Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 Kart 3/12 (V)

Die Beteiligte ist ein Mineralölunternehmen und Betreiberin von Tankstellen.

Das Bundeskartellamt ermittelt aufgrund verschiedener Eingaben gegen die Beteiligte wegen des Verdachts, kleinen und mittleren Wettbewerbern gegenüber ihre überlegene Marktmacht dazu auszunutzen, sie durch die Preissetzung an acht näher bezeichneten Tankstellen (fortan: beteiligte Tankstellen) im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 GWB unbillig zu behindern. Insbesondere soll die Beteiligte an den beteiligten Tankstellen Ottokraftstoff und Dieselkraftstoff nicht nur gelegentlich zu Preisen angeboten haben, die unterhalb des Einstandspreises liegen, bzw. von kleinen und mittleren Unternehmen, mit denen sie auf dem nachgelagerten Tankstellenmarkt im Wettbewerb steht, für deren Belieferung einen höheren Preis gefordert haben, als sie selbst gegenüber Endkunden auf diesem Markt angeboten hat.

Mit dem angefochtenen Auskunftsbeschluss hat das Bundeskartellamt der Beteiligten aufgegeben, anhand eines 19 Fragen umfassenden Katalogs und teilweise unter Vorlage von Vertragskopien Angaben zu den Eigentumsverhältnissen an den beteiligten Tankstellen, ggf. den vertraglichen Grundlagen des Tankstellenbetriebs, zur Preishoheit und genutzten Marke, zu den öffentlich gemachten Tankstellenpreisen, Rabatten und Bedingungen, zu Absatzmengen und zur Belieferung der Tankstellen, differenziert nach externer oder interner Belieferung, sowie in diesem Zusammenhang auch zur Belieferung anderer Unternehmen zu machen.

Hiergegen hat die Beteiligte Beschwerde zum Senat erhoben verbunden mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, hilfsweise bis zur mündlichen Verhandlung über die Beschwerde.

Die Beteiligte macht unter anderem geltend, bezüglich der erhobenen Vorwürfe fehle es aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen bereits an einem Anfangsverdacht. Der Auskunftsbeschluss sei auf unkritisch übernommene, gänzlich unsubstantiierte Vermutungen gestützt. Zudem sei sie nicht Normadressatin des § 20 GWB, da sie kein Oligopolist sei und auch im Übrigen nicht über eine überlegene Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Tankstellen auf den betroffenen Regionalmärkten verfüge. Das Bundeskartellamt habe des Weiteren kein schlüssiges Ermittlungskonzept. Ein solches sei weder dem angefochtenen Beschluss zu entnehmen noch ergebe sich dies unter Hinzuziehung des Abschlussberichts des Bundeskartellamts zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe. Die Fragen 1 bis 3 seien überdies nicht erforderlich, die Anforderung aller Verträge zudem unverhältnismäßig in Bezug auf den vorgebrachten Ermittlungsgegenstand.

Das Bundeskartellamt als Beschwerdegegner ist dem entgegen getreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

Der Antrag der Beteiligten, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamts vom 3. April 2012 anzuordnen, ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer - nicht unter § 64 GWB fallenden und damit sofort vollziehbaren - Entscheidung der Kartellbehörde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Beides ist nicht der Fall.

1. Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit des Auskunftsbeschlusses und der Zuständigkeit des Bundeskartellamts (§ 48 Abs. 2 Satz 1 GWB) sind nicht ersichtlich und werden auch mit der Beschwerde nicht geltend gemacht.

2. An der materiellen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 GWB.

Soweit dies zur Erfüllung der ihr im GWB übertragenen Aufgaben erforderlich ist, kann die Kartellbehörde von Unternehmen Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verlangen (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Diese Befugnis ist nur durch das Ermittlungsziel und durch die Erforderlichkeit der - sowohl insgesamt als auch im Einzelnen - verlangten Auskünfte beschränkt. Dabei ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Während eines bei ihr anhängigen Kartellverwaltungsverfahrens entscheidet allein die Kartellbehörde darüber, ob und welche Ermittlungen zur Wahrnehmung der ihr im GWB übertragenen Aufgaben anzustellen sind. Das Auskunftsersuchen ist ein wesentliches Gestaltungsinstrument dieser Ermittlungstätigkeit. In welchem Umfang von ihm Gebrauch gemacht wird, steht im Ermessen der Kartellbehörde. Der Ermessensspielraum ist dabei notwendigerweise weit gespannt. Die Kartellbehörde kann zu Beginn oder während der Ermittlungen in aller Regel nicht wissen, welchen Verlauf die Ermittlungen nehmen und welches Ergebnis sie haben werden. Das Gericht kann einen Auskunftsbeschluss in materieller Hinsicht nur darauf überprüfen, ob das - von der Kartellbehörde darzulegende - Ermittlungskonzept vertretbar ist und die Kartellbehörde die Erforderlichkeit der erbetenen Auskünfte mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.04.2006, VI-Kart 6/06 (V), WuW DE-R 1861 ff.; Klaue, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl, § 59 Rn. 19 ff.; Barth in Münchener Kommentar, GWB, § 59 Rn. 6 ff; Bechtold in Bechtold/Otting, GWB, 6. Aufl., § 59 Rn. 5 ff.).

An diesem Prüfungsmaßstab gemessen begegnet das Auskunftsverlangen keinen rechtlichen Bedenken.

Dem Auskunftsverlangen liegt ein vertretbares Ermittlungskonzept aufgrund eines kartellrechtlichen Anfangsverdachts zugrunde.

Voraussetzung für einen schlüssigen Anfangsverdacht ist, dass sich die Ermittlungen der Kartellbehörde auf einen konkreten Sachverhalt erstrecken, der die Anwendung der Sachnorm rechtfertigen kann. Konkrete tatsächliche Umstände müssen eine Gesetzesverletzung als möglich erscheinen lassen und insoweit einen hinreichenden Anfangsverdacht begründen, wobei für die Frage der Schlüssigkeit von der Rechtsauffassung der Kartellbehörde zur Auslegung der Sachnorm auszugehen ist (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.)

Ein Anfangsverdacht ergibt sich hiernach bereits aus dem den Eingaben zu Grunde liegenden Sachverhalt, der, träfe er zu, den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 20 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB rechtfertigen würde.

Unter Zugrundelegung des in Ziff. 5 und 6 des angefochtenen Beschlusses dargelegten Ermittlungskonzepts sind die Fragen auch geeignet und erforderlich, um zu verifizieren, ob und inwieweit die erhobenen Vorwürfe zutreffen.

Schließlich ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vollziehung für die Beteiligte eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 GWB zur Folge hätte.

3. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Würdigung. Weder enthält es Gesichtspunkte, die ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung begründen noch zeigt es Härtegründe im vorgenannten Sinne auf.

a) Die Annahme des Bundeskartellamts, die Beteiligte sei Normadressatin des § 20 Abs. 4 GWB, da sie - bezogen auf die jeweiligen Regionalmärkte - ein Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht sei, erscheint zumindest möglich. Der umfangreiche und durch eigene Marktuntersuchungen gestützte Sachvortrag der Beteiligten steht einem Anfangsverdacht insoweit nicht entgegen. Wie die Strukturen der betroffenen Regionalmärkte beschaffen sind, ist im Zuge der Ermittlungen - auch im Hinblick auf die jeweiligen Absatzmengen der Kraftstoffe, zu denen die Beteiligte mangels detaillierter Kenntnis nicht vortragen konnte - zu prüfen. Gleiches gilt für die Frage, ob ein Oligopol unter Beteiligung der Beteiligten besteht.

Ein Anfangsverdacht wäre nur dann zu verneinen, wenn bereits feststünde, dass die Beteiligte auf den jeweiligen Regionalmärkten nicht über eine überlegene Marktmacht verfügt. Dies ist nicht der Fall.

Die von der Beteiligten gegen das Vorliegen eines Oligopols in Bezug genommene Entscheidung, mit welcher der Senat - bezogen auf die in der dortigen Sache relevanten Regionalmärkte für Otto- und Dieselkraftstoffe - ein marktbeherrschendes Oligopol aus den Mineralölgesellschaften A..., B…, C..., D... und E... verneint hat (Beschl. v. 04.08.2010, VI-2 Kart 6/09 (V)), hat der Bundesgerichtshof aufgehoben (Beschl. v. 06.12.2011, KVR 95/10 Total/OMV) und ausgeführt, komme es in Betracht, dass das Beschwerdegericht bei erschöpfender und fehlerfreier Würdigung der für und gegen ein marktbeherrschendes Oligopol sprechenden Umstände das in verschiedener Hinsicht mehrdeutige Marktgeschehen anders bewertet hätte.

b) Der Umstand, dass das Bundeskartellamt bereits in seinem Abschlussbericht zur Sektorenuntersuchung Kraftstoffe zwei Verfahren wegen Preisscheren angekündigt, die Beteiligte aber erst im April 2012 auf Auskunft in Anspruch genommen hat, gibt keine Veranlassung, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen. Weder liegen die Voraussetzungen des § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 GWB vor noch würden vermeidbare Verzögerungen, für die indes keinerlei Anhaltspunkte bestehen, eine unbillige Härte im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 GWB begründen.

c) Zu Unrecht wirft die Beteiligte dem Bundeskartellamt vor, die von den Eingebern erhobenen Vorwürfe unkritisch übernommen und im angefochtenen Beschluss nicht ausreichend substantiiert zu haben, so hinsichtlich der zeitlichen Einordnung der Vorwürfe, der beteiligten Tankstellen, der Differenzierung zwischen Ottokraftstoff und Diesel und der Differenzierung zwischen den Vorwürfen nach § 20 Abs. 4, Satz 1, Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 GWB.

Sowohl die Darlegung des Anfangsverdachts als auch die Ausführungen zum Ermittlungskonzept im angefochtenen Beschluss genügen den Anforderungen. Weder ist das Bundeskartellamt gehalten, seine Ermittlungen allein auf die in den Eingaben angeführten Zeitpunkte und näheren Umstände zu beschränken, noch hat ein Betroffener Anspruch darauf, dass - über die Begründung der Erforderlichkeit des Auskunftsverlangens zur Erfüllung der im GWB der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben hinaus - die ermittelnde Behörde bereits zu Beginn der Untersuchung sämtliche ihr bekannt gewordenen Tatsachen offenlegt.

d) Entgegen der Auffassung der Beteiligten dient das vom Bundeskartellamt dargelegte Ermittlungskonzept auch nicht dazu, erst für Aufklärung zu sorgen, ob überhaupt ein Anfangsverdacht vorliegt. Dieser besteht, wie bereits ausgeführt, aufgrund der dem Bundeskartellamt vorliegenden Eingaben.

e) Auch soweit die Beteiligten umfangreich Tatsachen vorträgt, so zur fehlenden bzw. allenfalls geringfügigen Belieferung kleiner und mittlerer Wettbewerber und zum Zustandekommen der Einstandspreise, die den Verdacht einer Preisschere bzw. eines Verkaufs unter Einstand ausräumen sollen, lässt dies den Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen § 20 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 nicht entfallen. Ziel des Auskunftsverlangens, insbesondere in diesem frühen Stadium der Ermittlungen, ist gerade die Aufklärung des Sachverhalts. Erst mit dem Fortschreiten der Ermittlungen wird es möglich sein, die dem Bundeskartellamt vorliegenden Eingaben und die Sachverhaltsschilderung der Beteiligten mit weiteren Ermittlungsergebnissen abzugleichen und zu entscheiden, ob die Ermittlungen fortzuführen sind und ob ggf. ein Einschreiten der Kartellbehörde veranlasst ist oder nicht. Die abweichende Sachverhaltsschilderung des betroffenen Unternehmens allein rechtfertigt nicht die Annahme, dass Tatbestandsmerkmale der Vorschrift, deretwegen ermittelt wird, nicht erfüllt seien. Vielmehr müsste dies - was hier nicht der Fall ist - feststehen, um einen Anfangsverdacht zu verneinen und dem Auskunftsverlangen die Rechtsgrundlage zu entziehen.

Gleiches gilt für die Argumente der Beteiligten, lediglich sporadische Preisscheren unterfielen nicht § 20 Abs. 4 GWB, auch habe das Bundeskartellamt die im Abschlussbericht angesprochene wettbewerbsschädigende Wirkung von Preisscheren im konkreten Verfahren in keiner Weise dargelegt und das Erfordernis einer Abhängigkeit der kleinen und mittleren Unternehmen wie auch Rechtfertigungsmöglichkeiten nicht bzw. nur unzureichend berücksichtigt. Voraussetzung der Ermittlungen ist nicht, dass bereits feststeht, dass ein Verstoß gegen die Norm vorliegt. Vielmehr dienen die Ermittlungen gerade dazu, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung erlaubt, ob der Tatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 bzw. 3 GWB erfüllt ist oder nicht.

Soweit die Beteiligte unter Bezugnahme auf den Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Kraftstoffe rügt, die Einbeziehung von Lieferungen an freie Tankstellen über Zwischenhändler sei von § 20 Abs. 4 GWB nicht gedeckt, steht dies der Rechtmäßigkeit des Auskunftsverlangens ebenfalls nicht entgegen. Zum einen ist dem angefochtenen Beschluss und den gestellten Fragen nicht zu entnehmen, dass auch hinsichtlich derartiger Lieferbeziehungen ermittelt werden soll. Zum anderen hat das Bundeskartellamt in der Antragserwiderung klargestellt, dass aufgrund neuerer Gespräche und Überlegungen sich der Nachweis von Preisscheren voraussichtlich auf unmittelbare Lieferverhältnisse beschränken wird.

f) Die weitere Vorgehensweise des Bundeskartellamts und die - teilweise im Abschlussbericht dargelegten - derzeitigen Konzepte zur Bewertung der erst noch zu erteilenden Auskünfte und weiteren Ermittlungsergebnisse, so auch zur Berechnung der relevanten Preise, bedurften danach keiner detaillierteren Darlegung im Auskunftsbeschluss. Zwar mögen, wie der 1. Kartellsenat - allerdings in einem nicht ohne Weiteres vergleichbaren Fall (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.01.2003, VI-Kart 39/02 Stromnetz Darmstadt) - entschieden hat, an die Ermittlung und Darlegung des Anfangsverdachts umso höhere Anforderungen zu stellen sein, je schwerwiegender das betroffene Unternehmen von dem Auskunftsuntersuchen betroffen ist. Hier indes rechtfertigen weder Art und Umfang der geforderten Auskünfte noch die von der Beteiligten geltend gemachten Beeinträchtigungen durch das Auskunftsverlangen gesteigerte Anforderungen an die Darlegung des Anfangsverdacht und des Ermittlungskonzepts.

g) Der mit der Auskunftserteilung verbundene Zeit- und Personalaufwand stellt auch keine unbillige Härte dar, weil hierunter nur schwerwiegende Nachteile fallen, die überdies nur dann unbillig sind, wenn sie von dem Betroffenen nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse hingenommen werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.04.2006, VI-Kart 6/06, WuW/E DE-R 1861 ff.). Eine solche, der Beteiligten nicht mehr zumutbare Sachlage liegt nicht vor.

Der von der Beteiligten besorgte Imageschaden und mögliche wettbewerbliche Nachteile aufgrund der Ermittlungen können zwar eine Härte im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 GWB darstellen, wenngleich in der Öffentlichkeit bekannt ist, dass die großen Mineralölunternehmen/Tankstellenbetreiber regelmäßig von den Kartellbehörden überwacht werden. Etwaige Nachteile, die der Beteiligten hieraus entstehen, sind aber aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses an der Aufklärung möglicher Verstöße gegen § 20 Abs. 4 GWB hinzunehmen.

h) Die vom Bundeskartellamt verlangten Auskünfte sind erforderlich im Sinne des § 59 Abs. 1. GWB. Dies gilt auch für die von der Beteiligten insbesondere beanstandeten Fragen zu 1-3, gerichtet auf die Eigentumsverhältnisse an den Tankstellen (Grundstück und Tanktechnik), die vertragliche Verbindung zwischen etwaigen Dritteigentümern und der Beteiligten und die Vorlage von Kopien aller die beteiligten Tankstellen betreffenden Verträge der Beteiligten. Nach dem schlüssigen und vertretbaren Ermittlungskonzept des Bundeskartellamts, das sich insoweit auch den gestellten Fragen selbst entnehmen lässt, soll festgestellt werden, ob die Tankstellen als Konzerntankstellen anzusehen sind und welchem Unternehmen das Preissetzungsverhalten an den beteiligten Tankstellen zuzurechnen ist. Die Vorlage der Vertragskopien dient der Überprüfung der Antworten zu den Fragen; auch sollen, wie das Bundeskartellamt in seiner Antragserwiderung dargelegt hat, ggf. weitere, sich aus den einzelnen Verträgen ergebende Details in die Bewertung mit einfließen. Dies ist nicht zu beanstanden.

4. Die bis zum 8. Oktober 2012 verlängerte Frist hält der Senat für die Erteilung der Auskunft für angemessen.

5. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung

des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Dicks Brackmann Barbian