1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Wie bereits im Senatsbeschluss vom 28. März 2012 dargestellt, stellen sich in diesem Verfahren schwierige Fragen zur Reichweite des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch der Senat in seiner von der Vergabekammer zitierten Rechtsprechung ein schrankenloses Bestimmungsrecht nicht anerkannt hat. Der Umfang dieses Bestimmungsrechts bedarf vor dem Hintergrund der § 69 Abs. 2, § 132a Abs. 2 SGB V einer näheren Untersuchung. Die von der Antragsgegnerin für den Ausschluss von Fertigspritzen mit feststehenden Kanülen angeführten Gründe sind bisher nicht recht nachvollziehbar. Die Tatsache, dass Kanülen an sich zum Praxisbedarf gehören, ist von der Antragsgegnerin selbst nicht als maßgeblich angesehen worden, weil sie Fertigspritzen mit abnehmbaren Kanülen in der Ausschreibung zugelassen hat. Ob Fertigspritzen mit feststehenden Kanülen gegenüber Fertigspritzen mit abnehmbaren Kanülen in nennenswertem Umfange "gefährlicher" sind, erscheint dem Senat fraglich, da Fertigspritzen samt (aufgesetzter oder feststehender) Kanülen nach Impfung sofort entsorgt werden. Auch für den Zeitraum vor Impfung ist ein erheblicher Unterschied zwischen Fertigspritzen mit (vom Personal) - aufzusetzender oder (bereits vom Werk) aufgesetzter (aber abnehmbarer) Kanüle einerseits und Fertigspritzen mit feststehender Kanüle andererseits nicht ohne Weiteres ersichtlich. Erklärungsbedürftig ist dies auch im Hinblick auf Ausschreibungen im In- und Ausland, die Fertigspritzen mit feststehenden Kanülen nicht ausschlossen und zum Teil auch jetzt nicht ausschließen.

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Bei der Folgenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB ist zu berücksichtigen, dass zum einen die von der Antragsgegnerin vorgetragene finanzielle Ersparnis bei einer – durch eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gefährdete - Vergabe an die Beigeladene im Verhältnis zu anderen Ausschreibungen verhältnismäßig gering ist und zum anderen die Nachteile der Antragstellerin auch durch "Nachahmungen" durch andere öffentlich-rechtliche Krankenkassen als gewichtig eingeschätzt werden müssen.

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Dicks Schüttpelz Rubel