1

G r ü n d e

2

 A.

3

Die Antragsgegnerin schrieb Bewachungsdienstleistungen öffentlich aus, hob die Ausschreibung jedoch wieder auf. Mit nachfolgendem Schreiben forderte sie die Bieter der aufgehobenen Ausschreibung zur erneuten Angebotsabgabe im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb auf. Nach der Angebotsauswertung teilte sie den Bietern mit, dass sie der Beigeladenen den Zuschlag erteilen wolle. Die Antragstellerin und frühere Auftragnehmerin rügte dies durch ihre Verfahrensbevollmächtigten und forderte die Antragsgegnerin auf, den Auftrag an sie zu vergeben. In dem Schreiben heißt es:

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"Die Vergabe des Auftrags in dem oben genannten Ausschreibungsverfahren an die Firma S... GmbH wird vor dem Hintergrund nachfolgender Vergaberechtsverstöße nachhaltig gerügt und beantragt, dergestalt Abhilfe zu schaffen, dass die Vergabe des Auftrags weiterhin an unsere Mandantin erfolgt."

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Noch vor Eingang einer Antwort der Antragsgegnerin stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, in dem sie den Rügevortrag wiederholte und vertiefte.

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Die Antragstellerin hat unter anderem beantragt,

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1.     festzustellen, dass die angegriffene Vergabe rechtswidrig war,

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2.     die Vergabe des Auftrags an die Beigeladene für unzulässig zu erklären,

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3.     die Vergabe des Auftrags an sie, die Antragstellerin, anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

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                            den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Vergabekammer hat über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 4. Juli 2011 wie folgt entschieden:

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1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren spätestens ab dem Zeitpunkt vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

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2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner.

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3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

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Zur Begründung der Kostenentscheidung hat die Vergabekammer unter anderem ausgeführt:

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Angesichts des Streitgegenstandes, wie er im schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag der Antragstellerin zum Ausdruck gekommen ist, fällt die Zurückweisung des materiellen Antrags der Antragstellerin zu 3. (die Vergabe des Auftrags an sie - die Antragstellerin - anzuordnen) nur marginal ins Gewicht. Nach § 114 Abs. 1 GWB ist die Vergabekammer an die Anträge der Beteiligten nicht gebunden; der Gesamtvortrag der Antragstellerin unterstützt ihren Antrag zu 3. in keiner Weise. Auf ihn bezogen wird auch von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht substantiell vorgetragen und über ihn wird in der Sache nicht gestritten. Es handelt sich daher insoweit um eine nicht weiter relevante Fehlbezeichnung des eigentlich zum Ausdruck gekommenen und verfahrensgegenständlichen gewordenen Streitstoffs. In einer derartigen Konstellation ist die Antragstellerin im Hinblick auf § 114 Abs. 1 GWB auch nicht teilweise an den Kosten zu beteiligen. …

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Da die Beigeladene Anträge gestellt und das Verfahren gefördert hat, hat sie ein Rechtsverhältnis zur Antragstellerin begründet und ein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher neben der Antragsgegnerin als unterliegende Partei anzusehen und an den Kosten des Verfahrens bzw. den Aufwendungen der Antragstellerin gesamtschuldnerisch zu beteiligen.

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Gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Antragstellerin sei im Vergabenachprüfungsverfahren teilweise unterlegen. Daher habe sie auch die hälftigen Kosten zu tragen. Die Antragstellerin habe nicht nur durch eine Rückversetzung des Verfahrens eine zweite Chance zur Angebotsabgabe, sondern den Zuschlag erhalten wollen. Dies ergebe sich sowohl aus ihrem Rügeschreiben, in dem sie begehre, dass die Vergabe an sie erfolge, als auch aus ihrem Nachprüfungsantrag zu 3. und dem diesbezüglichen Vortrag. Auch den übrigen Vortrag der Antragstellerin habe die Vergabekammer nur für überwiegend begründet erachtet.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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1.     den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. Juli 2011 (VK 2 -61/11) zu 2. aufzuheben und

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2.     ihn dahingehend abzuändern, dass der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zu entsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, unter Berücksichtigung einer angemessenen Quotelung mit auferlegt werden.

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Die Antragstellerin beantragt,

24

                           

25

                            die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.                                         

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Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe erreicht, dass der von ihr beanstandete Vergabefehler beseitigt worden sei und das Vergabeverfahren nunmehr vergaberechtsfehlerfrei fortgeführt werden könne. Ihr Nachprüfungsantrag sei damit erfolgreich gewesen, und die Vergabekammer habe zutreffend davon abgesehen, sie mit einem Teil der Kosten zu belasten. Es sei ihr bewusst gewesen, dass die Antragsgegnerin das Recht gehabt habe, die Vergabe neu auszuschreiben, und dass die Beigeladene dann, ein neues Angebot abgeben könne. Mit dem Antrag zu 3. sei nur bezweckt worden, die Antragsgegnerin zur Einhaltung des noch laufenden, ungekündigten Bewachungsvertrags zu veranlassen.

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Die Beigeladene hat keine Stellung genommen.

28

Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

29

B.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.

31

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich abzuändern.

32

Die isolierte Beschwerde gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist zulässig (siehe: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2010, VII-Verg 16/10; Otting in Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 128, Rn. 10 m.w.N.; siehe auch: BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011, X ZB 5/10).

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Sie ist auch begründet. Die Vergabekammer geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht an die Anträge gebunden sind und sich auch die Entscheidung zur Kostentragung nicht automatisch an den Anträgen der Verfahrensbeteiligten orientieren darf. Die Anträge im Nachprüfungsverfahren haben nämlich nicht die Funktion, den Streitgegenstand oder den Umfang des Nachprüfungsverfahrens exakt zu bestimmen. Ein Unterliegen ist folglich nicht schon dann gegeben, wenn im Nachprüfungsverfahren eine vom Antrag abweichende Entscheidung getroffen wird. Für die Beurteilung des Umfangs des Obsiegens und Unterliegens kommt es vielmehr auf den Ausgang des Verfahrens im Verhältnis zu den gestellten Anträgen an, das heißt, ob das mit dem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel materiell erreicht worden ist. Bei einer dem gestellten Antrag und der Intention des Antragstellers nicht entsprechenden Entscheidung ist allerdings ein Teilunterliegen in der Sache anzunehmen, (siehe zum Ganzen: Otting, a.a.O., § 128, Rn. 7; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 GWB, Rn. 16f; Brauer in Kulartz u.a., GWB, 2. Aufl., § 128, Rn. 16; Noelle in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 GWB, Rn. 62 u. 64 jew. m.w.N.).

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Folglich ist die vorliegende Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten und Aufwendungen des Verfahrens in der Sache abzuändern. Das Unterliegen der Antragstellerin, die mit dem Nachprüfungsantrag ausdrücklich die Zuschlagserteilung auf ihr Angebot beantragt hat und jedenfalls insoweit unterlegen ist, ist nach der Rechtsprechung des Senats mit einer hälftigen Beteiligung an den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu berücksichtigen (§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB). Die Antragstellerin hat sich wegen der durch die Entscheidung der Vergabekammer ergebenden Notwendigkeit der Einholung neuer Angebote einem neuen Wettbewerb zu stellen, bei dem ihre Chance, den Zuschlag zu erlangen, gänzlich offen ist. Die Zuschlagschance der Antragstellerin ist den Zuschlagschancen der Beigeladenen und der übrigen Bieter ebenbürtig. Daraus folgt weiter, dass keinem der Verfahrensbeteiligten hinsichtlich seiner Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren ein Erstattungsanspruch zuerkannt werden kann (§ 128 Abs. 4 S.1 GWB, § 92 Abs. 1 S.2 ZPO analog; so: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juni 2008, VII-Verg 22/08; siehe auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Mai 2011, VII-Verg 21/11 und Beschluss vom 22. Februar 2010, VII-Verg 62/09).

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Der Auffassung der Vergabekammer, bei dem Antrag zu 3. der Antragstellerin handele es sich "um eine nicht weiter relevante Fehlbezeichnung des eigentlich zum Ausdruck gekommenen und verfahrensgegenständlich gewordenen Streitstoffs", der "nur marginal ins Gewicht" falle, stehen sowohl der Wortlaut des von der Antragstellerin aufrechterhaltenen Antrags zu 3. und der damit korrespondierende Inhalt der Schriftsätze als auch das vorhergehende Rügeschreiben entgegen. Daran ändert nichts, dass die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen im Beschwerdeverfahren glauben machen will, das im Antrag zu 3. formulierte Begehren im Nachprüfungsverfahren tatsächlich nicht mehr verfolgt, sondern damit nur bezweckt zu haben, die Antragsgegnerin zur Einhaltung des noch laufenden, ungekündigten Bewachungsvertrags zu veranlassen. Eine Interpretation ist fernliegend.

36

C.

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Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Der Antragsgegnerin waren keine anteiligen Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Zwar hat sie beantragt, der Antragstellerin die im Verfahren vor der Vergabekammer zur entsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung einer angemessenen Quotelung aufzuerlegen. Die Entscheidung des Senats, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten gegeneinander aufzuheben, entspricht dem aber im wirtschaftlichen Ergebnis, so dass nicht von einem teilweisen Unterliegen der Antragsgegnerin auszugehen ist.

38

Der Beschwerdewert wird nach dem Kosteninteresse des Antragsgegners festzusetzen sein.