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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Im Dezember 2011 schrieb die Antragsgegnerin für die im Bau befindliche Kölner U-Bahn-Linie "Nord-Süd-Stadtbahn" das Los 6 "Nachrichten- und Brandmeldeeinrichtung" im offenen Verfahren europaweit aus.

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Beide Antragstellerinnen forderten die Vergabeunterlagen an, was die Antragsgegnerin verweigerte. Gleichzeitig schloss sie die Antragstellerinnen wegen Unzuverlässigkeit vom weiteren Vergabeverfahren aus, unter anderem weil die Antragstellerin zu 1. den weitgehend identischen vorhergehenden Auftrag zu Unrecht fristlos gekündigt habe. Nach erfolgloser Rüge stellten die Antragstellerinnen einen Nachprüfungsantrag.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird Bezug genommen. Dagegen haben die Antragstellerinnen sofortige Beschwerde erhoben, die sie mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, verbunden haben.

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Die Antragsgegnerin ist der sofortigen Beschwerde und dem Eilantrag der Antragstellerinnen entgegengetreten.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerinnen nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zulässig, aber unbegründet.

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Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen summarischen Sachprüfung hat die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg. Demzufolge ist eine Verlängerung des Suspensiveffekts des Rechtsmittels nicht veranlasst. Zur Begründung würde an sich eine Verweisung auf die ausführlichen und zutreffenden Gründe der Entscheidung der Vergabekammer genügen, die der Rechtsprechung des Senats entsprechen. Die Beschwerde zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben.

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Die Antragsgegnerin musste die Antragstellerinnen nicht durch den begehrten Versand der Vergabeunterlagen am Vergabeverfahren beteiligen, sondern durfte diese aufgrund des Verhaltens ihres Geschäftsführers im Rahmen des vorhergehenden Auftrags, aufgrund dessen sie zu Recht an der Zuverlässigkeit der Antragstellerinnen zweifeln darf, vom Vergabeverfahren ausschließen.

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Ein öffentlicher Auftraggeber muss gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 GWB nur zuverlässige Unternehmen bei der Vergabe berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hat den Antragstellerinnen durch die Nichteinbeziehung in die Neuvergabe des Auftrags diese Zuverlässigkeit abgesprochen. Als unbestimmter Rechtsbegriff unterliegt das Kriterium der Zuverlässigkeit nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden und keine sachwidrige Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Es werden keine sachfremden Erwägungen angestellt, wenn der Auftraggeber bei der Beurteilung auf Erfahrungen zurückgreift, die er mit dem Bewerber bei der Abwicklung eines früheren Auftrags gemacht hat, insbesondere dann, wenn sich daraus vertragliche Verfehlungen ergeben haben. Das Merkmal der Zuverlässigkeit darf - soll es aussagekräftig bewertet werden - nicht aufgrund einer bloßen Momentaufnahme im Rahmen einer laufenden Ausschreibung beurteilt werden, will sich der Auftraggeber nicht dem Vorwurf aussetzen, einen unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt zu haben. Vielmehr ist gerade auch das frühere Vertragsverhalten eines Unternehmers zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn ein Auftrag vergeben werden soll, der - wie hier - mit dem vorhergehenden Auftrag weitgehend identisch ist. Deshalb hat das Leistungsverhalten des Bewerbers im Rahmen des früheren Vertrages zwangsläufig auch Auswirkungen auf die Entscheidung über die neue Vergabe.

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Die Antragstellerin zu 1. hat sich bei der Ausführung des früheren Auftrags als nicht zuverlässig erwiesen, und die Antragsgegnerin hat sie und die Antragstellerin zu 2. deshalb rechtsfehlerfrei und im Rahmen des ihr zu Gebote stehenden Beurteilungsspielraums als unzuverlässig betrachtet, um sie erneut mit der Durchführung der Arbeiten zu beauftragen. Die Antragsgegnerin hat dabei keine sachfremden Erwägungen getätigt, sondern eine nachvollziehbare Prognoseentscheidung getroffen.

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In diesem Zusammenhang ist - wie ausgeführt - insbesondere maßgebend, inwieweit die bisherigen Erfahrungen mit dem Bewerber die Aussage rechtfertigen, er werde die Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht und reibungslos erbringen. Dies gilt besonders dann, wenn es sich um Erfahrungen des Auftraggebers mit dem Bewerber wegen derselben oder fast derselben Leistungen handelt. Ausreichend für die Berechtigung der Annahme, ein Bewerber sei unzuverlässig, ist nicht nur eine auf der Hand liegende Vertragsverletzung, sondern sind auch solche Umstände des Einzelfalles, die die Besorgnis rechtfertigen, die reibungslose Durchführung des Auftrags könne nicht erwartet werden (siehe dazu: Senat, Beschluss vom 4.2.2009, VII-Verg 65/08, juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.9.2010, Verg W 8/10, VergabeR 2011, 114ff).

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Die Antragsgegnerin hat beim vorhergegangenen Auftrag mit dem Geschäftsführer der Antragstellerinnen Erfahrungen gemacht, die es für sie als nicht zumutbar erscheinen lassen, die Antragsstellerinnen am erneuten Vergabeverfahren zu beteiligen. Die Grenzen des Beurteilungsspielraums werden insbesondere dann nicht überschritten, wenn der Auftraggeber den Bewerber für unzuverlässig hält, weil dieser den vorhergehenden Auftrag rechtsunwirksam gekündigt hat.

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Die Antragstellerin zu 1. hat den früheren Auftrag mit Schreiben vom 21.7.2011 nicht rechtswirksam gekündigt. Die auf § 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B gestützte fristlose Kündigung ist unwirksam, weil nicht nur eine, sondern sogar zwei Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung fehlen. Zum einen vermag die Antragstellerin zu 1. den Zugang des Schreibens, in dem die gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VOB/B erforderliche Setzung einer angemessenen Nachholfrist verbunden mit der schriftlichen Androhung der Kündigung enthalten waren, nicht zu beweisen (siehe dazu: Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 17. Aufl., 2010, § 9 Abs. 2 VOB/B, Rdnr. 3). Für den Zugang der mit einfachem Brief und mit Telefaxschreiben vom 14.7.2011 erfolgten Kündigungsandrohung bei der Antragsgegnerin hat sie im Vergabenachprüfungsverfahren keine Beweismittel benannt. Sie vermag zwar den entsprechenden Sendebericht ihres Telefaxgerätes vorzulegen, was einen Anschein des Zugangs begründen kann. Die Antragsgegnerin hat diesen Anschein jedoch durch den Empfangsbericht ihres Telefaxgerätes erschüttert, der einen entsprechenden Eingang gerade nicht ausweist.

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Zum anderen - und das Fehlen dieser Voraussetzung wiegt bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit schwerer - setzt die Kündigung einen schwerwiegenden absoluten Vertrauensverlust beim Auftragnehmer voraus, so dass ihm nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann, am Vertrag festzuhalten. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn er nach den Umständen des Falles in keiner Weise mehr mit der Erfüllung seines Vergütungsanspruchs rechnen kann, wie zum Beispiel bei einem Anschlusskonkurs (so: Vygen, a.a.O., § 9 VOB/B, Rdnr. 14). Ein solcher Vertrauensverlust ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu 1. keinen Anlass gegeben, davon auszugehen, dass die vierte Abschlagsrechnung vom 15.06.2012 nicht ebenso wie die drei vorhergehenden Abschlagsrechnungen zeitnah ausgeglichen werden würde. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich die vierte Abschlagsrechnung nur über einen verhältnismäßig geringen Betrag in Höhe von rund 0,7 % der Gesamtauftragssumme verhielt.

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Es kann daher sowohl dahinstehen, ob und insbesondere wann die vierte Abschlagsforderung fällig geworden ist (zum Streitstand, ob die Frist des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B von 18 Tagen auf 30 Tage verlängerbar ist, siehe einerseits: Locher in Ingenstau/Korbion, § 16 Abs. 1 VOB/B, Rdnr. 50 m.w.N. und Kandel in Ganten/Jagenburg,/Motzke, VOB/B, 2. Aufl., 2008, § 16 Nr. 1 VOB/B, Rdnr. 60 und andererseits: Messerschmidt in Kapellmann/ders., VOB, 3. Aufl., 2010, § 16 VOB/B; Rdnr. 141 m.w.N.) und daraus resultierend ein Mahnschreiben vor oder nach Fälligkeit versandt worden ist, als auch, ob eine Mahnung gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B überhaupt erforderlich gewesen ist (siehe zu letzterem: Vygen, a.a.O., § 9 Abs. 1 VOB/B, Rdnr. 48 u. 50).

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Aber auch das übrige Verhalten der Antragstellerin zu 1. beim vorhergehenden Auftrag rechtfertigt erhebliche Zweifel an deren Zuverlässigkeit. Zum einen hat sie die Stellung der vertraglich vereinbarten Sicherheit grundlos verweigert. Zum anderen hat sie für die Durchführung der vertraglich vereinbarten Arbeiten nicht nachvollziehbar eine rund 140 % höhere Vergütung gefordert. So hat sie beispielsweise für die Unterhaltung der Baustelle nicht mehr 180 €, sondern nunmehr 2.137.600 € und für die technische Bearbeitung nicht mehr 360 €, sondern stattdessen 1.098.000 € verlangt. Die Antragsgegnerin sollte diese Nachforderungen binnen weniger Tage prüfen und bescheiden. Auf deren Bitte hat die Antragstellerin zu 1. die zu kurz bemessene Frist nur um einige wenige Tage verlängert und diese Fristverlängerung zugleich mit der Androhung der Vertragskündigung im Falle der Ablehnung ihrer Forderung verbunden. Auf die Ablehnung der Antragsgegnerin hat sie dieser umgehend den Entwurf einer Klageschrift übersandt, um weiteren Druck auszuüben.

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Die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin zu 1. erfasst auch die Antragstellerin zu 2., weil weitgehende Identität zwischen beiden Gesellschaften besteht, denn sie haben dieselben verantwortlich handelnden Personen, nämlich denselben Geschäftsführer und denselben Justitiar. Ferner haben sie dieselbe Anschrift, nutzen dieselben Kontaktdaten und präsentieren sich auf derselben Internetseite (siehe dazu auch: Senat, Beschluss vom 28.7.2005, VII-Verg 42/05, juris, Rdnr. 12).

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Die Antragsgegnerin wird hinsichtlich der Beteiligung der Antragstellerinnen an zukünftigen Vergabeverfahren zu prüfen haben, ob diese weiterhin als unzuverlässig angesehen werden können. Diesbezüglich wird sich die Antragsgegnerin an den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Vergabesperre und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientieren können. Angesichts des bisherigen Verhaltens des Geschäftsführers der Antragstellerinnen bedarf eine über den Zeitraum von sechs Monaten hinausgehende Vergabesperre einer eingehenden Prüfung und Begründung (siehe dazu: KG, Urteil vom 8. Dezember 2011, 2 U 11/11 Kart, VergabeR 2012, 208ff und Urteil vom 17. Januar 2011, 2 U 4/06 Kart, NZBau 2012, 56ff).

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Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht veranlasst.

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Dicks

Rubel

Barbian

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Zusatz: Die Beschwerde wurde am 05.11.2012 zurückgenommen.