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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt, nachdem sich die Antragsgegnerin nach einem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer verpflichtet hat, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Die Vergabekammer hat festgestellt, dass das Nachprüfungsverfahren beendet ist, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens als Gesamtschuldner sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte als Teilschuldner auferlegt und unter Berücksichtigung der Gebührenfreiheit der Antragsgegnerin die von der Beigeladenen zu entrichtende Gebühr auf die Hälfte der festgesetzten Gebühr festgelegt. Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Beigeladene (1.) Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, soweit sie an den Kosten des Verfahrens sowie den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beteiligt wird, (2.) die Belastung der Antragstellerin mit der Hälfte der Gebühr der Vergabekammer sowie (3.) der Antragsgegnerin die verbleibenden Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die Schriftsätze der Beigeladen und der Antragstellerin Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit der Beigeladenen anteilig die notwendigen Auslagen der Antragstellerin auferlegt wurden; im Übrigen bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

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1. Die Entscheidung der Vergabekammer, dass es billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB) entspricht, die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern aufzuerlegen, ist nicht zu beanstanden.

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a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts erhaltenen Fassung sind dahin auszulegen, dass Gebühr und Auslagen der Vergabekammer bei anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags auch einem anderen Beteiligten als dem Antragsteller auferlegt werden können, wenn dies der Billigkeit entspricht (BGH Beschl. v. 25. Januar 2012 - Rettungsdienstleistungen IV -, X ZB 3/11).

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Hier entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin, die auf rechtlichen Hinweis der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren dem Begehren der Antragstellerin abgeholfen hat, die Kosten aufzuerlegen. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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b) Weiter zu Recht hat die Vergabekammer die Beigeladene mit den Kosten des Nachprüfungsverfahrens belastet, denn diese hat sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und es besteht auch ein Interessengegensatz zur Antragstellerin. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (u.a. Beschl. v. 20. Juli 2000, VII Verg 2/99 NZBau 2001, 165, 166; Beschl. v. 8. Februar 2006, VII Verg 57/05; jeweils m.w.N.), die auch nach der Neufassung des § 128 GWB fort gilt, entspricht es billigem Ermessen, dass eine erfolglose Antragstellerin die notwendigen Kosten der Beigeladenen trägt, wenn diese sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und ein Interessengegensatz zur Antragstellerin besteht. Im umgekehrten Fall, dass die Antragstellerin obsiegt oder, wie im Streitfall, aus Billigkeitsgründen der Antragsgegnerseite die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt werden, entspricht es der Billigkeit, die Beigeladene unter denselben Voraussetzungen mit den Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer zu belasten.

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Eine aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren liegt bereits dann vor, wenn sich die Beigeladene - wie hier - schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen geäußert und die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin verneint hat. Eines förmlichen Antrags bedarf es darüber hinaus nicht (so bereits Senatsbeschl. v. 22. Oktober 2008, VII Verg 48/08). Dass auf das materielle Begehren der Beteiligten und nicht die förmlichen Anträge abzustellen ist, verdeutlicht auch die Regelung in § 114 Abs. 1 GWB, wonach die Vergabekammer nicht an die Anträge der Beteiligten gebunden ist, vielmehr unabhängig davon zu entscheiden und die geeigneten Maßnahmen zu treffen hat.

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Unerheblich ist daher, dass die Beigeladene, wie sie geltend macht, in ihrem Schriftsatz vom 14. September 2011 ihre Ausführungen dazu, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen sei, nicht wie üblich durch Einrückung und gegebenenfalls Aufteilung in mehrere enumerierte Antragspositionen optisch hervorgehoben, sondern sie in den Fließtext integriert hat, und deshalb meint, keinen Antrag gestellt zu haben.

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Dem Umstand, dass die mit der Beigeladenen gesamtschuldnerisch haftende Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG von der Gebührenzahlung befreit ist, hat die Vergabekammer durch die Anordnung Rechnung getragen, dass die Beigeladene lediglich die Hälfte der unter Beachtung des § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB festgesetzten Gebühr zu entrichten hat. Auch insoweit sind Ermessensfehler der Vergabekammer nicht zu erkennen.

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2. Die notwendigen Aufwendungen der Antragsstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Beigeladene hingegen nicht zu erstatten, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Wie der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich entschieden hat, kann, wenn das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend für erledigt erklärt wird, eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von Beteiligten nicht angeordnet werden (vgl. BGH, Beschl. v, 25. Januar 2012, X ZB 3/11, Rettungsdienstleistungen IV). So kann zunächst die Regelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen, denn sie bezieht sich ausschließlich auf die in Absatz 3 geregelte Kostenlast betreffend die Gebühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Vergabekammern (vgl. BGH, a.a.O. zu Ziff. III.2).

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Aber auch § 128 Abs. 4 GWB, der Regelungen über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten trifft, sieht für den Fall der Erledigung der Hauptsache eine Erstattung von Aufwendungen der Beteiligten nicht vor. Satz 1, der den Fall des Unterliegens eines Beteiligten regelt, ist nicht anwendbar. Entsprechend der Systematik des § 128 Abs. 3 GWB, der ausdrücklich zwischen dem Unterliegen eines Beteiligten (Satz 1) und der Erledigung des Antrags vor Entscheidung der Vergabekammer (Satz 4) unterscheidet, ist auch im Rahmen des § 128 Abs. 4 GWB zwischen dem Fall, dass ein Beteiligter aufgrund der Entscheidung der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren unterliegt (Satz 1) und dem Fall der Erledigung der Hauptsache vor Entscheidung der Vergabekammer zu differenzieren. Anders als § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB, der es bei Erledigung aufgrund einer Abhilfe des Antragsgegners unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit erlaubt, dessen materielles Unterliegen bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, fehlt es in § 128 Abs. 4 GWB an einer entsprechenden Regelung. Billigkeitsgesichtspunkte können danach allein gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB bezüglich der Aufwendungen der Beigeladenen Berücksichtigung finden, nicht jedoch hinsichtlich der Aufwendungen der Antragstellerin oder des Antragsgegners.

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Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. § 66 Abs. 8 GKG findet keine - analoge - Anwendung, da sich die Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer und nicht gegen die Höhe der Gebühren richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2011, X ZB 5/10).

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Der Gegenstandswert ergibt sich aus dem mit der Beschwerde verfolgten Kosteninteresse. Hinsichtlich der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer hat der Senat berücksichtigt, dass ihre Verfahrensbevollmächtigten bereits im Vergabeverfahren für sie tätig waren, mithin die Geschäftsgebühr sich nach VV 2301 bestimmt, und die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entschieden hat.

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Dicks Rubel Barbian