Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 78/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Städtischen Betriebe M., eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung der Antragsgegnerin ohne eigene Rechtspersönlichkeit, schrieben am 19.4.2011 im Wege der nationalen öffentlichen Ausschreibung nach der VOL die "Baumaßnahme: Sammlung (ohne Straßensammlung), Transport und Verwertung von Alttextilien im Stadtgebiet M. – Leistung: Aufstellung von Altkleidercontainern" für höchstens drei Jahre, beginnend mit dem 1.6.2011, aus. Der Vertragspartner hatte 81 Altkleidercontainer an 43 Standorten aufzustellen, zu unterhalten und zu reinigen. Außerdem hatte er jährlich eine Mengenbilanz der gesammelten Alttextilien zu erstellen. Der Vertrag konnte unter anderem fristlos gekündigt werden, wenn "die Sauberkeit der Stellplätze vernachlässigt, oder diese selbst verunreinigt, befüllte Container nur unregelmäßig entleert" würden. Zum Nachweis der Eignung wurde die Vorlage folgender Erklärungen/Unterlagen gefordert:

1. Technisch/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Der Bieter ist in der Lage aufgrund seiner Fahrzeugausstattung und Mitarbeiterzahl die regelmäßige Entleerung und die Sauberkeit der Stellplätze zu gewährleisten.

2. Referenzen

Bei Abgabe des Angebotes sind Referenzen vorzuweisen.

3. Zertifikat EfB

Bieter, die als Entsorgungsfachbetrieb zertifiziert sind, werden bei gleicher Eignung gegenüber nicht zertifizierten Betrieben bevorzugt (§ 7 Abs. 2 EfbV)

Nicht zertifizierte Betriebe werden nur beauftragt, wenn sie die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 3 EfBV erfüllen.

Die Bieter hatten mit dem Angebot, welches bis zum 16.5.2011 einzureichen war, einen an die Antragsgegnerin für die Aufstellung der Container zu zahlenden Gesamtbetrag anzugeben, worin das Sondernutzungsrecht für die Containerstandorte - gemeint waren die Sondernutzungsgebühren - enthalten sein sollten. In die Leistungsbeschreibung waren die einzelnen Beträge für jeden Containerstandort für jeden Monat gesondert einzutragen. Ausweislich der Ziffer 12 der "Sonstigen Bedingungen" der "Ergänzenden Vertragsbedingungen" musste die Lieferung und Aufstellung der Container für die Antragsgegnerin kostenlos erfolgen. Des Weiteren bedurfte die Änderung der Containerzahl an jedem einzelnen Standort ebenso der Genehmigung der Antragsgegnerin, wie die Auflösung und Neuanlage von Standorten.

Hintergrund der Ausschreibung war ausweislich des Vergabevermerks, dass sich karitative Organisationen aus dem Altkleidermarkt immer mehr zurückzogen und bei inzwischen fünf verschiedenen Aufstellern ein "Wildwuchs" eingetreten sei. Die Sauberkeit der Aufstellplätze lasse oft zu wünschen übrig. In der Zukunft wolle man nur einen Ansprechpartner, um die Verwaltung der Standorte zu vereinfachen und deren äußeres Erscheinungsbild zu verbessern. Überdies wolle man durch die Zahlungen für die Containerstellplätze "eine Verbesserung für die M.er Bürger" erlangen. Den Auftragswert schätzte die Antragsgegnerin unter Zugrundelegung unverlangt zugesandter Angebote aus dem Jahr 2011 auf insgesamt 116.640 € (40 € je Container/Monat).

Bei der Antragsgegnerin gingen zwölf Angebote, darunter Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen, ein, wobei dem Angebot der Antragstellerin kein Leistungsverzeichnis beigefügt war. Nach Auswertung der Angebote kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene das günstigste Angebot abgegeben habe, weil sie den höchsten Betrag angeboten hatte. Mit Schreiben vom 25.5.2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie nicht den Zuschlag erhalten könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Sie hatte lediglich den fünfthöchsten Betrag angeboten.

Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.5.2011, weil diese mangels technischer und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht geeignet sei. Es habe auch eine europaweite Ausschreibung erfolgen müssen, weil der Schwellenwert von 193.000 € überschritten worden sei.

Die Rüge wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31.5.2011 mit der Begründung als unzulässig zurück, es gehe nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern um eine – nicht dem Vergaberecht unterliegende – Dienstleistungskonzession.

Eine daraufhin von der Antragstellerin mit Schreiben vom 3.6.2011 erneut erhobene Rüge wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6.6.2011 ebenfalls zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 9.6.2011 einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung hat sie sich im Wesentlichen auf die Ausführungen in den Rügeschreiben vom 27.5.2011 und vom 3.6.2011 berufen. Sie hat weiter ausgeführt, eine Dienstleistungskonzession liege nicht vor, weil der Auftragnehmer seine Vergütung nicht über den Benutzer der Leistung erziele, als Entgelt ausschließlich einen vorher festgelegten Preis, nämlich die Alttextilien, erhalte und nicht das wirtschaftliche Risiko trage, weil die zu erzielenden Erlöse zuverlässig geschätzt werden könnten. Die Ausschreibung sei auch als öffentliche Ausschreibung nach den Regeln der VOL/A und nicht als Dienstleistungskonzession bezeichnet worden.

Bei den Alttextilien handele es sich um Abfälle aus privaten Haushaltungen, die gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG gegenüber dem öffentlichen Entsorgungsträger überlassungspflichtig seien. Eine Ausnahme von der Überlassungspflicht gemäß § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 KrW-/AbfG bestehe nicht. Unterstelle man eine solche Ausnahme, liege ebenfalls keine Dienstleistungskonzession vor, weil dem Auftragnehmer kein Recht eingeräumt werde, seine eigene Leistung zu verwerten. Mangels einer Überlassungspflicht an die Antragsgegnerin könne diese der Antragstellerin auch kein solches Verwertungsrecht einräumen. Es sei dann vielmehr von einer Beauftragung gemäß § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG auszugehen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Firma X... sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

hilfsweise die Ausschreibung aufzuheben,

äußerst hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Sie hat ausgeführt, es liege, unabhängig von der Bezeichnung in der Ausschreibung, eine Dienstleistungskonzession vor, denn der Auftragnehmer solle das Recht zur Nutzung von Standorten auf städtischen Grundstücken erhalten, um Sammelbehälter für Alttextilien aufzustellen. Den Inhalt habe er zu verwerten. Die Aufstellung der Behälter sowie die Sammlung und Verwertung der Alttextilien erfolge ausschließlich auf eigenes wirtschaftliches Risiko des Auftragnehmers. Für die einzelnen Standorte zahle er an sie, die Antragsgegnerin, das im Rahmen der Ausschreibung angebotene Entgelt. Die Zahlung eines Leistungsentgelts von ihr an den Auftragnehmer sei nicht vorgesehen. Es werde von ihr auch keine geldwerte Leistung gewährt. Die geldwerte Leistung fließe direkt vom Nutzer, dem einwerfenden Bürger, an den Auftragnehmer. Das Eigentum werde mithin direkt vom Nutzer an den Auftragnehmer übertragen.

Die Antragsgegnerin hat weiter ausgeführt, als kreisangehörige Stadt nicht öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger im Sinne des § 5 Abs. 1 LAbfG NRW zu sein. Sie sei gemäß § 5 Abs. 6 LAbfG NRW nur zur Einsammlung und Beförderung von überlassenen Abfällen, nicht aber zur Erteilung eines Auftrags hinsichtlich der Entsorgung und Verwertung befugt. Sie habe nie eine eigene Altkleidersammlung betrieben und wolle dies auch zukünftig nicht tun. Die Altkleidersammlung sei bisher ausschließlich durch karitative und gewerbliche Sammlungen erfolgt. Die Container seien nicht nur an den von der Ausschreibung erfassten Standorten, sondern auch auf privaten Grundstücken, beispielsweise auf den Grundstücken von Verbrauchermärkten, aufgestellt worden. Ziel der Ausschreibung sei, die städtischen Standorte zu Marktbedingungen an einen Auftragnehmer zu vergeben. Eine Beauftragung im Sinne des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG sei nicht beabsichtigt. Von der zuständigen abfallbeseitigungspflichtigen Körperschaft, dem Kreis M.-L., gebe es auch keine Vorgaben für die Sammlung von Altkleidern. § 7 der Abfallentsorgungssatzung des Kreises stelle auf die gesetzliche Regelung in § 13 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 KrW-/AbfG ab, wonach keine Überlassungspflicht für Abfälle bestehe, die durch eine gemeinnützige oder eine gewerbliche Sammlung der Verwertung zugeführt würden. Eine solche gewerbliche Sammlung solle vorliegend erfolgen.

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 09.08.2011 (VK.2-05/11) als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es liege kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB vor, so dass der Rechtsweg zur Vergabekammer nicht eröffnet sei. Es gehe nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern um eine Dienstleistungskonzession. Es fehle an der Entgeltlichkeit der Leistung, denn die Lieferung und Aufstellung der Container erfolge für die Antragsgegnerin kostenlos. Dagegen habe die potentielle Auftragnehmerin für das Aufstellen der Container eine Vergütung zu zahlen, deren Höhe das alleinige Auswahl- und Zuschlagskriterium sei, und sie habe das alleinige wirtschaftliche Risiko hinsichtlich der Menge der zu entnehmenden Alttextilien und des zu erzielenden Preises zu tragen. Für die Einordnung als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession sei es unerheblich, ob es sich um einen Auftrag gemäß § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG, wie die Antragstellerin meine, oder gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG handele. Ob der öffentliche Auftraggeber eine Pflichtaufgabe wahrnehme und/oder befugt sei, die Erfüllung der Pflichtaufgabe auf Dritte zu übertragen, sei ebenfalls irrelevant. Maßgeblich sei nur, ob eine ausschließliche Nutzungsbefugnis an ein Unternehmen erteilt werden solle.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie führt ergänzend aus, es liege schon nach dem Wortlaut der Vergabeunterlagen eine Drittbeauftragung vor. Der Auftragnehmer werde mit Entsorgungsdienstleistungen beauftragt, wie sich schon daraus ergebe, dass er auch Eigentümer der Fehleinwürfe werden und diese im Auftrag der Antragsgegnerin entsorgen solle. Auch die Pflicht zur Vorlage eines Entsorgungsfachbetriebezertifikats spreche für eine Entsorgungspflicht im Rahmen einer Beauftragung.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 9.8.2011 (VK.2-05/11) aufzuheben,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen,
hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt.

Die Beigeladene ist ebenfalls der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, denn es liege kein Dienstleistungsauftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession vor. Das Entgelt resultiere aus der Nutzung der konzessionierten Dienstleistung. Die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen ergebe, dass die Antragsgegnerin nicht das Einsammeln, Befördern und Verwerten von Alttextilien ausgeschrieben habe, sondern ein Sondernutzungsrecht an bestimmten Grundstücken für das Aufstellen von Altkleidercontainern zum Zwecke der gewerblichen Alttextilsammlung. Aus den Unterlagen ergebe sich weder eine Pflicht des Bieters zum Sammeln von Alttextilien, noch eine Pflicht zur Leerung der Container. Die Leistung der Antragstellerin werde von der Antragsgegnerin nicht mit den überlassenen Alttextilien bezahlt, wie sich schon daraus ergebe, dass das sammelnde Unternehmen seine Dienstleistung, das Bereitstellen, Pflegen und regelmäßige Leeren der Altkleidercontainer auch dann vornehmen müsse, wenn keine Alttextilien eingeworfen würden. Es habe mithin keinen Anspruch auf eine bestimmte Vergütung, sondern nur einen Anspruch, ggf. die Früchte seiner Sammeltätigkeit zu verwerten. Das wirtschaftliche Risiko liege vollständig beim sammelnden Unternehmen. Bei der ausgeschriebenen Leistung handele es sich nicht um eine Tätigkeit des öffentlich-rechtlich Entsorgungspflichtigen, mit der ein Bieter gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG beauftragt werde, sondern es handele sich um eine gewerbliche Sammlung im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG.

Der Senat hat mit Beschluss vom 8.9.2011 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 9.8.2011 einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabeakte und die Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen.

Das Verfahren ist gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Landgericht Bielefeld (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs.1 GVG, § 17 Abs. 1 ZPO) zu verweisen. Es ist nicht der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen (§§ 104 Abs. 2 S.1, 97 Abs. 7 GWB), sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben.

Die streitbefangene Auftragsvergabe unterliegt, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, nicht den Bestimmungen des Vergaberechts nach dem GWB, so dass sie durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht überprüft werden kann. Es liegt nämlich kein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB, sondern eine Dienstleistungskonzession vor.

Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 99 und 100 GWB. Danach muss ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen gegeben sein (§ 99 Abs. 1 GWB). Auf eine Dienstleistungskonzession ist der vierte Teil des GWB (§§ 97 – 129) dagegen nicht anwendbar (zuletzt: BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11 m.w.N.).

Die Beschaffung muss auf eine Lieferung, Bauleistung, Dienstleistung oder Auslobung gerichtet (§ 99 Abs. 2 - 5 BGB), der maßgebliche Schwellenwert muss erreicht sein (§ 100 Abs. 1 GWB), und es darf kein Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 GWB vorliegen. Ein Dienstleistungsauftrag ist ein Vertrag über die Erbringung von Leistungen, die nicht Liefer- oder Bauaufträge sind (§ 99 Abs. 4 GWB). Die Beschaffung, die ausweislich des Vergabevermerks vom 31.3.2011 zumindest die Lieferung, die Aufstellung und den Betrieb von Altkleidercontainern sowie die Instandhaltung der Aufstellplätze umfasst, ist auf eine Dienstleistung gerichtet. Daher kann dahinstehen, ob der Vertrag, wie zwischen den Beteiligten umstritten ist, auch weitere Leistungen, wie die Beförderung und Verwertung der Alttextilien, erfasst. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist zwar insoweit nicht eindeutig, weil dem Auftragnehmer entsprechende Pflichten nicht ausdrücklich auferlegt werden. Die abfallrechtliche Rechtslage und die Interessenlage der Vertragsparteien sprechen aber dafür, dass auch die Beförderung und Verwertung der Alttextilien als Leistungen erbracht werden sollen. Ob die Antragsgegnerin auch zur Übertragung der Verwertungsaufgabe und nicht nur der Sammlungs- und Transportaufgabe nach den Vorschriften des Landesabfallgesetzes (siehe hierzu § 5 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 u. Nr. 2 LAbfG NRW einerseits und § 5 Abs. 6 LAbfG NRW andererseits) berechtigt ist, kommt es vergaberechtlich nicht an (siehe dazu: Hailbronner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. A., § 99 GWB, Rdnr. 56; Eschenbruch in Kulartz u.a., Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. A., § 99 GWB Rn. 235).

Es liegt aber kein entgeltlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor sondern eine Dienstleistungskonzession im Sinne von Anl. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004 (18) EG. Der Dienstleistungsauftrag ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung, die der Auftragnehmer erhält, im Wesentlichen vom Auftraggeber stammt. Der Begriff der Entgeltlichkeit ist weit zu verstehen und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrags beschränkt. Entgeltlichkeit setzt weder eine synallagmatische Verknüpfung der Gegenleistung mit der Leistung des Auftragnehmers, noch eine Leistungsgewährung unmittelbar aus eigenem (Haushalts-) Mitteln des öffentlichen Auftraggebers voraus. Ausreichend ist jeder vom Auftragnehmer für die Leistung erlangte geldwerte Vorteil (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB, Rdnr. 35, 37 u. 38; Otting in Bechtold, GWB, 6. A., § 99 GWB, Rdnr. 18 jeweils m.w.N.). Eine Dienstleistungskonzession ist demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung des Auftraggebers nicht in einem geldwerten Vorteil, sondern nur in dem Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht, wobei der Leistungserbringer ganz oder zu einem erheblichen Teil das Nutzungsrisiko übernimmt. Er muss die Gefahr eines Ausfalls seines Vergütungsanspruchs oder der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung tragen. Es ist nicht erforderlich, dass er das überwiegende Risiko trägt, aber es muss ein wesentlicher Teil des bisher beim Auftraggeber liegenden Risikos übernommen werden (vgl. EuGH VergabeR 2012, 164; Ziekow, a.a.O., § 99 GWB, Rdnr. 40, 194 u. 196; Otting, a.a.O. § 99 GWB, Rdnr.19). Die Prüfung, ob eine Risikoübernahme vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich der für den Vertragsgegenstand maßgeblichen Marktbedingungen und der gesamten vertraglichen Vereinbarungen (BGH, Beschluss vom 8.2.2011, X ZB 4/10, "S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I", juris, Leitsatz 2.).

Danach fehlt es hier an der Entgeltlichkeit der Dienstleistung im vorstehend definierten Sinn. Die Antragsgegnerin leistet an den Auftragnehmer keine Zahlungen für die Dienstleistung. Vielmehr erhält sie von diesem über einen Zeitraum von maximal drei Jahren eine monatliche Zahlung für die Nutzung der Containeraufstellplätze. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich dieser Betrag aus einer Verwertungserlösbeteiligung abzüglich der dem Auftragnehmer entstehenden und der Antragsgegnerin berechneten Sammlungs- und Transportkosten zusammensetzt, so dass im Wege der Verrechnung eine Zahlung der Antragsgegnerin an den Auftragnehmer für seine Dienstleistung erfolgt. Insbesondere die Höhe des Verwertungserlöses, aber auch die Kosten für die Leerung der Container und den Transport der Alttextilien sind nämlich von der eingeworfenen Menge abhängig. Diese dürften über die Vertragslaufzeit erheblichen Schwankungen unterliegen. Jahreszeitlich- und konjunkturbedingt dürfte die monatliche Menge der eingeworfenen Alttextilien erheblich variieren. Der Verwertungserlös ist sowohl von der zu verwertenden Menge als auch von den jeweils aktuellen Marktpreisen für Alttextilien abhängig. Überdies erfolgen weiterhin konkurrierende Sammlungen von Alttextilien mittels Altkleidercontainern auf privaten Grundstücken, beispielsweise auf den Parkplätzen von Verbrauchermärkten und durch Haussammlungen gemeinnütziger Organisationen, die mengenmindernd wirksam werden. Dies schlägt sich jedoch nicht in den vom Auftragnehmer an die Antragsgegnerin zu zahlenden Beträgen nieder. Die Antragsgegnerin verlangt zwar eine jährliche Mengenbilanz. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sie diese gegebenenfalls zur Anpassung des zu zahlenden Betrages während der Vertragslaufzeit verwenden will. Selbst wenn der Auftragnehmer keinen Erlös erzielte, müsste er die vereinbarten Beträge an die Antragsgegnerin entrichten und seine eigenen Leistungen weiterhin erbringen. Der über die gesamte Vertragslaufzeit monatlich zu zahlende feste Betrag für jeden einzelnen Container spricht vielmehr dafür, dass es sich nur um einen Miet-/Pachtzins für den jeweiligen Containerstandplatz einschließlich der zu zahlenden Sondernutzungsgebühr handelt.

Der Auftragnehmer erlangt auch keinen geldwerten Vorteil von der Antragsgegnerin, indem diese ihm die Alttextilien überlässt. Die Alttextilien werden ihm nämlich nicht von der Antragsgegnerin, sondern von den Nutzern der Container überlassen. Diese verschaffen dem Auftragnehmer durch den Einwurf von Alttextilien in die Container daran unmittelbaren Besitz und Eigentum. Die Antragsgegnerin erwirbt dagegen weder nach dem Willen der Beteiligten noch nach bürgerlichrechtlichen Vorschriften Besitz und Eigentum an den Alttextilien, die sie an den Auftragnehmer übertragen könnte, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar (siehe dazu auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2004, VI-Kart 17/04 (V), juris, Rdnr. 58). Dies entspricht den vorliegend anzuwendenden abfallrechtlichen Vorschriften. Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG sind die Erzeuger oder Besitzer von Abfällen aus privaten Haushalten grundsätzlich verpflichtet, diese den nach Landesrecht zur Entsorgung verpflichteten juristischen Personen (öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern) zu überlassen, soweit sie zu einer Verwertung nicht in der Lage sind oder diese nicht beabsichtigen. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG sind Abfälle alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I des KrW-/AbfG aufgeführten Gruppen fallen und deren sich der Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Darunter fallen auch Alttextilien (siehe Anhang I, Q 14 oder Q 16), so dass diese grundsätzlich dem Entsorgungsträger zu überlassen sind. Mit dem Überlassungsvorgang erwirbt der Entsorgungsträger Besitz und Eigentum an diesen Abfällen. Damit korrespondiert gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG eine Pflicht des Entsorgungsträgers, die überlassenen Abfälle zu verwerten oder zu beseitigen. Eine Überlassungspflicht besteht gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG jedoch ausnahmsweise nicht für Abfälle, die durch eine gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden, soweit dies dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nachgewiesen wird und nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (so auch § 7 S. 2 Spiegelstriche 3 und 4 der Satzung über die Abfallentsorgung im Kreis M. L. vom 15. 12.1999). Dann entfällt sowohl die Überlassungspflicht des Abfallerzeugers beziehungsweise Abfallbesitzers als auch die Entsorgungspflicht des Versorgungsträgers. Folglich erwirbt der Entsorgungsträger dann auch keinen Besitz und kein Eigentum an diesen Abfällen, sondern vielmehr unmittelbar derjenige, der die gewerbliche Alttextilsammlung durchführt. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 18. Juni 2009, 7 C 16/08, juris, Leitsatz 2. u. Rdnr. 31) hat den Begriff der gewerblichen Sammlungen wie folgt definiert:

"Gewerbliche Sammlungen i.S.v. § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG sind von den Entsorgungstätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger und der nach § 16 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG beauftragten gewerblichen Entsorgungsunternehmen abzugrenzen. Deren Tätigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass sie auf vertraglichen Grundlagen und in regelmäßig dauerhaften Strukturen wiederkehrende Entsorgungsleistungen erbringen. Gewerbliche Sammlungen sind dagegen typischerweise ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle. Die im Wege einer Gesamtwürdigung vorzunehmende Abgrenzung gewerblicher Sammlungen hat sich an einem Vergleich mit dem Bild des Entsorgungsträgers unter Einbeziehung der genannten Kriterien zu orientieren. Dabei sprechen Entgeltvereinbarungen oder verbindliche Einzelaufträge sowie dauerhafte und in festen Strukturen erfolgende Sammeltätigkeiten, die sich von den Entsorgungstätigkeiten nach § 16 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG beauftragter Dritter nicht wesentlich unterscheiden, gegen die Qualifizierung als gewerbliche Sammlung. Dass sich eine dauerhaft durchgeführte gewerbliche Sammlung auf bestimmte Abfallfraktionen beschränkt, ändert hieran nichts. Der Sammlungsbegriff des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes schließt somit Tätigkeiten aus, die nach Art eines Entsorgungsträgers auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen den sammelnden Unternehmen und den privaten Haushalten, in dauerhaften festen Strukturen abgewickelt werden."

Abgesehen davon, dass in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall die vertraglichen Beziehungen nicht zwischen dem sammelnden Unternehmen und einen öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger, sondern zwischen dem sammelnden Unternehmen und privaten Haushalten bestanden und die Leistungen zudem parallel zu den Leistungen des öffentlich-rechtlichen Versorgungsträgers angeboten wurden, fällt die vorliegende Dienstleistung auch bei der gebotenen engen Auslegung der Vorschrift des § 13 Abs. 3 KrW-/AbfG unter die Definition des Gerichts. Es liegt ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle vor. Jeder Besitzer von Alttextilien kann sich frei entscheiden, ob und in welchem Umfang er die auf den städtischen Grundstücken zur Verfügung gestellten Altkleidercontainer nutzt. Daneben hat er mehrere andere Möglichkeiten, seine Textilien zu entsorgen. Er kann auch die auf privaten Grundstücken zur Verfügung gestellten Altkleidercontainer nutzen. Er kann die Alttextilien auch über Haussammlungen oder sogar über die Restmülltonne entsorgen. Eine abfallrechtliche Verpflichtung zu einer getrennten Entsorgung, wie beispielsweise bei Verpackungen, besteht nicht. Eine Entgeltvereinbarung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger und dem Auftragnehmer oder zwischen den Besitzern der Alttextilien und dem Auftragnehmer besteht ebenso wenig, wie eine vertragliche Vereinbarung zur Beförderung, Entsorgung und Verwertung der Alttextilien. Die Antragsgegnerin macht dem Auftragnehmer insoweit auch keine weiteren Vorgaben, beispielsweise hinsichtlich der Häufigkeit der Leerung der Container. Den rechtlichen Rahmen bildet lediglich die Vorschrift des §§ 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG, wonach eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung, zum Beispiel durch das EfB-Zertifikat, nachgewiesen werden muss. Die vertraglichen Vereinbarungen beschränken sich auf die Zahl der Standorte und Container sowie auf die Pflicht, diese in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten. Auch der Umstand, dass Fehleinwürfe in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen sollen und von diesem für die Stadt M. kostenlos entsorgt werden sollen, ändert an der Einordnung als gewerbliche Sammlung nichts. Die Fehleinwürfe sind kein "privilegierter" Abfall im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG und müssen vom Auftragnehmer als Nebenleistung entsorgt werden. Überdies handelt es sich um eine vernachlässigbar geringe Menge. Daher ist die Sammlung von Alttextilien in Containern auf städtischen Grundstücken nicht anders zu behandeln, als die Sammlung von Alttextilien in Containern auf privaten Grundstücken oder mittels Haussammlungen. Auch dabei handelt es sich um gewerbliche oder, abhängig von der Art des durchführenden Auftragnehmers, um gemeinnützige Sammlungen (§ 13 Abs. 3 Nr. 2 u. Nr. 3 KrW-/AbfG).

Die Vorschrift des § 16 KrW-/AbfG steht der Übertragung der Sammlung und Verwertung der Alttextilien auf einen Dritten im Wege einer Dienstleistungskonzession statt eines Dienstleistungsauftrags nicht entgegen, weil sie ohnehin nur dann gilt, wenn der zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung Verpflichtete gemäß §§ 13 Abs. 2, 16 KrW-/AbfG einen Dritten beauftragt. Beim Vorliegen einer gewerblichen Sammlung ist der Entsorgungsträger jedoch, anders als im Falle des § 16 KrW-/AbfG, dort Abs. 1 S. 2, gerade nicht mehr zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung verpflichtet, sondern er prüft nur noch, ob eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung nachgewiesen ist. Ob in anderen Fällen die Vorschrift des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG der Vergabe durch eine Dienstleistungskonzession statt durch einen Dienstleistungsauftrag entgegensteht, so im Fall OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011, VII-Verg 51/11, Rdnr. 35f, kann dahinstehen, denn dieser Fall wies die Besonderheit auf, dass es sich um eine entgeltliche Abfallverwertung und Abfallbeseitigung handelte.

Die Gegenleistung der Antragsgegnerin für die Dienstleistung des Auftragnehmers besteht damit allein in der Übertragung des Rechts zur wirtschaftlichen Verwertung der erbrachten Leistung. Ob sie oder nur der Kreis M.-L. abfallrechtlich dazu berechtigt ist, dem Auftragnehmer auch das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der Alttextilien und nicht nur zur Sammlung und zum Transport zu übertragen (siehe hierzu § 5 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 u. Nr. 2 LAbfG NRW einerseits und § 5 Abs. 6 LAbfG NRW andererseits), ist vergaberechtlich irrelevant und kann daher offen bleiben (siehe dazu: Hailbronner, a.a.O., § 99 GWB, Rdnr. 56; Eschenbruch, a.a.O., § 99 GWB Rn. 235). Ebenso ist unerheblich, dass nicht die Nutzer der Container die Dienstleistung des Auftragnehmers vergüten, sondern dass er seine Vergütung von einem Dritten, nämlich dem Alttextilverwerter erhält. Maßgeblich ist allein, dass der Auftragnehmer das Recht zur Nutzung der Dienstleistung erhält. Das wirtschaftliche Risiko der Sammlung und Verwertung der Alttextilien trägt damit er allein und nicht die Antragsgegnerin. Da keine entgeltlicher Dienstleistungsauftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob der maßgebliche Schwellenwert erreicht ist (§ 100 Abs. 1 GWB) und kein Ausnahmetatbestand gegeben ist (§ 100 Abs. 2 GWB).

Es ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. Beim Vorliegen einer Dienstleistungskonzession bestimmt sich der Rechtsweg, ebenso wie bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen, entsprechend den allgemeinen Grundsätzen danach, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Hierfür ist sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11 "Rettungsdienstleistungen III") als auch des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007, 6 B 10/07, BVerwGE 129, 9ff) die Rechtsform des staatlichen Handelns maßgeblich. Ist dieses privatrechtlich, so ist es auch die betreffende Streitigkeit. Wird eine Dienstleistungskonzession in der Form des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung die ordentlichen Gerichte und nicht die Verwaltungsgerichte zuständig. Die vorliegende Dienstleistungskonzession sollte durch einen privatrechtlichen Vertrag vergeben werden. Dies ergibt sich bereits aus der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 19. April 2011, die sich auf die "Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen" (VOL) bezieht, sowie insbesondere aus den zu Grunde gelegten "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Leistungen" und die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen", die sich ausdrücklich auf die VOL/A bzw. die VOL/B beziehen. Des Weiteren sieht die vertragliche Vereinbarung die Zahlung von Miet-/Pachtzinsen für die Inanspruchnahme städtischer Grundstücksflächen zur Aufstellung von Containern vor, in denen die für einige Containerstandorte, die sich im öffentlichen Straßenraum befinden, zu zahlenden Sondernutzungsgebühren enthalten sind, wie der Vertreter der Antragsgegnerin auf Befragen des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung klarstellend erläutert hat. Für die Vergabe der Dienstleistungskonzession in der Form des Privatrechts spricht auch, dass die öffentliche Hand bei der Beschaffung von Waren, Dienstleistungen, Bauleistungen und Dienstleistungskonzession grundsätzlich im Wege des so genannten Fiskalhandelns wie ein privater Auftraggeber als Nachfrager am Markt auftritt und dazu privatrechtliche Verträge abschließt (so auch: BVerwG, a.a.O., m.w.N.; GmS-OGB, Beschluss vom 10. April 1986, 1/85, BGHZ 97, 312ff). Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin ausnahmsweise beabsichtigte, die Dienstleistungskonzession in den Formen des öffentlichen Rechts, beispielsweise durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (§§ 54ff VwVfG NRW), zu vergeben.

Abschließend weist der Senat vorsorglich auf folgende Punkte hin:

Das Landgericht wird - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Verfahrensbeteiligten - zunächst zu klären haben, ob an der Erlangung der Dienstleistungskonzession ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (Binnenmarktrelevanz). Dazu ist eine Prognose darüber anzustellen, ob die Dienstleistungskonzession nach dem Auftragswert und den konkreten Marktverhältnissen, das heißt im Hinblick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge angesichts ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter, speziell solche aus den Niederlanden, interessant ist (siehe zum Ganzen: BGH, Urteil vom 30. August 2011, X ZR 55/10 "Regenentlastung", VergabeR 2012, 26ff m.w.N., siehe auch: VG Mainz, Beschluss vom 30. August 2010, 6 L 849/10.MZ, NZBau 2011, 60ff). Dann ist der öffentliche Auftraggeber nämlich verpflichtet, die Grundregeln des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), insbesondere die Artikel 49 und 56 AEUV, sowie die sich daraus ergebenden Gleichbehandlungs-, Nichtdiskriminierungs- und Transparenzgebote zu beachten (BGH, a.a.O., S. 28), die Schutzgesetzcharakter haben, und auf deren Verletzung sich ein potentieller Auftragnehmer im Rahmen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2, § 1004 BGB berufen kann. Aus der Pflicht zur Beachtung der Grundsätze des AEUV resultiert nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs überdies die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung.

Das Landgericht wird weiter zu prüfen haben, ob sich die Antragsgegnerin den Vorschriften der VOL/A (1. Abschnitt) unterworfen hat, wofür – wie vorstehend ausgeführt – vieles spricht, und ob sie diese Vorschriften auch eingehalten hat. Unterwirft ein Auftraggeber die Auftragsvergabe in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen der einschlägigen Vergabeordnung und kündigt er an, die Vergabe auf der Grundlage jener Vorschriften durchzuführen, ist er daran nicht nur gebunden, sondern es konkretisieren die aus der Vergabeordnung folgenden Verhaltenspflichten zugleich die Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB. Damit hat ein potentieller Auftragnehmer einen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften der Vergabeordnung, sofern diese drittschützend sind (vgl. BGH, Urteil vom 9.6.2011 – X ZR 143/10, VergabeR 2011, 703).

Hier ist unter anderem zweifelhaft, ob die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung, beispielsweise hinsichtlich des Transports und der Verwertung der Alttextilien, von der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend beschrieben worden ist, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (§ 7 Abs. 1 VOL/A).

Des Weiteren ist fraglich, ob die Eignungskriterien zulässig aufgestellt worden sind (§ 16 Abs. 5 VOL/A). So ist unklar, wie ein Bieter seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit konkret nachweisen soll, und welche und wie viele Referenzen er vorzulegen hat. Auch ist nicht ersichtlich, wie seitens der Antragsgegnerin mit Bietern verfahren werden soll, welche nicht als Entsorgungsbetrieb nach der EfbV zertifiziert sind.

Ferner wurden keine Zuschlagskriterien, außer dem vom potentiellen Auftragnehmer an die Antragsgegnerin zu zahlenden höchsten Betrag, benannt (§§ 18 Abs. 1, 16 Abs. 8 VOL/A.).

Ein am Auftrag interessiertes Unternehmen könnte sich daher wohl auch auf eine Verletzung der Vorschriften der §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Vorschriften der VOL/A berufen und einen Anspruch auf Unterlassung der Auftragsvergabe geltend machen (siehe zum Ganzen: OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Oktober 2011, I-27 W 1/11 und Urteil vom 13. Januar 2010, I-27 U 1/09, VergabeR 2010, 532, jew. m.w.N.; siehe auch: VG Mainz, a.a.O.).

An die vorläufige Entscheidung des Senats vom 8.9.2011 (einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) bleibt das Landgericht bis zu einer Sachentscheidung gebunden. Die dadurch eingetretene Zuschlagssperre bleibt bis zu einer solchen Entscheidung aufrechterhalten.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die im Termin zur mündlichen Verhandlung erörterten grundsätzlichen Rechtsfragen inzwischen durch den Bundesgerichtshof (Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11 "Rettungsdienstleistungen III") geklärt worden sind (§ 17a Abs. 4 S. 4 und S. 5 GVG).

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung des Landgerichts vorbehalten (§ 17b Abs. 2 S. 1 GVG). Die Kostenentscheidung der Vergabekammer bleibt allerdings bestehen, weil es sich um Kosten handelt, die nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind und die die Antragstellerin entsprechend der Vorschrift des § 17b Abs. 2 S. 2 GVG zu tragen hat (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012, X ZB 5/11).

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