 EUR

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3. Rückz. von für 2005 über das billige Entgelt iS.d. § 315 I BGB von 1.063.274,48 EUR hinaus gez. überhöhter Netznutzungsentgelte gem. Schreiben vom 13.11.08/22.12.08     123.018,59 EUR

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Nach Zustellung der antragsgemäß ergangenen Mahnbescheide am 16. Januar 2009 und Absendung der Mitteilung über den Gesamtwiderspruch durch das Gericht am 02. Februar 2009 ging die Zahlung der Klägerin am 16. Juli 2009 ein. Die Klägerin begründete ihre Zahlungsanträge aus den Mahnbescheiden mit Schriftsätzen vom 11. August 2009, mit dem sie eine Kundenliste vorlegte; sie ging dabei für 2003 von Zahlungen von 2.417.171,42 € (Überzahlung 253.284,12 €), für 2004 von 1.993.789 € (Überzahlung 209.749,09 €) und für 2005 von 1.313.431,85 € (Überzahlung 136.202,88 €) aus, wovon sie nur einen Teil geltend mache. Mit Schriftsatz vom 17. November 2009 bezifferte die Klägerin die Klage neu und erweiterte die Klage um das Jahr 2006.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, die von den Beklagten festgesetzten Netzdurchleitungsentgelte seien überhöht, wie sich auch aus den von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelten ab April 2007 ergebe. Ihre Forderungen seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe in objektiver Hinsicht erst Ende 2004 (für 2003), Ende 2005 (für das Jahr 2004) bzw. 2006 (für das Jahr 2005) begonnen, da die Netzentgelte erst jeweils im Folgejahr endabgerechnet worden sein. Die noch im Jahre 2008 beantragten Mahnbescheide hätten daher zur Hemmung der Verjährung geführt. Darüber hinaus habe sie – die Klägerin – noch im Jahre 2006 keine Kenntnis von der Kostenstruktur der Beklagten gehabt. Ihre Ansprüche seien auch nicht verwirkt, eine Verwirkung komme bei kurzen Verjährungsfristen nicht in Betracht. Sie hat daher beantragt,

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              die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie 463.033,21 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 420.635,85 € seit Zustellung des Mahnbescheids sowie aus weiteren 42.397,36 € seit Zustellung des Klageerhöhungsschriftsatzes zu zahlen, sowie

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              die Beklagte zu 2. zu verurteilen an sie 264.663,72 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 123.018,59 € seit Zustellung des Mahnbescheids sowie aus weiteren 128.460,84 € seit Zustellung des Klageerhöhungsschriftsatzes zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie haben auf Unklarheiten in einigen Positionen verwiesen und sich auf Verjährung berufen. Die Mahnbescheide hätten mangels hinreichender Individualisierung nicht zu einer Hemmung geführt, zudem sei fraglich, oh die Verfahren nach Widerspruchseinlegung im Sinne des § 204 Abs. 2 BGB hinreichend zügig weitergeführt worden seien. Im Übrigen seien Ansprüche verwirkt, nachdem die Klägerin nur allgemein einen – inhaltlich unzureichenden – Vorbehalt erklärt und sodann jahrelang trotz der zwischenzeitlich veröffentlichten Rechtsprechung nichts unternommen hätten.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, es sei unklar, wie die Klägerin ihre Forderung berechnet habe.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Berechnungsweise im Einzelnen darstellt. Es seien sämtliche Rechnungsposten (ohne MWSt., KWKG-Zuschlag und ohne Konzessionsabgabe) einberechnet worden. Ansprüche für den Zeitraum ab dem 29. Oktober 2005 würden allerdings nicht mehr geltend gemacht. Sie beantragt daher,

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              unter Abänderung des angefochtenen Urteils

27

              die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie 463.033,21 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 420.635,85 € seit Zustellung des Mahnbescheids sowie aus weiteren 42.397,36 € seit Zustellung des Klageerhöhungsschriftsatzes zu zahlen, sowie

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die Beklagte zu 2. zu verurteilen an sie 105.816,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie rügt weiterhin die Unklarheiten der Berechnungsweise und verweist im Übrigen auf ihre Einwände vor dem Landgericht

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II.

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Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

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1.

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Gegenstand der Klage sind in der Berufungsinstanz nur noch angebliche Rückzahlungsansprüche aus überzahlten Netzentgelten für den Zeitraum 01. Januar 2004 bis zum 28. Oktober 2005.

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2.

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Die Ansprüche der Klägerin scheitern jedenfalls nunmehr allerdings nicht an der fehlenden individuellen Berechnung der auf die einzelnen Abrechnungsstellen entfallenden Rückzahlungsansprüche und deren Berechnung, wie das Landgericht angenommen hat. Die Klägerin hat die Art ihrer Berechnung in der Berufungsbegründung erläutert und auch das Problem der Bezeichnung bestimmter Abrechnungsstellen als solche der Universität S… geklärt. Ob der Vortrag der Klägerin bereits vor dem Landgericht hinreichend klar war – wie die Klägerin geltend macht -, ist unerheblich, da auch erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachter unstreitiger Vortrag trotz des § 531 ZPO nicht unberücksichtigt bleiben kann (vgl. Heßler, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rdnr. 20).

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Einer Klärung der Frage, ob Ansprüche der Klägerin verjährt sind, insbesondere wann die Verjährung begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und ob und wann sie gehemmt worden ist, bedarf es nicht. Diese sind sie jedenfalls verwirkt. Dies gilt unabhängig davon, ob sie auf § 812 Abs. 1 BGB oder auf § 33 GWB (gegebenenfalls i.V.m. § 852 BGB) gestützt werden.

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a) Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment: der Verpflichtete durfte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde) und der Verpflichtete sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (Umstandsmoment; s. zum Ganzen BGH, Urteil vom 20.07.2010 – EnZR 23/09, Rdnrn. 20 ff. – Stromnutzungsentgelt IV).

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b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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aa) Die Klägerin hat lediglich im März 2003 einen sehr allgemein gehaltenen Vorbehalt („unter dem Vorbehalt der vollständigen oder teilweisen Rückforderung für den Fall, dass die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte unter Berücksichtigung diesbezüglicher Verwaltungs- oder Rechtsverfahren nachweislich der Höhe nach unangemessen oder aus anderen Gründen missbräuchlich sind“) erklärt, diesen aber bis zu den Schreiben vom 12. bzw. 19. Dezember 2008 nie weiterverfolgt oder näher begründet. Sie ist in der Zwischenzeit auch nie wieder auf ihn zurückgekommen.

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Die Klägerin hat selbst die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 sowie spätere Urteile des Bundesgerichtshofs über die Überprüfbarkeit von Netzdurchleitungsentgelten und deren Rückforderung nicht zum Anlass für die Geltendmachung von Rückzahlungsbegehren genommen. Das gleiche gilt für die erste Regulierungsentscheidung gegen die Beklagte zu 2., aus der sich erste Anhaltspunkte für die Überhöhung ergeben konnten. Das Problem war durch die publizistischen Ankündigungen anderer Unternehmen, die angesprochenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere durch das Urteil vom 18.10.2005, sowie die beginnende Regulierung derart in der Branche bekannt, dass die Beklagten davon ausgehen konnten, dass die Klägerin jedenfalls alsbald Ansprüche konkret geltend machen würde, wenn sie dies überhaupt vorhatte. Dass die Klägerin derartiges unterließ, durften die Beklagten auch darauf zurückführen, dass die Klägerin als Tochter der D… AG bzw. Schwesterunternehmen ihrerseits Netzbetreiberin war und damit sich damit gegebenenfalls auch Rückzahlungsansprüchen anderer Unternehmen ausgesetzt sehen konnte und sie aus geschäftspolitischen Rücksichten von einer Durchsetzung etwaiger Ansprüche bewusst absah, um die Durchsetzung von Gegenansprüchen nicht zu provozieren.

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Geht man von einer Entstehung von Rückzahlungsansprüche für das Jahr 2004 erst mit Erstellung der Schlussrechnungen im Jahre 2005 und entsprechend von einer Entstehung von Rückzahlungsansprüchen für das Jahr 2005 im Jahre 2006 aus, so sind zwar bis zu ihrer Geltendmachung nur knapp 3 bzw. 2 Jahre vergangen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits wegen anderer Jahre nichts unternommen hatte und dies den Eindruck bei den Beklagten verstärkt hat, dass sie auf Thematik aus grundsätzlichen Erwägungen nicht mehr zurückkommen würde (vgl. OLG Saarland, Urteil vom 06.05.2009 -1 U [Kart] 262/08-3, juris, vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 07.12.2010 [KZR 21/09) in diesem Punkt gebilligt).

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b) Die Beklagten haben sich auch aufgrund des Verhaltens der Klägerin berechtigterweise darauf eingestellt, dass die Klägerin Rückzahlungsansprüche nicht mehr geltend machen würde. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, dass sie (bzw. Schwestergesellschaften) bei frühzeitigerer Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen durch die Klägerin ihrerseits Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin bzw. deren Schwestergesellschaften angemeldet hätten. Durch die späte erstmalige konkrete Geltendmachung Ende 2008 seien sie bzw. ihre Schwestergesellschaften an der Verfolgung eigener Ansprüche gehindert worden. Das ist nachvollziehbar, weil Ende 2008 eine Entscheidung, ob ihrerseits Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin bzw. deren Schwestergesellschaften erhoben werden sollten, kaum noch gefasst werden konnte und erhebliche Risiken hinsichtlich deren Verjährung bestanden.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Die Frage, unter welchen Umständen von einer Verwirkung bei der Rückforderung überzahlter Netzdurchleitungsentgelte auszugehen ist, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (neben den zitierten Entscheidungen s. auch Urteil vom 08.11.2011 – EnZR 32/10).

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Dicks                                                                                    Schüttpelz                                                        Rubel