Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 37/12

G r ü n d e :

Im April 2012 schrieb die Antragsgegnerin Rohbauarbeiten für mehrere Gebäude der Hochschule Ruhr West (Bereiche West und Ost ohne Parkhaus) am Standort Mülheim an der Ruhr im offenen Verfahren europaweit aus.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich am Vergabeverfahren und reichten Angebote für die Aufträge Rohbau West und Rohbau Ost ein. Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin und die Beigeladene zur Einreichung zusätzlicher Angebotsunterlagen auf, zu denen unter anderem das Formblatt 221 Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation gehörte. Die Beigeladene forderte sie zugleich auf, mitzuteilen, welches Produkt sie für die Herstellung der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen elastischen Gebäudelagerung (Leistungsposition 04.10.0100) zu verwenden beabsichtige. Beide Bieter kamen den Aufforderungen nach. In Ihrem Schreiben vom 6. Juni 2012 teilte die Beigeladene der Antragsgegnerin mit, im Angebot für die Herstellung einer elastischen Gebäudelagerung das Produkt „Speba“ berücksichtigt zu haben. In einem anschließenden Telefonat mit der Antragsgegnerin am 11. Juni 2012 konkretisierte sie ihre Angabe auf das Produkt „Speba vibra 3D“, teilte dann aber auf den Einwand der Antragsgegnerin, dass dieses Produkt nicht den technischen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspreche mit Schreiben vom 14. Juni 2012 mit, auch das Produkt „Speba vibra medium“ bei der Preiskalkulation berücksichtigt zu haben, das den bautechnischen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses genüge. Nach Abschluss der Angebotswertung teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Beigeladene Bestbieterin sei und sie ihr den Auftrag sowohl für den Rohbau West als auch für den Rohbau Ost erteilen wolle. Nach erfolgloser Rüge gegen die beabsichtigten Vergaben stellte die Antragstellerin Nachprüfungsanträge. Im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens reichte die Antragstellerin das Formblatt 221 erneut bei der Antragsgegnerin ein.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dass die Angebote der Beigeladenen zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen seien, weil sie von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abwichen und diese abänderten. Die Beigeladene habe in ihren Angeboten die in den Vergabeunterlagen geforderte Anzahl an Baukränen unterschritten und statt einer verrohrten lediglich eine kostengünstigere unverrohrte Bohrung angeboten und hierzu zudem einen Nachunternehmer benannt, der nicht über die technische Ausstattung für verrohrte Bohrungen verfüge. Nach Einsicht in die Vergabeakte hat sie zudem geltend gemacht, die Beigeladene sei auch deshalb mit ihren Angeboten auszuschließen, weil das von ihr zur Herstellung einer elastischen Gebäudelagerung angebotene Produkt „Speba vibra 3D“ nicht den technischen Anforderungen der Leistungsverzeichnisse genüge.

Die Antragsgegnerin ist den Nachprüfungsanträgen entgegen getreten und hat die Auffassung vertreten, nicht die Beigeladene, sondern sie, die Antragstellerin, sei nunmehr von den Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie den Inhalt der Angebote der Beigeladenen nach Erhalt der Bieterinformation unlauter ausspioniert habe. Außerdem habe sie durch die erneute Einreichung des Formblatts 221 während des Nachprüfungsverfahrens den angebotenen Preis geändert, weil sie darin den anzugebenden Mittellohn herabgesetzt habe.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsanträgen stattgegeben und die Auffassung vertreten, dass die Beigeladene wegen einer Unterschreitung der in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Mindestanzahl einzusetzender Baukräne sowohl für den Rohbau West als auch für den Rohbau Ost ein abänderndes Angebot eingereicht habe. Die Antragstellerin hingegen sei nicht vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, weil ihr ein unlauterer Wettbewerb nicht vorgeworfen werden könne, und sie zur Nachreichung einer korrigierten Fassung des Formblatts 221 auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/A berechtigt gewesen sei. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ist sie der Meinung, die Antragstellerin habe in unlauterer Weise nach Erhalt der Bieterinformation Nachforschungen über den Inhalt des Angebots der Beigeladenen angestellt. Dies führe ebenso wie die Nachreichung des Preisblatts, in dem sie die angebotenen Preise abgeändert habe, zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Die Beigeladene sei hingegen nicht mit ihren Angeboten auszuschließen, weil das Leistungsverzeichnis keine Mindestanzahl an Baukränen vorgebe. Soweit darin unter Bezugnahme auf einen Baustelleneinrichtungsplan von insgesamt elf Baukränen die Rede sei, handele es sich lediglich um eine Empfehlung des Verfassers der Leistungsverzeichnisse, der keine Bindungswirkung zukomme. Auch durch die Benennung des Produktes „Speba vibra 3D“ sei die Beigeladene nicht von den Vergabeunterlagen abgewichen, weil diese Leistungen produktneutral ausgeschrieben worden seien und es dem Auftragnehmer frei stehe, welches Produkt er letztendlich verwende, solange es die technischen Voraussetzungen der Leistungsverzeichnisse erfülle. Dies sei bei dem Produkt „Speba vibra medium“ der Fall.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 12. September 2012 – VK 18/12 - aufzuheben und die Nachprüfungsanträge abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 27. November 2012 und des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2012 sowie auf die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Die sofortige Beschwerde ist begründet. Die Nachprüfungsanträge sind sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag ohne Erfolg.

Die Nachprüfungsanträge sind zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt, §§ 107 Abs. 2 Satz 1, 97 Abs. 7 GWB. Sie macht eine Verletzung eigener Rechte durch die beabsichtigte Auftragsvergabe geltend. Ist ein Mitbieter zwingend mit seinem Angebot von der beabsichtigten Vergabe auszuschließen, haben die übrigen Bieter einen Anspruch auf Einhaltung der den Ausschluss gebietenden Bestimmungen über das Vergabeverfahren, § 97 Abs. 7 GWB. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Zuschlagschancen des Antragstellers durch einen Ausschluss des Bestbietenden lediglich erhöhen, weil er nicht zweitbester Bieter ist. Die Antragstellerin, die nach dem bisherigen Verlauf des Vergabeverfahrens zweitbeste Bieterin ist, macht geltend, die bestbietende Beigeladene sei mit ihren Angeboten für den Rohbau West und den Rohbau Ost wegen Abweichungen ihrer Angebote von den Ausschreibungsbedingungen zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen und ihr dürfe ein Zuschlag deshalb nicht erteilt werden. Trifft dies zu, wird der Beigeladenen aber gleichwohl der Zuschlag und der Auftrag erteilt, droht der Antragstellerin wegen einer Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Antragsgegnerin ein Schaden, weil ihr im Fall des Ausschlusses der Angebote der Beigeladenen als zweitbester Bieterin der Zuschlag zu erteilen wäre und sie den Auftrag durch den Zuschlag an die Beigeladene verliert. Dies reicht zur Begründung der Antragsbefugnis aus.

Der Frage, ob auch die Antragstellerin mit ihren Angeboten vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, kommt im Streitfall im Rahmen der Antragsbefugnis keine Bedeutung zu. Ist ihr Nachprüfungsantrag unbegründet, kommt es auf in der eigenen Person liegende Ausschlussgründe von vornherein nicht an, weil der Zuschlag der Beigeladenen in diesem Fall zu erteilen ist. Hat sie hingegen einen Anspruch auf Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren und ist ihr Nachprüfungsantrag demzufolge begründet, hat sie als zweitbeste Bieterin Aussicht auf den Zuschlag nur, wenn sie ihrerseits nicht ebenfalls vom Vergabeverfahren auszuschließen ist. Unter solchen Umständen, kann der nach §§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB eröffnete Rechtsschutz nicht mit der Begründung verwehrt werden, die Antragstellerin sei wegen inzwischen vorliegender Ausschlussgründe im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) antragsbefugt.

II.

Ob die Antragstellerin ihrerseits mit ihren Angeboten auszuschließen ist, kann dahinstehen, weil ihre Nachprüfungsanträge unbegründet sind. Die Antragstellerin hat weder einen Anspruch auf Ausschluss der Angebote der Beigeladenen vom Vergabeverfahren, noch leidet das Vergabeverfahren an einem Vergaberechtsverstoß.

Die Angebote der Beigeladenen sind nicht auszuschließen. Die Voraussetzungen des hier einzig in Betracht kommenden Ausschlusstatbestands der §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b), 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A liegen nicht vor. Danach ist ein Angebot, das die Vergabeunterlagen abändert, zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Angebote der Beigeladenen enthalten solche Änderungen nicht.

Die Beigeladene hat in ihren Angeboten sowohl für den Rohbau West als auch für den Rohbau Ost jeweils vier Baukräne angeboten. Hierdurch ist sie nicht von Ziffer 1.1. der beiden insoweit identischen Leistungsverzeichnisse zu den Rohbauarbeiten West und Ost abgewichen, auch wenn der zu Ziffer 1.1. der Leistungsverzeichnisse erstellte und den Leistungsverzeichnissen beigefügte Baustelleneinrichtungsplan (Anlage AS 7 VA Bd I) für den Rohbau West sechs und für den Rohbau Ost fünf Baukräne vorsieht. Bei verständiger Würdigung der Vergabeunterlagen handelt es sich nicht um zwingende Ausschreibungsbedingungen. Ziffer 1.1. der Leistungsverzeichnisse in Verbindung mit dem als Anlage beigefügten Baustelleneinrichtungsplan stellen vielmehr funktionale Leistungsmerkmale dar, die den Bietern verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Bewältigung der Bauaufgabe eröffnen.

Die Leistungsverzeichnisse sind dahin auszulegen, dass die Anzahl der einzusetzenden Baukräne vom Bieter bestimmt werden kann. Eine verbindliche Festlegung auf insgesamt elf Baukräne für beide Beschaffungsvorhaben kann den Vergabeunterlagen nicht entnommen werden.

aa)

Bereits der Wortlaut der Leistungsverzeichnisse lässt erkennen, dass die Antragsgegnerin den Bietern die Entscheidungsfreiheit überlassen wollte, mit wie vielen Baukränen sie die ausgeschriebenen Leistungen erbringen. In Ziffer 1.1. der Leistungsverzeichnisse werden zwar die Worte „Mindestanzahl zur Bewältigung der Bauaufgabe“ verwendet, deren grundsätzliche Eindeutigkeit aber durch die gleichzeitige Einschränkung, dass dies „der Sicht des Verfassers“ entspreche und nicht unterschritten werden „solle“, relativiert wird. Eine eindeutige Festlegung auf eine Mindestanzahl anzubietender Baukräne erfolgt hierdurch nicht. Der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgericht Rostock vom 30. Juni 2010, 17 Verg 2/10, nach der eine in den Vergabeunterlagen enthaltene Bitte der Auftraggeberin regelmäßig als verbindliche Aufforderung zu verstehen ist, kommt hier keine Relevanz zu. Jener Entscheidung lag eine in den Vergabeunterlagen ausdrücklich erklärte Bitte zugrunde, konkret bezeichnete Unterlagen über Wartungsarbeiten vorzulegen. Hiermit ist Ziffer 1.1. der Leistungsverzeichnisse nicht vergleichbar, die unmittelbar die gestalterische Auftragsausführung und damit funktionale Leistungsmerkmale betrifft.

Auch lässt die in Ziffer 1.1. enthaltene Vorgabe, dass je Etage/BF mindestens 30 Arbeitskräfte einzusetzen seien, keinen Rückschluss auf eine zwingende Vorgabe der Anzahl einzusetzender Baukräne zu. Denn allein eine auf branchentypischen Erfahrungswerten beruhende Rückrechnung der angegebenen Mindestanzahl einzusetzender Arbeitskräfte auf die Anzahl der Baukräne sagt nichts darüber aus, dass diese nur unter Einsatz von elf Baukränen gemäß dem Baustelleneinrichtungsplan benötigt werden und sinnvoll verwendbar sind.

Eine vorgeschriebene Mindestzahl an Baukränen ergibt sich auch nicht daraus, dass sich bei einer Abweichung der eingesetzten Baukräne vom Baustelleneinrichtungsplan zwischen beiden Rohbaugewerken Schnittstellen ergeben könnten, die im Fall einer getrennten Vergabe der Rohbauarbeiten West und Ost zu einer Erschwernis in der Auftragsabwicklung führen könnten. Denn es obliegt dem Bestimmungsrecht der Antragsgegnerin, beide Rohbaugewerke in getrennten Ausschreibungen und gegebenenfalls an verschiedene Auftragnehmer zu vergeben. Die Auftragsbeschreibungen sind deshalb getrennt zu betrachten. Auftragsübergreifende Synergieeffekte bei der Verwirklichung beider Beschaffungsvorhaben stellen nur dann wechselseitige Ausschreibungsbedingungen dar, wenn sie als solche ausdrücklich in den Vergabeunterlagen genannt sind. Das ist hier aber weder für den Rohbau West noch für den Rohbau Ost der Fall.

bb)

Aus Ziffer 1.1.0010 der Leistungsverzeichnisse, in der die Bieter aufgefordert werden, einen eigenen Baustelleneinrichtungsplan vorzulegen, in den die vom Bieter gewählten Standorte für Großgeräte und mobile Kranstandorte einzutragen sind, ergibt sich vielmehr, dass der dem Leistungsverzeichnis beigefügte Baustelleneinrichtungsplan nach der Auffassung der Antragsgegnerin nicht verbindlich ist, sondern nur eine von mehreren Varianten für die Aufgabenerfüllung darstellt und damit als bloße Anregung zu verstehen ist. Dies ist von mehreren Bietern auch so verstanden worden. Denn neben der Beigeladenen haben vier weitere Bieter weniger als die im Baustelleneinrichtungsplan ausgewiesenen Baukräne angeboten und entsprechende Baustelleneinrichtungspläne eingereicht. Selbst die Antragstellerin hat die Vergabeunterlagen nicht dahin verstanden, dass sie eine eindeutige und zwingende Vorgabe über eine bestimmte Anzahl einzusetzender Baukräne enthalten. Nach den Ausführungen ihres Mitarbeiters Dörr im Termin vor der Vergabekammer hatte auch sie vielmehr Zweifel, ob es sich bei den Ausführungen in den Vergabeunterlagen um zwingende Mindestvorgaben handelt. Indem sie sich dafür entschied, den Baustelleneinrichtungsplan der Antragsgegnerin zur Grundlage ihrer Angebote und von der Möglichkeit nach Ziffer 1.1.0010 der Leistungsverzeichnisse keinen Gebrauch zu machen, hat sie sich für eine von mehreren möglichen Varianten zur Herbeiführung des ausgeschriebenen Leistungserfolgs entschieden. Von der Möglichkeit, mehrere Hauptangebote einzureichen, hat sie ebenfalls keinen Gebrauch gemacht (vgl. dazu Senat, Beschluss v. 01.10.2012, VII-Verg 34/12).

Die Beigeladene ist mit ihren Angeboten auch nicht dadurch von den Ausschreibungsbedingungen abgewichen, dass sie im Rahmen eines Telefonats mit einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 11. Juni 2012 mitgeteilt hat, in ihren Angeboten zu Ziffer 4.10.0100 der Leistungsverzeichnisse das Produkt „Speba vibra 3D“ kalkuliert zu haben. Richtig ist zwar, dass dieses Produkt ausweislich des von der Firma Speba Bauelemente GmbH veröffentlichten Produktdatenblatts (Anlage AS 19 VA Bd II) im Hinblick auf seine maximale Pressung und seine Eigenfrequenz von den technischen Vorgaben der Leistungsverzeichnisse abweicht. Dies schadet aber nicht. Denn die Antragsgenerin hatte die Herstellung einer elastischen Gebäudelagerung produktneutral ausgeschrieben und erst nach Abgabe der Angebote bei der Beigeladenen nachgefragt, welches Produkt sie hierfür zu verwenden beabsichtige. Diese Nachfrage diente der Angebotsaufklärung, die nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A im Rahmen eines Bietergesprächs nach Angebotseinreichung zulässig ist. Infolge der produktneutralen Ausschreibung war es weder auf Seiten der Antragsgegnerin noch auf Seiten der Beigeladenen erforderlich, sich im Zuge der Angebotserstellung auf ein bestimmtes Produkt festzulegen. Verbindlich hatte sich die Beigeladene für eine bestimmte Leistung zu einem festgelegten Preis zu erklären, nicht jedoch zu einem bestimmten Produkt. Dementsprechend teilte sie der Antragsgegnerin auf deren schriftliche Aufforderung vom 31. Mai 2012 auch mit Schreiben vom 6. Juni 2012 mit, zur Erbringung der Leistungen nach Ziffer 4.10.0100 das Produkt „Speba“ berücksichtigt zu haben, das in verschiedenen Varianten mit unterschiedlichen technischen Eigenschaften hergestellt wird. Neben der Variante „vibra 3D“ wird auch die Variante „vibra medium“ vertrieben, die ausweislich des Produktdatenblatts der Firma Speba Bauelemente GmbH bei dreilagiger Verwendung den technischen Vorgaben der Ziffer 4.10.0100 der Leistungsverzeichnisse entspricht (vgl. www.speba.de - Produktinformationen SPEBA vibra (Stand März 2010) – pdf., Ziffer 5. Produktprüfungen). Dies berücksichtigt die Antragstellerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 27.11.2012 nicht.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch unerheblich, dass die Beigeladene im Telefonat am 11. Juni 2012 zunächst die Version „vibra 3D“ der Produktserie Speba genannt hatte. Unstreitig entspricht das Produkt Speba „vibra 3D“ zwar nicht den technischen Anforderungen der Leistungsverzeichnisse. Ein Ausschluss nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b), 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A kann gleichwohl hierauf nicht gestützt werden. Denn zum einen hatte die Beigeladene auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 31. Mai 2012 bereits mit Schreiben vom 6. Juni 2012 geantwortet, die Produktreihe „Speba“ verwenden zu wollen, ohne eine bestimmte darin enthaltene Produktvariante anzugeben. Diese Mitteilung umfasste auch die Variante „vibra medium“, die bei dreilagiger Verwendung den technischen Anforderungen genügt. Zum Anderen ergibt sich aus ihrem späteren Schreiben vom 14. Juni 2012 (das Datum dieses Schreibens lautet versehentlich auf den 06.06.2012), in dem sie die Variante „vibra medium“ vorschlägt, dass sie sich im Rahmen des Telefonats nicht hatte festlegen wollen. Zu einer Festlegung war sie auch nicht verpflichtet. Denn das der Aufklärung dienende und nach § 15 Abs. 1 VOB/A zulässige Bietergespräch beschränkte sich nicht lediglich auf das erste Antwortschreiben der Beigeladenen vom 6. Juni 2012. Es umfasste vielmehr neben diesem Schreiben auch das Telefonat am 11. Juni 2012 und das Schreiben der Beigeladenen vom 14. Juni 2012 und diente der Angebotsklärung, nicht aber der nachträglichen Ergänzung des Angebots. Ein Grund für ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV ist nicht ersichtlich. Selbst wenn – wie die Antragstellerin meint – nachträgliche Erklärungen zum Angebot im Rahmen einer Angebotsaufklärung nach § 15 Abs. 1 VOB/A verbindlicher Bestandteil des bereits eingereichten Angebots werden, kommt ein Ausschluss der Beigeladenen hier schon deshalb nicht in Betracht, weil sie bereits mit Schreiben vom 6. Juni 2012 mit der Produktreihe „Speba“ ein Produkt bezeichnet hatte, das in der Varinate „vibra medium“ den technischen Vorgaben der Leistungsverzeichnisse entsprach.

Die Beigeladene ist mit ihren Angeboten auch nicht deshalb auszuschließen, weil sie nach dem Vorbringen der Antragstellerin in Abweichung von Ziffer 4.01. der Leistungsverzeichnisse, wonach Pfahlgründungen durch verrohrte Bohrungen herzustellen sind, unverrohrte Bohrungen angeboten und zudem einen Nachunternehmer benannt haben soll, der über die zur Durchführung verrohrter Bohrungen erforderlichen Geräte nicht verfügt. Entgegen der zunächst im Nachprüfungsverfahren aufgestellten Behauptungen der Antragstellerin hat die Beigeladene verrohrte Bohrungen angeboten und hierfür einen Nachunternehmer benannt, der über die erforderliche technische Ausrüstung verfügt. In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 27. November 2012 hat die Antragstellerin ihre diesbezügliche Rüge aufgegeben.

Soweit sich die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung darauf berufen hat, dass die Angebote der Beigeladenen jedenfalls eine unzulässige Mischkalkulation enthielten, trägt sie ins Blaue hinein vor. Ihre insoweit nachträglich erhobene Beanstandung ist unzulässig. Trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats im Termin am 21. November 2012 hat sie hierzu in ihrem nachgelassenen Schriftsatz auch nicht weiter vorgetragen.

Das hilfsweise Begehren der Antragstellerin, einen Zuschlag an die Beigeladene zu untersagen, weil die Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Anzahl einzusetzender Baukräne unklar und damit vergaberechtswidrig seien, ist ebenfalls unbegründet. Wie bereits ausgeführt worden ist, handelt es sich bei den Ziffern 1.1. und 1.1.0010 der Leistungsverzeichnisse in Verbindung mit dem Baustelleneinrichtungsplan um funktionale Leistungsmerkmale, mit denen den Bietern ein Gestaltungsspielraum eröffnet worden ist. Die damit einhergehende Auslegungsfähigkeit der Vergabeunterlagen ist nicht unklar im Sinne einer unzureichenden Transparenz, sondern für funktionale Leistungsmerkmale charakteristisch.

III.

Da die Beigeladene nicht mit ihren Angeboten vom Vergabeverfahren auszuschließen ist und ihr als Bestbietender der Zuschlag erteilt werden darf, kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin ihrerseits wegen unlauteren Wettbewerbs oder einer unzulässigen Preisänderung auszuschließen ist.

IV.

Der Hinweis der Antragstellerin im Schriftsatz vom 27. November 2012, sie habe den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 16. November 2012 erst am 24. November 2012 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 21. November 2012 erhalten, gibt dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs wird gewahrt, weil der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 16. November keine tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte enthält, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Der Streitwertfestsetzung liegt ein Auftragswert in Höhe von 18 Mio € (einschließlich Mehrwertsteuer) zugrunde.

Dicks Brackmann Barbian