Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 17/12

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb Ende Oktober 2011 europaweit im offenen Verfahren die Vergabe der Gebäudereinigung der Fachhochschule des Bundes in B. in zwei Losen aus. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist das Los 1, das die Unterhaltsreinigung einschließlich der Bedarfsreinigung zum Gegenstand hat. Nach den Vergabeunterlagen ist einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis, hochgerechnet auf ein Jahr und ausgehend von dem Preisblatt, in das die Stundenverrechnungssätze einzutragen waren. Neben diesem Preisblatt enthielten die Vergabeunterlagen zudem eine Anlage 1a, in der der Stundenverrechnungssatz für die Unterhaltsreinigung kalkulatorisch aufgeschlüsselt werden sollte und eine vorformulierte Eigenerklärung zur Beachtung des gesetzlichen Mindestlohns im Gebäudereinigerhandwerk sowie einen "Hinweis zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns im Gebäudereinigerhandwerk und Mindeststundenverrechnungssatz". In diesem Hinweis führte die Antragsgegnerin aus, sie gehe davon aus, dass bei einem Angebot für Reinigungstätigkeiten, die der Lohngruppe 1 im Gebäudereinigerhandwerk zuzuordnen seien, die gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung des Mindestlohns sowie der Sozialversicherungsbeiträge nicht erfüllt werden könnten, wenn ein Stundenverrechnungssatz von weniger als 14,55 € für die alten Bundesländer und Berlin und 11,90 € für die neuen Bundesländer angeboten werde. Auf Angebote, die diese Sätze unterschritten, könne ein Zuschlag nicht erteilt werden. Solche Angebote würden vielmehr nach § 19 Abs. 3 lit. d EG VOL/A von der Wertung ausgeschlossen.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 teilte die Antragsgegnerin auf eine Bieterfrage mit, dass zum Los 1 neben der Unterhaltsreinigung auch die Bedarfsreinigung gehöre und hierbei einkalkuliert werden müsse, dass 23 % der abzuleistenden 22.000 Stunden pro Jahr an Sonntagen anfielen.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 teilte die Antragsgegnerin mit, dass die nach den bisherigen Unterlagen geforderte Eigenerklärung zur Zahlung des Mindestlohns auf der Grundlage eines Beschlusses der 1. Vergabekammer des Bundes zu ändern sei. Der in den bisher geforderten Eigenerklärungen festgelegte automatische Ausschluss von Angeboten, bei denen der Stundenverrechnungssatz die vorgegebene Mindesthöhe unterschreite, sei vergaberechtswidrig. Die Antragsgegnerin gab gleichzeitig Gelegenheit, die Angebote im Hinblick auf die Stundenverrechnungssätze zu ändern.

Die Antragstellerin, die Beigeladene und weitere Unternehmen gaben erneuerte Angebote ab. Die Antragstellerin belegte mit ihrem Angebot den ersten Rang. Die Antragsgegnerin teilte dies den Bietern mit Schreiben vom 15. Februar 2012 mit. Hiergegen erhob die Beigeladene verschiedene Rügen.

Mit Schreiben vom 2. März 2012 teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass das Vergabeverfahren in die Angebotsphase zurückversetzt werde und bis zum 14. März 2012 neue Angebote abgegeben werden könnten. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, die vorliegenden Angebote seien wegen missverständlicher Vorgaben zur Kalkulation der Stundenverrechnungssätze nicht vergleichbar. Die Antragsgegnerin fügte ihrem Schreiben für die erneute Angebotsabgabe u.a. neue Kalkulationsblätter, ein neues Preisblatt, einen abermals geänderten "Hinweis zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns im Gebäudereiniger-handwerk und Mindeststundenverrechnungssatz" sowie eine neue Eigenerklärung zum Mindestlohn bei. Sowohl in ihrem Anschreiben als auch in dem nunmehr übersandten Hinweis führte die Antragsgegnerin zu der Bedarfsreinigung an Sonntagen aus, dass bei einem Stundenverrechnungssatz für Bedarfsreinigung an Sonntagen von weniger als 22,05 € für die alten Bundesländer und Berlin die gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung des Mindestlohns, des Lohnzuschlags für Sonntagsarbeit sowie der Sozialversicherungsbeiträge nicht erfüllt werden könnten. Ein diesen Mindestlohn unterschreitendes Angebot könne nur den Zuschlag erhalten, wenn der Bieter in einem gesondert zu erstellenden Dokument nachweise, dass die Zahlung des Mindestlohns an die Reinigungskräfte sowie die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistungen gesichert sei. Angebote, in denen diese Vorgaben missachtet würden, würden von der Wertung ausgeschlossen. Bezüglich der Stundenverrechnungssätze an Werktagen glich die Antragsgegnerin ihre Mindestvorgaben an die durch die dritte Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales für das Jahr 2012 geänderte Mindeststundenlohnsätze im Gebäudereinigerhandwerk an.

Mit E-Mail vom 5. März 2012 fragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin nach, was sich außer den neu bezifferten Stundenverrechnungssätzen geändert habe. Mit E-Mail vom gleichen Tag antwortete die Antragsgegnerin, es gebe für die Bedarfsreinigung keinen Einheitspreis wie bei der ersten Angebotsaufforderung, jetzt werde vielmehr wegen der Zuschläge für Sonntagsarbeit zwischen der Bedarfsreinigung an Sonntagen und an Werktagen differenziert. Für die Unterhaltsreinigung sowie für die Bedarfsreinigung an Werktagen werde grundsätzlich der Mindeststundenverrechnungssatz in Höhe von 15,- € und die Bedarfsreinigung an Sonntagen grundsätzlich der Mindeststundenverrechnungssatz von 22,05 € (beide zzgl. Umsatzsteuer) vorgegeben.

Die Antragstellerin sowie die Beigeladene und andere Unternehmen gaben erneut Angebote ab. Das Angebot der Beigeladenen enthielt Stundenverrechnungssätze, die die von der Antragsgegnerin vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze unterschritten. Die zusammen mit dem Angebot hierzu eingereichte Begründung der Beigeladenen genügte der Antragsgegnerin nicht, die die Beigeladene daraufhin aufforderte, den bestehenden Anschein eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preisen und Leistungen zu widerlegen. Mit Schreiben vom 26.03.2012 erläuterte die Beigeladene die ihrem Angebot zugrunde liegende Kalkulation. Nach Auswertung verneinte die Antragsgegnerin ein offenbares Missverhältnis zwischen Preisen und Leistungen.

Durch Bieterinformation vom 30. März 2012 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, deren Angebot auf die Mindeststundenverrechnungssätze gestützt war, mit, dass ihr der Zuschlag aus preislichen Gründen nicht erteilt werden könne und beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 2. April 2012 rügte die Antragstellerin die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Angebotsphase sowie die beabsichtigte Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig. Die Vergabeunterlagen seien missverständlich und unklar. Es sei nicht erkennbar gewesen, welche Gründe akzeptabel seien, wenn die vorgeschriebenen Mindeststundenverrechnungssätze unterschritten würden. Es bedürfe einer erneuten Überarbeitung der Vergabeunterlagen und der Gewährung der Möglichkeit, überarbeitete Angebote einzureichen. In einer weiteren E-Mail vom 5. April 2012 rügte die Antragstellerin über ihre Verfahrensbevollmächtigten zudem, dass die E-Mail der Antragsgegnerin vom 5. März 2012 die Widersprüchlichkeit der Vergabebedingungen noch verstärkt habe. Die Antragsgegnerin wies die Rügen zurück.

In ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin ausgeführt, die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Angebotsphase nach erfolgter Ankündigung der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Antragstellerin sei vergaberechtswidrig gewesen.

Die im Verlauf des Vergabeverfahrens erteilten weiteren und überarbeiteten Hinweise und Eigenerklärungen seien missverständlich und unklar gewesen. Insgesamt hätten die mehrfache Überarbeitung abzugebender Eigenerklärungen und durch die Vergabestelle erteilte Hinweise zu Verwirrung und Intransparenz geführt. Infolge dessen sei auch die von der Vergabekammer vorgenommene Wertung der Angebote, die schließlich zu dem Ergebnis geführt habe, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, intransparent. Während ursprünglich zunächst mitgeteilt worden sei, dass eine Unterschreitung der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze zwingend zum Angebotsausschluss führe, sei man hiervon später abgerückt und habe eine Unterschreitung der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze dann als zulässig erachtet, wenn der Bieter in einem gesondert zu erstellenden Dokument nachweise, dass die Zahlung des Mindestlohnes an die Reinigungskräfte sowie die vollständige Erbringung der geschuldeten vertraglichen Leistungen gesichert sei. Abgesehen davon, dass sich aus den veränderten Hinweisen nicht mit der erforderlichen Klarheit habe ersehen lassen, dass die Möglichkeit der Unterschreitung der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze auch bezüglich der Bedarfsreinigung an Sonntagen gelte, sei nicht erkennbar gewesen, welche Gründe eine Unterschreitung der Mindeststundenverrechnungssätze hätten rechtfertigen können. Ausdrücklicher Hinweise hierzu habe es bedurft. Jedenfalls aber sei die Antragsgegnerin auf ihre, der Antragstellerin, E-Mail vom 5. März 2012 verpflichtet gewesen, auf die Möglichkeit einer Unterschreitung der Stundensätze ausdrücklich hinzuweisen. Sowohl in der E-Mail der Antragsgegnerin an sie, die Antragstellerin, vom 5. März 2012 als auch in dem am selben Tag geführten persönlichen Telefonat mit einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin sei ein solcher Hinweis unterlassen worden. Dies habe die Intransparenz der letzten Wertung der Angebote zur Folge. Denn die erteilten Angebote seien offenbar auf verschiedener Grundlage erteilt worden, die ihren Ursprung in einem unterschiedlichen Verständnis der Vergabeunterlagen hätten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 16. Mai 2012 zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Angebotsphase durch die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.03.2012 gerügt hatte, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen, da die Antragstellerin insoweit gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert sei. Denn der Vergabeverstoß sei für die Antragstellerin bereits mit Schreiben der Antragstellerin vom 02.03.2012 bekannt gewesen. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass insbesondere kein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 Satz 1 EG VOL/A vorliege. Die Vergabeunterlagen in ihrer Fassung vom 2. März 2012 seien klar strukturiert und verständlich. Aus ihnen seien sowohl die Mindeststundenverrechnungssätze zu entnehmen gewesen, als auch die erforderliche Differenzierung zwischen Sonn- und Werktagen. Ebenso sei für die Bieter erkennbar gewesen, dass eine Unterschreitung der Mindeststundenverrechnungssätze möglich sei, wenn der Bieter in einer gesonderten Dokumentation begründe und nachweise, dass er den Mindestlohn für Reinigungskräfte ebenso einhalten könne, wie die auf der Grundlage des ausgeschriebenen Auftrages zu erbringenden Leistungen. Die zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin am 5. März 2012 gewechselten E-Mails seien nicht geeignet gewesen, Verwirrung zu stiften. Denn auf der Verwendung des Wortes "grundsätzlich" ergebe sich, dass eine Unterschreitung der genannten Mindeststundenverrechnungssätze möglich sei. Im Zusammenhang mit den auch der Antragstellerin übermittelten geänderten Vergabeunterlagen sei hinreichend erkennbar gewesen, dass dies auch für Sonntage gelte. Die Vergabeunterlagen seien auch nicht deshalb unklar, weil die Antragsgegnerin nicht angegeben habe, welche Gründe geeignet seien, ein Angebot unterhalb der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze zu rechtfertigen. Der Antragsgegnerin könne nicht zugemutet werden, alle nur erdenklichen Gründe aufzulisten. Zu Recht habe sie hiervon abgesehen, da den Bietern alle Möglichkeiten offen gestanden hätten, die geeignet seien, ein Unterschwellenangebot als auskömmlich im Sinne des § 19 Abs. 6 EG VOL/A darzustellen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer führt sie ergänzend aus, dass sich ein Verstoß gegen das Transparenzgebot bereits aus den mehrfachen und teilweise widersprüchlichen Ergänzungen der Vergabeunterlagen durch die Antragsgegnerin ergebe. Es seien zudem unterschiedliche Bieterinformationen übermittelt worden.

In Erweiterung ihres bisherigen Vorbringens vertritt sie auch die Rechtsauffassung, das Vergabeverfahren sei in der im Streitfall praktizierten Systematik fehlerhaft. Die Festsetzung eines Mindeststundenverrechnungssatzes stehe im Widerspruch zu dem Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises. Wie sich an der angekündigten Zuschlagsentscheidung zeige, erhalte nicht der Bieter den Zuschlag, der den niedrigsten Preis angeboten habe, sondern der die beste Begründung beibringe. Der Sache nach handele es sich hierbei um ein Eignungskriterium, das – wie gleichwohl geschehen – einer nachträglichen Änderung nicht zugänglich sei.

Des Weiteren macht die Antragstellerin nunmehr geltend, dass die Beigeladene vom Vergabeverfahren habe ausgeschlossen werden müssen. Zum einen sei die Aufforderung zur Erläuterung gegenüber der Beigeladenen rechtswidrig gewesen, weil sich aus den Vergabeunterlagen ergebe, dass eine solche Aufklärung nur für Angebote gelten solle, die oberhalb der genannten Mindeststundenverrechnungssätze liegen. Zum anderen ergebe sich bereits aus einer grundlegenden Plausibilitätsüberlegung, dass das Angebot der Beigeladenen unauskömmlich sei. Denn in der ersten Runde sei es der Beigeladenen nicht gelungen, ein Angebot zu unterbreiten, das unter dem von ihr – der Antragstellerin – angebotenen Stundenverrechnungssatz für werktägliche Reinigungsarbeiten gelegen habe. Es sei wenig nachvollziehbar, wie bei einem im Verlauf des Verfahrens steigenden gesetzlichen Mindestlohn gleichwohl betriebswirtschaftlich ein günstigeres Angebot möglich gewesen sein könne. Zudem genüge das Schreiben der Beigeladenen vom 26.03.2012 nicht den Anforderungen an die von der Antragsgegnerin geforderte Dokumentation mit Nachweisen. Allein die Darlegung einer plausiblen betriebswirtschaftlichen Kalkulation genüge hierfür nicht. Die Beigeladene sei schon deshalb mit ihrem Angebot auszuschließen, weil ihre Begründung über Darlegungen ihrer Kalkulation hinaus keine umfassende Begründung und insbesondere keinerlei Nachweise enthalte.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der eingegangenen Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, klarzustellen, für welche Stundenverrechnungssätze Mindestlöhne gelten sollen, welche Gründe für eine Unterschreitung der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze anerkannt werden, wie diese darzustellen sind und im Anschluss allen Bietern des streitigen Verfahrens Gelegenheit zu geben, ihr Angebot neu zu kalkulieren und ggf. Gelegenheit zur Abgabe eines angepassten Angebotes zu geben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft. Sie rügt einen Verstoß gegen die Begründungspflicht gemäß § 117 Abs. 2 Satz 2 GWB.

Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält das jetzige Begehren der Antragstellerin, dass ihr Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, für unzulässig. Der Antragstellerin fehle insoweit die materielle Beschwer, da sie bisher keine Rüge gegen die Wertung des zweitplatzierten Bieters vorgetragen habe.

Die Antragsgegnerin habe die Wertung der Angebote zutreffend auf der Grundlage der §§ 18, 19 Abs. 6 EG VOL/A vorgenommen. Insbesondere habe sie die von ihr, der Beigeladenen, nachgelieferte Erläuterung ihres Angebotes ermessensfehlerfrei als ausreichend angesehen.

Ihr Angebot sei nicht wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung von der Wertung auszuschließen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabekammerakte und die Vergabeakte verwiesen.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen nicht, nachdem die Antragstellerin ihre zunächst erhobene Beanstandung, die Vergabekammer habe auf eine entsprechende Rüge der Beigeladenen das Vergabeverfahren zu Unrecht mit Schreiben vom 2. März 2012 in die Angebotsphase zurückversetzt, im Beschwerdeverfahren nicht mehr weiterverfolgt hat.

Der Schwellenwert gemäß §§ 100 Abs. 1 Satz 2 GWB, 2 Nr. 1 VgV ist überschritten.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Die noch streitbefangenen Rügen der Antragstellerin aus den Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 2. und 5. April 2012, die die Antragstellerin nach teilweise gewährter Akteneinsicht ergänzt hat, sind ebenso wenig gerechtfertigt, wie der nunmehr geforderte Ausschluss der Beigeladenen. Denn das Vergabeverfahren leidet weder an unzureichender Transparenz, noch hat die Antragsgegnerin die Bieter ungleich behandelt oder zwingende Verfahrensvorschriften missachtet oder unrichtig angewendet.

Ein Verstoß gegen das sich aus § 97 Abs. 1 GWB ergebende Transparenzgebot ist nicht ersichtlich. Es soll den am Wirtschaftsleben teilnehmenden Unternehmen faire und transparente Wettbewerbsbedingungen schaffen, die für die Herstellung der Chancengleichheit der Bieter und eines funktionierenden Wettbewerbs unerlässlich sind. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt unabhängig von einer Verletzung das Gebot konkretisierender vergaberechtlicher Reglungen insbesondere vor, wenn die den Bietern zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen und übrigen Äußerungen der Vergabestelle widersprüchlich, mehrdeutig oder unvollständig sind. Dies kann hier nicht festgestellt werden.

Zunächst spricht nach den Vergabeunterlagen nichts dafür, dass die Antragstellerin anderslautende Vergabeunterlagen erhalten hat, als die übrigen am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen. Die ihr übersandten Unterlagen waren vollständig. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist nicht ersichtlich.

Soweit die Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 16. Mai 2012 (dort Seite 15) nicht auszuschließen vermochte, dass das der Antragstellerin am 2. März 2012 übermittelte Schreiben, mit dem das Vergabeverfahren in die Angebotsphase zurückversetzt worden ist, den Passus nicht enthielt, dass einem Angebot mit Unterschreitung des Mindestverrechnungsstundensatz der Zuschlag nur dann erteilt werden dürfe, wenn der Bieter gesondert nachweise, dass die Zahlung des Mindestlohns und die vollständige Erbringung der Leistungen gesichert sei, findet die Annahme der Vergabekammer weder in der Vergabeakte noch im Sachvortrag der Beteiligten eine Stütze. Die in der Vergabeakte enthaltenen Schreiben der Antragstellerin vom 2. März 2012 an die Beigeladene, die Antragstellerin und weitere Bieter sind vielmehr ihrem Wortlaut nach identisch.

Die Vergabeunterlagen waren auch nicht mehrdeutig oder widersprüchlich.

Die Angebotsaufforderung der Antragstellerin vom 2. März 2012 enthielt alle erforderlichen Informationen für die Angebotserstellung. Diese waren klar und verständlich formuliert und übersichtlich aufgeführt. Durch eine Markierung in Fettdruck hob die Antragstellerin die wesentlichen Änderungen hervor. Dass sie hierbei die auf Seite drei ihrer Angebotsaufforderung mitgeteilte Änderung der Verdingungsunterlagen nicht in Fettdruck hervorgehoben hat, schadet dabei nicht, da es sich um eine kurze Textpassage handelt, die offensichtlich noch Bestandteil der Angebotsaufforderung war und ebenso wie der übrige Text gut lesbar und verständlich formuliert war.

Den beigefügten Anlagen konnten die Bieter entnehmen, dass sie im Rahmen der Bedarfsreinigung zwischen Werk- und Sonntagen zu unterscheiden hatten und welcher Mindeststundenverrechnungssatz dabei zugrunde zu legen war. Auch konnten sie dem Aufforderungsschreiben entnehmen, dass die in einem gesonderten und als Anlage beigefügten Hinweisblatt aufgeführten Hinweise für alle drei Angebotsgruppen, nämlich die der Unterhaltsreinigung, der Bedarfsreinigung an Werktagen und der Bedarfsreinigung an Sonntagen zugrunde zu legen waren. Denn das Hinweisblatt galt seinem Text nach sowohl für die Unterhaltsreinigung als auch für die Bedarfsreinigung. Dies ergab sich bereits aus der Geltung der Hinweise für Reinigungsarbeiten der Lohngruppe 1, der sowohl die Unterhalts- als auch die Bedarfsreinigung zuzuordnen sind. Ausweislich des Aufforderungsschreibens vom 2. März 2012 galten diese Hinweise zudem auch für die Bedarfsreinigung an Sonntagen. Nach dem Hinweisblatt eröffnete die Antragsgegnerin nunmehr die Möglichkeit zur Vorlage von Unterangeboten mit der Auflage einer Begründungs- und Nachweispflicht. In ihrem Anschreiben führte sie auf Seite drei ausdrücklich aus, dass dies auch für die Bedarfsreinigung an Sonntagen gelte. Anlass für Unklarheiten oder Missverständnisse boten diese Unterlagen nicht.

Behauptete Intransparenz ergab sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin die Anforderungen an eine hinreichende Begründung für die Auskömmlichkeit eines eingereichten Unterangebotes bei Einhaltung des Mindestlohnes im Gebäudereinigerhandwerk nicht erläutert hat. Denn eine solche Erläuterung schuldete sie den Bietern auf der Grundlage des § 19 EG Abs. 6 VOL/A nicht. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des Bieters, Zweifel an der Auskömmlichkeit seines Angebotes zu entkräften. Selbst im Rahmen des in § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A vorgegebenen Aufklärungsverlangens ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Anforderungen für eine erfolgreiche Aufklärung anzugeben. Dies gilt auch, wenn – wie hier – zwar nicht ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung in Rede steht, aber ein solches fiktiv zur Wahrung der allseitigen Gesetzestreue für den Fall des Unterschreitens der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze unterstellt wird.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei der Begründungs- und Nachweispflicht im Falle eines möglichen Unterkostenangebotes auch nicht um ein Eignungskriterium im Sinne des § 19 Abs. 5 EG VOL/A. Allerdings dürfen Aufträge gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 EG VOL/A nur an Unternehmen vergeben werden, die fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sind. § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB fügt dem Katalog der Eignungskriterien noch das Merkmal der Gesetzestreue hinzu. Der öffentliche Auftraggeber ist deshalb nach Abschluss der formalen Wertung der Angebote gemäß § 19 Abs. 5 EG VOL/A verpflichtet, in einer zweiten Wertungsstufe zu überprüfen, ob die Bieter die zur Vertragserfüllung erforderliche Eignung, zu der gemäß §§ 2 Abs. 1 Satz 1 EG VOL/A, 97 Abs. 4 GWB auch die Leistungsfähigkeit und Gesetzestreue gehören, besitzen. Zu Recht weist die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung zwar darauf hin, dass die Begründung eines die Mindeststundenverrechnungssätze unterschreitenden Angebotes auf der Grundlage einer individuellen betriebswirtschaftlichen Kalkulation zugleich die Leistungsfähigkeit des Bieters während der Vertragslaufzeit darstellt, wie es die Antragsgegnerin auch im Aufforderungsschreiben vom 2. März 2012 sowie in dem als Anlage beigefügten Hinweisblatt fordert. Gelingt es dem Bieter nicht, eine Unterschreitung der Mindeststundenverrechnungssätze unter Berücksichtigung des geschuldeten Mindestlohns schlüssig darzulegen, bestehen folgerichtig Zweifel an seiner vertragskonformen Zuverlässigkeit. Wie der Senat jedoch im Beschluss vom 13. Juni 2012 ausgeführt hat, zielt die Notwendigkeit der Begründung eines Unterkostenangebotes im Kern in gleicher Weise darauf ab, im Rahmen des Gebotes der Gesetzestreue die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes sicherzustellen. Die von der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen aufgestellte Vermutung, Angebote, die die vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze unterschreiten, könnten wegen der Gefährdung des einzuhaltenden gesetzlichen Mindestlohnes unauskömmlich sein, betrifft der Sache nach die Preisbildung nach § 19 Abs. 6 EG VOL/A und nicht die Eignungsprüfung.

Eine Pflicht zur Angabe möglicher Gründe für ein gesetzestreues Unterangebot ergab sich auch nicht aus dem Spannungsverhältnis zwischen dem Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises und dem Erfordernis der Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes. Denn die Mindeststundenverrechnungssätze überstiegen die jeweiligen Mindestlöhne um ca. 70% und boten damit ausreichenden Spielraum für eine individuelle Preiskalkulation. Wie die Vergabekammer zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, ist die individuelle betriebswirtschaftliche Kalkulation einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Sie verbietet sich daher.

Bei der Wahl des niedrigsten Preises als ausschließlichem Zuschlagskriterium unter gleichzeitiger Vorgabe bezifferter Mindeststundenverrechnungssätze handelt es sich nicht um eine unstatthafte Ausschreibungsbedingung. Es wurde bereits ausgeführt, dass die von der Antragsgegnerin vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze die jeweiligen gesetzlichen Mindestlöhne um ca. 70 % überstiegen und damit ausreichend Spielraum für einen Wettbewerb boten. Die Antragsgegnerin war berechtigt, durch Mindeststundenverrechnungssätze Kalkulationswerte vorzugeben.

Die E-Mail der Antragsgegnerin vom 5. März 2012 war nicht geeignet, Missverständnisse zu erzeugen und Unklarheiten hervorzurufen. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, brachte die Antragsgegenerin durch die Verwendung des Wortes "grundsätzlich" hinreichend zum Ausdruck, dass Ausnahmen möglich sein sollten. Dies ergab sich zudem aus den mit Schreiben vom 2. März 2012 übersandten Unterlagen, die mehrfach auf die Möglichkeit der Einreichung von Angeboten mit geringeren als vorgegebenen Stundenverrechnungssätzen hinwiesen. Nichts spricht dafür, dass die Antragsgegnerin durch ihre E-Mail vom 5. März 2012 ihre Vergabebedingungen einschränken wollte, was sie durch die Verwendung des Wortes "grundsätzlich" auch zum Ausdruck brachte. Auf die im Übrigen zutreffende Begründung der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren. Ihre Rüge, die Antragsgegnerin habe vergaberechtswidrig gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A eine Aufklärung gegenüber der Beigeladenen betrieben und davon abgesehen, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A auszuschließen, ist unbegründet.

Es kann hier dahinstehen, ob § 19 Abs. 6 EG VOL/A dem konkurrierenden Mitbewerber eines Bieters, dessen Angebot gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A einer vertieften Prüfung unterzogen wird, ein subjektives Recht auf Ausschluss seines Konkurrenten gewährt.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats entfaltet der Ausschlussgrund eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung allerdings grundsätzlich keinen bieterschützenden Charakter. Insbesondere für den konkurrierenden Mitbewerber erschöpft sich diese Regelung grundsätzlich in einem bloßen Rechtsreflex. Auf einen Verstoß der Vergabestelle gegen § 19 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 EG VOL/A kann sich ein konkurrierender Mitbewerber ausnahmsweise nur dann berufen, wenn das Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, vom Auftraggeber den Ausschluss des betreffenden Angebots fordert. Dies kann anzunehmen sein, wenn Angebote durch einen ungewöhnlich niedrigen Preis auf eine Marktverdrängung abzielen oder der Auftragnehmer aufgrund seiner unauskömmlichen Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird, dass er die Ausführung abbrechen muss. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung ist in den zuletzt genannten Fällen in der begründeten Besorgnis zu erkennen, dass die am Vergabeverfahren beteiligten Wettbewerber, die die Leistung zu einem angemessenen Preis angeboten haben, nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten können (Senat, Beschluss vom 28.04.2008, VII-Verg 55/07 – juris Tz. 26; VergabeR 2001, 128 f.; NZBau 2002, 627 f.).

Ob das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 29. März 2012 – C–599/10 (SAG ELV u.a.), VergabeR 2012, 584 ff., dahin verstanden werden kann oder muss, dass der im Lichte des Art. 55 der Richtlinie 2004/18/EG zu lesende § 19 Abs. 6 EG VOL/A nicht nur dem vom Ausschluss bedrohten Bieter, sondern auch seinem konkurrierenden Mitbewerber subjektive Rechte in Bezug auf die Durchführung eines Zwischenverfahrens und eine sich daran anschließende Entscheidung über einen etwaigen Ausschluss des betroffenen Bieters einräumt und dem Senat Anlass gibt, seine bisherige Rechtsprechung aufzugeben, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Denn selbst wenn der Antragstellerin ein subjektives Recht auf Ausschluss der Beigeladenen bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A eingeräumt würde, käme ein Ausschluss vorliegend gleichwohl nicht in Betracht, da weder die Angriffe der Antragstellerin gegen die durch die Antragsgegnerin durchgeführte Angebotsaufklärung noch gegen die nach erfolgter Aufklärung vorgenommene Angebotswertung sachlich gerechtfertigt sind.

Die Wertung der Angebote ist nicht zu beanstanden.

aa)

Zunächst geht die Annahme der Antragstellerin fehl, die Antragsgegnerin habe sich in ihren Vergabeunterlagen selbst daran gebunden, ihre Aufklärungspflicht auf Angebote oberhalb der vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätze zu beschränken. Denn ausweislich ihres "Hinweises zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns im Gebäudereinigerhandwerk und Mindeststundenverrechnungssatz" erfolgte dieser Hinweis lediglich in Ergänzung der zwei Absätze zuvor aufgeführten Begründungs- und Nachweispflicht bei Unterschreitung der Mindeststundenverrechnungssätze, die bereits wegen der vermuteten Unauskömmlichkeit nach § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A der Aufklärungspflicht unterlagen. Eine gesetzlich vorgeschriebene und dem betroffenen Bieter subjektive Rechte einräumende Aufklärungspflicht steht nicht zur Disposition eines öffentlichen Auftraggebers.

bb)

Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beigeladene nach § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, weil sie geforderte Nachweise nicht erbracht habe. Denn die Antragsgegnerin hat in ihren Vergabeunterlagen weder formelle noch inhaltliche Anforderungen vorgegeben, die ein Bieter zur Qualifizierung eingereichter Erklärungen und Unterlagen als "Nachweise" erfüllen muss. Die Beigeladene durfte deshalb davon ausgehen, dass sie ihrer Nachweispflicht genügt, wenn sie die Kalkulationsgrundlage ihres Angebotes schlüssig und nachvollziehbar in einem gesondert erstellten Dokument darlegt.

Eine Legaldefinition, was "Nachweise" im vergaberechtlichen Sinne sind, enthält die VOL/A nicht. Soweit nach § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 EG VOL/A Eigenerklärungen begrifflich zu den Nachweisen zählen, sind Nachweise jedoch – wie sich aus Satz 3 ergibt – hierauf nicht beschränkt. Welche Unterlagen neben Eigenerklärungen als Nachweise beizubringen sind, kann die Vergabestelle in der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen konkretisieren. Unterlässt sie dies – wie hier – kann sie einen Bieter nicht mit der Begründung ausschließen, er habe seiner Nachweispflicht nicht genügt, weil er gemachte Angaben nicht durch die Vorlage von Handelsbüchern oder sonstiger unternehmensbezogener Dokumente unterlegt habe (vgl. dazu Kulartz/Marx/Portz/Prieß - Dittmann, a.a.O., § 19 EG Rn. 31).

Die Beigeladene genügte ihrer Nachweispflicht durch die Erläuterung der Kalkulationsgrundlagen ihres Angebotes in einem gesondert erstellten Dokument. Der Offenlegung und Vorlage unternehmensbezogener Unterlagen wie z.B. von Handelsbüchern oder Bilanzen, bedurfte es nicht.

cc)

Beanstandungsfrei hat sich die Antragsgegnerin auf eine Plausibilitätskontrolle der durch Schreiben der Beigeladenen vom 26. März 2012 ergänzten und erläuternden Angaben beschränkt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin überzeugen nicht. Eine Beschränkung der Überprüfung der Angaben der Beigeladenen auf eine Plausibilitätsprüfung war schon deshalb geboten, weil die Antragsgegnerin beizubringende Nachweise nicht konkretisiert hatte. Soweit die Antragstellerin einwendet, ein Angebot, das die Mindeststundenverrechnungssätze unterschreite, könne "offensichtlich" einer Plausibilitätsprüfung nicht standhalten, trägt sie ins Blaue hinein vor. Allein der Umstand, dass die Beigeladene in ihrem letzten Angebot einen Stundenverrechnungssatz in Ansatz gebracht hat, der unter den vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätzen liegt, lässt schon deshalb keinerlei Rückschluss auf die Auskömmlichkeit ihres Angebotes zu, weil – wie bereits ausgeführt – zwischen den vorgegebenen Mindeststundenverrechnungssätzen und dem gesetzlichen Mindestlohn eine Kalkulationsspanne von 70 % eröffnet ist.

Zudem ist bereits fraglich, ob es im Streitfall der Durchführung eines Zwischenverfahrens nach § 19 Abs. 6 EG VOL/A bedurfte, da die in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte festgelegte Aufgreifschwelle hier nicht erreicht worden ist. Danach ist eine Überprüfung der Auskömmlichkeit eines Angebotes erforderlich, wenn der Preisabstand des eingereichten Angebotes zum nächsthöheren Angebot mindestens 10 bis 20 % beträgt (vgl. Senat, Beschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04 – juris Tz. 84). Dies ist hier nicht der Fall. Die eingereichten Angebote variieren vielmehr in einem Bereich von weniger als 5 %. Im Ergebnis kann dies aber insbesondere unter Berücksichtigung dessen offen bleiben, dass die Antragsgegnerin Mindeststundenverrechnungssätze grundsätzlich vorgegeben hatte, deren Unterschreitung zumindest begründungspflichtig sein sollten und sich damit ihrerseits eine Zwischenprüfung auferlegt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2, 1. Alt. GWB.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Rubel Brackmann