Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 59/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragstellerin ist ein mittelständisches Pharmaunternehmen und Tochtergesellschaft der B. AG. Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, wendete sich mit Schreiben vom 15. April 2011 an eine größere Zahl pharmazeutischer Unternehmen, darunter die Antragstellerin, und bekundete ihre Absicht zum Abschluss neuer Pharmarabattverträge, weil sie die noch bis zum 31. Dezember 2011 laufenden Rabattverträge fristgemäß zum 30. Juni 2011 gekündigt hatte. Die Vertragsunterlagen für die neuen Verträge konnten bis zum 26. April 2011 bei der Antragsgegnerin angefordert werden. Mit Schreiben vom 27. April 2011 übersandte sie die Vertragsunterlagen, deren Rücksendung bis zum 16. Mai 2011 zu erfolgen hatte, an die interessierten Unternehmen. Danach sollten zum 1. Juli 2011 mit allen Unternehmen, die dies wünschten, Rabattverträge rund 290 Wirkstoffe beziehungsweise Wirkstoffkombinationen geschlossen werden. Ziel sei es, den Versicherten die am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung zu stellen und eine Substitution nach § 129 SGB V weitgehend zu vermeiden, weshalb mit möglichst vielen pharmazeutischen Unternehmen Rabattverträge abgeschlossen werden sollten. Die Verträge sähen daher einheitliche wirkstoffspezifische Rabattsätze und ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel sowie einheitliche Konditionen vor. Die Vertragsbedingungen seien einer Verhandlung grundsätzlich nicht zugänglich. Werde im Einzelfall dargelegt, dass der Vertrag wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau aller Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar sei, könnten jedoch Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der von der Antragsgegnerin vorgegebene Rabattvertrag sieht unter anderem vor:

§ 1 Zweck und Wirkung des Vertrages

(1) Dieser Rabattvertrag bewirkt, dass eine Ersetzung gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V für Arzneimittel, die von diesem Vertrag erfasst werden, nicht erforderlich ist.

(2) Ziel der [Antragsgegnerin] ist es, durch Vertragsschluss mit möglichst allen Unternehmen zu erreichen, eine Ersetzung verordneter Arzneimittel zu vermeiden und den Versicherten der [Antragsgegnerin] die für ihre Therapie am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung stellen zu können.

(3) Zwischen dem Unternehmer und der [Antragsgegnerin] besteht deshalb Einigkeit darüber, dass eine Exklusivität bei der Versorgung der Versicherten der [Antragsgegnerin] mit vertragsgegenständlichen Arzneimitteln durch diesen Vertrag nicht hergestellt und nicht bezweckt wird.

§ 2 Gegenstand des Vertrages

(1) Gegenstand des Vertrags ist die Gewährung von Rabatten nach § 130a Absatz 8 SGB V für Arzneimittel des Unternehmers, die von den Anlagen zu diesem Vertrag erfasst werden.

(2) …

(3) Grundsätzlich sind alle Arzneimittel des Unternehmers, die den in der Anlage 1 aufgeführten Wirkstoffen zugeordnet werden können, Gegenstand dieses Vertrages. Das gilt auch für Arzneimittel, die erst nach In-Kraft-Treten dieses Vertrages in Vertrieb gesetzt oder in den Markt eingeführt werden und zu Lasten der [Antragsgegnerin] an die Versicherten der [Antragsgegnerin] abgegeben werden können.

…

(6) Rabatte sind nur für die Arzneimittel zu gewähren, für welche die [Antragsgegnerin] eine Meldung gemäß § 8 dieses Vertrages rechtzeitig und ordnungsgemäß abgegeben hat. Es kommt nicht darauf an, dass die Meldungen in der Apothekensoftware richtig und vollständig abgebildet werden, sofern die [Antragsgegnerin] insoweit kein Verschulden trifft.

§ 2a Zustandekommen des Vertrags

(1) Dieser Vertrag kommt grundsätzlich mit Eingang der durch den Unternehmer unterzeichneten Teilnahmeerklärung und gegebenenfalls der unterzeichneten Anlage 2 bei der [Antragsgegnerin] zustande.

(2) Die Teilnahmeerklärung ist grundsätzlich bis zum 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] einzureichen. Die [Antragsgegnerin] wird nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist prüfen, ob das Vertragsziel nach 1 (insbesondere Absatz 2) durch die abgegebenen Teilnahmeerklärungen der Unternehmen erreicht wird. Ist dies nicht der Fall, kommt der Vertrag nicht zustande. Die [Antragsgegnerin] informiert in diesem Fall den Unternehmer, der eine Teilnahmeerklärung abgegeben hat, bis zum 30. Mai 2011 schriftlich, dass der Vertrag nicht zustande gekommen ist. … Mit Ablauf der in Satz 4 genannten Frist kommt der Vertrag zustande.

(3) Der Unternehmer ist an seine nach Absatz 1 erklärte Teilnahmeerklärung ab dem 16. Mai 2011 gebunden.

(4) Teilnahmeerklärungen, die nach dem 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] eingehen, werden nicht ausgeschlossen.

(5) Bei Unternehmen, die im Sinne der §§ 15 bis 19 Aktiengesetz verbunden sind oder Unternehmen, die Teil eines Unternehmensvertrages gemäß §§ 291, 292 Aktiengesetz oder Konzernunternehmen im Sinne des § 271 Absatz 2 Handelsgesetzbuch sind, kommt der Vertrag grundsätzlich nur zu Stande, wenn er durch alle derart verbundenen Unternehmen, die in Deutschland Arzneimittel vertreiben, die den in der Anlage eins aufgeführten Wirkstoffe zugeordnet werden können, abgeschlossen wird.

§ 11 Inkrafttreten, Laufzeit, Kündigung

(1) Dieser Vertrag tritt am 1. Juli 2011 in Kraft und gilt unter Berücksichtigung der folgenden Absätze unbefristet.

(2) Der Vertrag kann erstmals ordentlich mit einer Frist von drei Monaten zum 31. Januar 2013 und anschließend mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

In der Anlage 1 hatte die Antragsgegnerin für jeden Wirkstoff beziehungsweise für jede Wirkstoffkombination einen festen allgemeinen Rabattsatz und für die überwiegende Zahl der Wirkstoffe beziehungsweise Wirkstoffkombinationen auch einen ermäßigten Rabattsatz bestimmt. Die allgemeinen Rabattsätze betrugen zwischen 3 % und 39,8 %.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 11. Mai 2011 Verstöße gegen die Grundsätze des Vergaberechts und das sozialrechtliche Gebot der Diskriminierungsfreiheit. Der Verzicht auf eine Auswahlentscheidung verstoße gegen das vergabe- und sozialrechtliche Wettbewerbsprinzip und das Wirtschaftlichkeitsgebot. Die Konzernklausel in § 2a Abs. 5 des Rabattvertrags verstoße gegen den Grundsatz der unternehmerischen Freiheit und mache ihr eine Teilnahme unmöglich. Es werde unzulässig in die Kalkulationsfreiheit eingegriffen, wenn alle Arzneimittel, die den aufgeführten Wirkstoffen zugeordnet werden können, Vertragsgegenstand würden. Die Vorgabe allgemeiner und ermäßigte Rabattsätze stelle eine unzulässige Kalkulationsvorgabe dar. Die Angebotsfrist sei zu kurz bemessen, und die Vertragsdauer sei nicht befristet.

Mit Schreiben vom 13. Mai 2011 wies die Antragsgegnerin die Rügen ohne Begründung zurück. Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Mai 2011 einen Nachprüfungsantrag. Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens veranlasste die Antragsgegnerin eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren. Unter II.1.5 hieß es:

Mit möglichst allen pharmazeutischen Unternehmen sollen Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V … geschlossen werden. … Der Vertrag sieht einheitliche Konditionen für alle pharmazeutischen Unternehmen, wirkstoffspezifische Rabattsätze sowie ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel vor. Gerade um die Einheitlichkeit der Rabattkonditionen für die pharmazeutischen Unternehmen sicherstellen zu können, sind die Vertragsbedingungen dem Grunde nach einer Verhandlung nicht zugänglich. Wird allerdings im Einzelfall dargelegt, dass der Abschluss des Vertrags wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau der Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar ist, können Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der Vertrag soll am 1. Juli 2011 in Kraft treten und gilt grundsätzlich unbefristet. Er kann erstmals mit einer Frist von drei Monaten zum 31.01.2013 und anschließend mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

Schlusstermin für den Eingang der Angebote sollte der 15. Juli 2011 sein (IV.3.4).

Mit Schreiben vom 14. Mai 2011 teilte die Antragsgegnerin allen früheren Rabattvertragspartnern mit, dass die von ihr zum 30. Juni 2011 gekündigten Rabattverträge bis zum 31. August 2011 verlängert werden sollten, weil Nachprüfungsverfahren anhängig seien, so dass die neuen Rabattverträge nicht zum 1. Juli 2011 umgesetzt werden könnten. Sofern die Rabattvertragspartner der vorgeschlagenen Vertragsverlängerung nicht bis zum 31. Mai 2011 ausdrücklich widersprächen, gehe sie von deren Einverständnis aus.

Die Vergabekammer verpflichtete die Antragsgegnerin im Verfahren VK 3 - 62/11 mit Beschluss vom 31. Mai 2011 gemäß § 115 Abs. 3 GWB dazu, den zuständigen Stellen die Kündigung der Verträge zum 30. Juni 2011 zwecks Einspeisung in die Apothekensoftware mitzuteilen. Ferner wurde der Antragsgegnerin untersagt, den zuständigen Stellen die Fortsetzung dieser Rabattverträge über den 30. Juni 2011 hinaus zu melden.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Streitigkeiten über die Vergabe von Rabattverträgen durch gesetzliche Krankenkassen seien dem Vergaberecht unterworfen. Bei dem angebotenen Rabattvertrag handele sich um einen öffentlichen Auftrag in Form einer Rahmenvereinbarung, konkret um einen Lieferauftrag. Es komme nicht darauf an, ob Exklusivität vereinbart worden sei oder ob eine Auswahlentscheidung erfolgt sei. Der wirtschaftliche Vorteil bestehe in der Übermittlung des Rabattvertrags nach § 8 des Vertrages an die zuständige Stelle mit der Folge, dass eine Substitution nach § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V nicht stattfinde. Darin liege letztlich auch eine Auswahlentscheidung. Zu der bloßen Behauptung der Antragsgegnerin, sie - die Antragstellerin - habe bereits Rabattverträge ohne vorherige Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens geschlossen, könne sie nicht substantiiert Stellung nehmen. Dies würde der Antragsbefugnis aber auch nicht entgegenstehen. Ihr drohe ein Schaden, weil die Vergaberechtsverstöße ihre Teilnahmemöglichkeit vereitelt hätten. Der Auftragswert überschreite den maßgeblichen Schwellenwert.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe gegen die unternehmerische Kalkulationsfreiheit, das vergaberechtliche Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, das Diskriminierungsverbot und die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung verstoßen. Es habe sich um eine unzulässige De-facto-Vergabe gehandelt. Der konzernverbundene Bieter müsse eine zusätzliche Bedingung, auf deren Erfüllung er keinen Einfluss habe, erfüllen, der konzernfreie Bieter dagegen nicht. Konzernverbundenen Unternehmen werde damit die Teilnahme erheblich erschwert. Die Angebotsfrist sei zu kurz bemessen gewesen. Die Vertragsdauer sei zu Unrecht unbefristet gewesen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten und dabei insbesondere die Antragsgegnerin zu verpflichten, keine Verträge über die Wirkstoffe (acht aufgeführte Wirkstoffe) ohne vorherige Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens abzuschließen. Sollte die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhalten, ist das Verfahren zum Abschluss der Rabattvereinbarung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
hilfsweise, festzustellen, dass bereits zu Stande gekommene Verträge nach § 105b Nr. 1 und 2. zwei GWB unwirksam sind.

(…)

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen,
die Anträge zu 1. und 2. zurückzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Er betreffe keinen öffentlichen Auftrag. Kennzeichnend für diesen sei ein Mindestmaß an Exklusivität. Demgegenüber wolle sie – die Antragsgegnerin – jedoch bewusst keine Auswahlentscheidung treffen, sondern mit allen Wirtschaftsteilnehmern kontrahieren. Das Ergebnis des Verfahrens verändere die Marktverhältnisse nicht. Sie habe alle Wirtschaftsteilnehmer gleichbehandelt, niemanden diskriminiert und sei in transparenter Weise vorgegangen. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Sie habe diese nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwirkt, weil sie in der Vergangenheit diverse Rabattverträge geschlossen habe, die weder nach dem Vergaberecht ausgeschrieben worden seien, noch darauf ausgelegt gewesen seien, den Vertragsschluss mit mehr oder weniger allen Herstellern herbeizuführen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin ein Interesse am Auftrag habe. Ebenso wenig drohe ihr ein Schaden. Es stelle keinen unzulässigen Eingriff in die Kalkulationsfreiheit dar, dass der Vertragsschluss nur für das gesamte Produktportfolio möglich gewesen sei. Die Vorgabe der zu gewährenden Rabatte sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Überdies wäre sie bereit gewesen, einzelne Rabattsätze anzupassen, wenn deren Unwirtschaftlichkeit dargelegt worden wäre. Der Vertrag schreibe auch nicht zwingend vor, dass Konzernunternehmen stets nur gemeinsam teilnehmen könnten, sondern er sehe dies nur grundsätzlich vor. Bei der nachgeholten europaweiten Bekanntmachung sei eine längere Angebotsfrist berücksichtigt worden. Eine Befristung der Vertragsdauer sei nicht notwendig, weil die Vorschrift des § 130a Abs. 8 SGB V nicht zwingend sei.

Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 15. Juni 2011 aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und Rabattverträge über die benannten Wirkstoffe erst nach Durchführung eines entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer ausgestalteten europaweiten offenen Verfahrens abzuschließen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Er betreffe einen öffentlichen Auftrag, und zwar einen Rahmenvertrag über entgeltliche Lieferungen. Eine Exklusivität des Auftragnehmers sei dafür nicht erforderlich. Eine Auswahlentscheidung sei vielmehr die Folge einer Vergabe im Wettbewerb. Erfolge keine Auswahlentscheidung, stelle dies nicht den öffentlichen Auftrag infrage, sondern betreffe die im Rahmen der Begründetheit zu beurteilende Rechtmäßigkeit der Vergabe. Der Schwellenwert sei überschritten, da auf den Wert der Einzelaufträge abzustellen sei. Trotz der nachgeholten EU-Bekanntmachung drohe der Antragstellerin ein Schaden, da die Antragsgegnerin die Bekanntmachung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht getätigt habe. Ein Schaden trete auch dadurch ein, dass ihr der Rabattsatz vorgegeben werde und die Antragstellerin daran gehindert werde, wettbewerblich zu bieten, ohne dass dem ein mengenmäßiger Umsatzzuwachs gegenüberstünde.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe den Auftrag von vornherein öffentlich ausschreiben müssen, zudem habe sie das offene Verfahren wählen müssen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Konstruktion, ohne eine Auswahlentscheidung mit allen Unternehmen einen Vertrag abzuschließen, die einen Teilnahmeantrag abgeben, stelle die missbräuchliche Anwendung einer Rahmenvereinbarung und ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz dar. Die Vorgaben der Antragsgegnerin hinsichtlich eines festen Rabattsatzes seien angesichts des Umstands, dass damit kein Umsatzzuwachs verbunden sei, missbräuchlich. Dem Teilnehmer werde nicht nur die Kalkulationsfreiheit, sondern weitgehend jede Kalkulationsmöglichkeit genommen. Zudem bestehe ein faktischer Zwang, sich auf das Modell der Antragsgegnerin einzulassen, weil die Produkte eines Unternehmens, das sich gegen die Teilnahme entscheide, in der Apotheke substituiert würden. Erschwerend komme hinzu, dass das gesamte Unternehmensportfolio angeboten werden müsse. Die Vorgabe, dass alle Konzernunternehmen Vertragspartner werden müssten, stelle überdies einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb dar.

Gegen den Beschluss hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie meint weiterhin, Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages sei eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Eine solche wolle sie aber nicht treffen. Die Situation ändere sich gegenüber dem Zustand, dass Rabattverträge von der Antragsgegnerin nicht geschlossen worden seien, nicht. Sie erbringe keine Gegenleistung. Sie gehe vielmehr wie bei einer Konzessionsvergabe vor. Das Risiko der Verwertung der Abgabeberechtigung liege ausschließlich in der Sphäre des pharmazeutischen Unternehmens. Ein Schaden für die Antragstellerin sei nicht ersichtlich. Sie müsse nicht damit rechnen, dass ihre Produkte zukünftig ersetzt würden.

Die Antragsgegnerin beantragt daher,

den Beschluss in der 3. Vergabekammer des Bundes vom 15. Juni 2011 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2011 gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 15. Juni 2011, Aktenzeichen VK 3 – 65/11, zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt. Ergänzend trägt sie vor, bei dem Rabattvertrag handele es sich um einen entgeltlichen Vertrag. Eine Auswahlentscheidung und die Begründung eines exklusiven Vertragsverhältnisses seien weder für den öffentlichen Auftragsbegriff noch für die Rahmenvereinbarung konstitutiv. Erstere sei vielmehr die Folge einer rechtmäßigen Vergabe. Es handele sich auch nicht um eine Konzession, denn das Vergaberecht kenne keine Lieferkonzession, sondern lediglich Bau- und Dienstleistungskonzessionen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabe- und die Vergabekammerakten verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass der angegriffene Vertrag als Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Medikamenten der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt.

a) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen.

Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich.

b) Die Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen.

Wie die Vergabekammer unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats und des LSG NRW zutreffend ausgeführt hat, sind die vorgesehenen Lieferungen ersichtlich entgeltlich. Der Pharmarabattvertrag regelt den Preis (genauer gesagt: einen Preisbestandteil) für die Medikamentenlieferungen.

aa) Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG definiert eine Rahmenvereinbarung u.a. lediglich dahingehend, dass sie "zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge … festzulegen …" (engl.: "the purpose of which is to establish the terms governing contracts …"; frz.: "ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés …"). Es reicht mithin aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag anzusehen sind.

bb) Der Einordnung als Rahmenvereinbarung im Sinne des Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Rabattverträge mit möglichst vielen Teilnehmern schließen möchte.

aa) Auf die umstrittene Frage, ob Vergaberecht dann keine Anwendung findet, wenn es an einer Auswahlentscheidung fehlt (vgl. Otting, NZBau 2010, 734; Zimmermann, NZBau 2010, 739; Gabriel/Weiner, VergabeR 2010, 142; Gabriel, in Münchner Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 Rdnrn. 125.; Szon NZS 2011, 245; Czaki/Freundt, NZS 2011, 766), kommt es nicht an. Das Landessozialgericht NRW (Beschluss vom 14.04.2011, NZBau 2010 = VergabeR 2010, 1026 zu Hilfsmittelverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V) hat angenommen, bei einem (rechtlich) gesicherten jederzeitigen Beitrittsrecht eines Dritten entfalle der Charakter des Vertrages als öffentlicher Auftrag. Es ist davon ausgegangen, dem EU-Recht lasse sich nicht entnehmen, dass Aufträge immer nur in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben seien. In der Tat hat der EuGH in seinem Urteil vom 10. September 2009 (C-206/08 – Eurawasser, VergabeR 2010, 48) zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender – öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe. Dem Senat erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bloße "Zulassungen" nicht dem Vergaberecht unterfallen (vgl. Jaeger, ZWeR 2005, 31 unter 3.2., 3.3.2). Kann jedes – geeignete – Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Bietern, der das Vergaberecht entgegen treten will (Art. 2 und Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2004/18/EG). Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, es findet kein Wettbewerb statt. Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfrage, die möglicherweise nur durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV einer Lösung zugeführt werden kann, bedarf es in diesem Verfahren jedoch nicht. Eine derartige, möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" setzt zum einen eine hinreichende Publizität des "Zulassungs"verfahrens und zum anderen klare Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt voraus. Des Weiteren stellte es bereits einen – Diskriminierung ermöglichenden - Wettbewerbsvorteil von Unternehmen dar, wenn nur eines von ihnen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen kann und Dritten nur die Wahl zwischen dem Vertragsbeitritt zu dem von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf die Teilnahme bleibt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine derartige möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" nur bei gesetzlichen Ansprüchen von Wirtschaftsteilnehmern auf Vertragsschluss bzw. –beitritt oder auch bei allein auf Erklärung des Auftraggebers beruhenden Vertragsbeitrittsrechten in Betracht kommt.

bb) Ein – möglicherweise dem Vergaberecht entzogenes – derartiges "Zulassungs"-Verfahren liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin nimmt nämlich eine Auswahl unter den in Frage kommenden Unternehmen vor, die einer Teilnahme jedes Unternehmens, das zur Lieferung entsprechend den Bedingungen bereit ist, entgegen steht.

(1) Die Antragsgegnerin hat zunächst eine öffentliche Ausschreibung nicht vorgenommen, sondern lediglich bestimmte Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragsgegnerin macht zwar geltend, dabei habe es sich um sämtliche Unternehmen gehandelt, deren Erzeugnisse in der Lauertaxe registriert gewesen seien. Das reichte nicht aus. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass damit zum damaligen Zeitpunkt sämtliche in Betracht kommenden lieferfähigen Unternehmen erfasst waren, waren damit nicht diejenigen Unternehmen angesprochen, die zwar Medikamente mit den fraglichen Wirkstoffen noch nicht liefern konnten, aber ohne Probleme die Voraussetzungen für eine derartige Lieferung hätten schaffen können. Eine derartige Entscheidung hätte auch durch eine öffentliche Ausschreibung veranlasst sein können. Zudem blieben damit diejenigen Unternehmen unberücksichtigt, deren Erzeugnisse erst nachträglich in die Lauertaxe aufgenommen wurden. Ob und inwieweit sie von dem Rabattvertrag der Antragsgegnerin Kenntnis erlangten, blieb dem Zufall überlassen.

Dem hat die Antragsgegnerin allerdings nachträglich dadurch abgeholfen, dass sie – allerdings in unzureichender Form (s dazu unter (4)) – eine EU-Bekanntmachung veranlasst hat.

(2) Der Vertragstext sieht in § 2a Abs. 2 S. 2/3 vor, dass die Antragsgegnerin einen Antrag ablehnen kann, was – zumindest auf den ersten Blick – eine "Auswahlentscheidung" der Antragsgegnerin begründen könnte. Die Antragsgegnerin hat dazu allerdings vorgetragen, eine derartige Ablehnung führe nicht zur Ablehnung nur eines Antrages, vielmehr werde in einem derartigen Fall das Verfahren zum Abschluss des Rabattvertrages vollständig aufgehoben, ein Vertrag komme dann mit keinem Unternehmen zustande, eine Diskriminierung könne damit nicht eintreten.

Es ist zweifelhaft, ob dieses Verständnis der Antragsgegnerin hinreichend deutlich aus dem Vertragstext hervorgeht. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil die Antragsgegnerin in anderer Hinsicht eine "Auswahlentscheidung" vornimmt.

(3) Die Antragsgegnerin trifft eine "Auswahlentscheidung" auch dadurch, dass sie im Falle einer in ihren Augen hinreichend begründeten Darlegung eines Bieters, dass die von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Bedingungen unzumutbar seien, mit diesem Bieter Verhandlungen aufnimmt. Auch wenn die ausgehandelten Bedingungen zugunsten sämtlicher Bieter gelten sollen, so ist doch zu berücksichtigen, dass es einem der vielen Bieter gestattet ist, Verhandlungen mit der Antragsgegnerin zu führen und die Bedingungen damit nach seinen – des Bieters – Vorstellungen mitzugestalten, während dies anderen Bietern versagt ist.

(4) Schließlich fehlt es an einem jederzeitigen und transparenten Beitrittsrecht Dritter. § 2a Abs. 4 des Vertrages schweigt dazu, wie bei nach Ablauf der Frist eingereichten Teilnahmeerklärungen verfahren wird. Die EU-Bekanntmachung verhielt sich zu diesem Beitrittsrecht von vornherein nicht; aus der Nennung eines festen Termins für die Angebotsabgabe musste der Leser im Gegenteil sogar schließen, dass nachträglich eingehende Angebote "verfristet" und damit ohne Wirkungen waren.

(5) Ob auch von der Antragsgegnerin vorgegebene Vertragsbedingungen (nach Auffassung der Antragstellerin führt die vorgesehene Konzernklausel zu einer unzulässigen Diskriminierung von konzernfreien Unternehmen) wegen der Gefahr einer Diskriminierung zur Anwendbarkeit des Vergaberechts führen, kann offen bleiben.

cc) Der Schwellenwert ist ersichtlich überschritten, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat.

Eine Antragsbefugnis kann der Antragstellerin nicht abgesprochen werden. Es droht ihr ein Schaden. Nimmt sie den – von ihr als vergaberechtswidrig angesehenen – Rabattvertrag nicht an, unterliegen ihre Medikamente der Ersetzungsregelung des § 129 Abs. 1 SGB V. Schriebe die Antragsgegnerin entsprechend der Rechtsvorstellung der Antragstellerin – wettbewerblich – aus, hätte die Antragstellerin die Chance, bei einer Zuschlagserteilung an sie ihren Marktanteil erheblich auszuweiten.

Ein Rechtsschutzbedürfnis kann der Antragstellerin auch nicht im Hinblick darauf abgesprochen werden, dass sie der Antragsgegnerin ein abgeändertes Angebot gemacht hat. Dies ist nicht widersprüchlich, da sie nur so eine Chancen im Falle des Misserfolgs ihrer Rügen wahren konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 - Endoskopiesystem)

Auch die übrigen Voraussetzungen für ein zulässiges Nachprüfungsverfahren liegen vor, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Insoweit werden auch von der Antragsgegnerin keine Bedenken erhoben.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Ausschreibung leidet an folgenden Fehlern, die von der Antragsgegnerin – bei Anwendung des Vergaberechts – auch nicht geleugnet werden:

a) Die Ausschreibung ist nicht in Lose aufgeteilt. Die Teilnehmer mussten vielmehr ihr gesamtes Portfolio anbieten, soweit es die im Anhang aufgeführten Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen betraf.

b) Die Konzern-Klausel des § 2a Abs. 5 des Vertrages ist vergaberechtswidrig. Auch wenn man die Klausel nicht so verstehen wollte, dass einem Konzernunternehmen Vertretungsmacht für sämtliche Konzernunternehmen zugebilligt wird (was letztlich gegen das Verbot eines Vertrages zulasten Dritter verstoßen würde), so verstößt die Klausel in jedem Fall gegen den Grundsatz, dass unter bestimmten Umständen ein Konzernunternehmen auch ohne andere Konzernunternehmen, ja sogar im Wettbewerb mit anderen Konzernunternehmen, sich an einem Vergabeverfahren beteiligen darf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 – VII-Verg 4/11, VergabeR 2011, 722 = NZBau 2011, 371 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH).

Wenn die Antragsgegnerin mit einer derartigen Klausel vermeiden will, dass sich ein Konzernunternehmen den Wirkungen des Rabattvertrages dadurch entziehen kann, dass es den Vertrieb auf ein anderes, nicht vertragsgebundenes Konzernunternehmen verlagert, kann die Antragsgegnerin das nur dadurch erreichen, dass eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Lieferung für die gesamte Vertragslaufzeit in den Vertragstext aufgenommen wird.

c) Die Antragsgegnerin hat nachträglich eine EU-Bekanntmachung veranlasst. Dies hat einen entsprechenden Vergaberechtsfehler geheilt. Allerdings sind die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Frist nicht an die Bekanntmachung angepasst worden.

d) Die vorgesehen unbefristete (wenn auch mit einem Kündigungsrecht versehene) Laufzeit ist mit § 130a Abs. 8 S. 6 SGB V (soll für eine Laufzeit von zwei Jahren abgeschlossen werden) und § 4 Abs. 7 EG-VOL/A (= Art. 32 Abs. 2 UA 4 Richtlinie 2004/18/EG: darf – von Ausnahmefällen abgesehen – vier Jahre nicht überschreiten) nicht vereinbar.

e) Die Voraussetzungen für die Nichtannahme eines Angebots in § 2a Abs. 2 S. 2 des Vertrages (wenn das Vertragsziel nicht erreicht wird) ist völlig unbestimmt. Erläuterungen dazu fehlen. Wann dies der Fall sein soll, bleibt daher unklar. Aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ihre Versicherten möglichst vor einem Medikamentenwechsel bewahren will, könnte man schließen, dass sie von einem Vertragsschluss dann absehen will, wenn keine Angebote hinsichtlich der gängigsten Medikamente eingehen. Die Antragsgegnerin hat im Verhandlungstermin mitgeteilt, sie habe das Vergabeverfahren aufheben wollen, wenn nicht die aus ihrer Sicht notwendige Quote für eine Teilnahme erreicht worden sei. Wann dies jedoch der Fall sein sollte, ist unklar.

f) Die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren liegen nicht vor.

Die Antragsgegnerin hat in der EU-Bekanntmachung zwar ein offenes Verfahren angegeben. Durch die Möglichkeit der Bieter, unter bestimmten Umständen Vorschläge für Abänderungen zu machen, die zu Verhandlungen führen, kann es jedoch in ein Verhandlungsverfahren umschlagen. Dies stellt eine nicht zulässige Verfahrensart dar.

g) Mit § 19 Abs. 3 lit. e) EG VOL/A ist nicht zu vereinbaren, wenn auch verspätete Angebote angenommen werden können (§ 2a Abs. 4 Vertrag). Sollte diese Regelung so zu verstehen sein (so die Beigeladene zu 36.), dass auch nach Vertragsabschluss weitere Verträge geschlossen werden können, ist dies mit § 4 Abs. 1 S. 3 EG VOL/A nicht vereinbar.

Hinsichtlich der in diesem Verfahren nicht angesprochenen Frage, inwieweit bei Pharma-Rabattverträgen mit mehreren Unternehmen Kriterien für die Auswahl des Unternehmens bei den Einzelaufträgen aufgestellt werden müssen, sei auf den Senatsbeschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) verwiesen.

Zur Vermeidung von Unklarheiten sei darauf hingewiesen, dass durch diesen Beschluss lediglich die konkrete Art und Weise der Vergabe untersagt worden ist.

Sollte die Antragsgegnerin Pharma-Rabattverträge vergeben wollen, hat sie die beanstandeten Mängel zu beseitigen. Nichts anderes hat auch die Vergabekammer angeordnet.

Der Antragsgegnerin ist durch diesen Beschluss allerdings nicht untersagt, den Abschluss von Rabattverträgen in einer Art und Weise durchzuführen, die den unter I.1. genannten Anforderungen an einen möglicherweise vergaberechtsfreien Vertragsabschluss genügt. Ob in einem derartigen Fall tatsächlich das Vergaberecht nicht gilt, ist gegebenenfalls in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu klären.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 20.12.2011 und der Antragstellerin vom 02.10.2012 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.1

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks

Schüttpelz

Rubel