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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antragsgegner schrieb im offenen Verfahren die bundesweite Durchführung von Postzustellungsaufträgen der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Staatsanwaltschaften im Bezirk des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf sowie weiterer Gerichte für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis zum 28.02.2013 mit dreimal möglicher jährlicher Verlängerung im offenen Verfahren aus, wobei die Leistung in vier Lose aufgeteilt wurde. Angebote konnten auf alle Lose erfolgen. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Die Beigeladene sollte den Zuschlag erhalten, weil sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte. Damit war die Antragstellerin nicht einverstanden und beantragte ein Nachprüfungsverfahren.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 08.03.2012 als unbegründet zurückgewiesen. Des Weiteren hat sie der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen auferlegt. Hinsichtlich des Antragsgegners hat sie allerdings die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten nicht für notwendig erachtet.

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und mit dieser einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verbunden. Auch der Antragsgegner hat sofortige Beschwerde erhoben, soweit die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter nicht für notwendig erachtet worden ist.

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Der Senat hat den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 08.03.2012 (VK-36/2011-L) mit Beschluss vom 06.06.2012 zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat der Beigeladenen daraufhin den Zuschlag erteilt.

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Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben das Nachprüfungsverfahren daraufhin für erledigt erklärt.

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Die Antragstellerin meint, die Kosten der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB und ihre außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen habe der Antragsgegner zu tragen, weil die Beschwerde ohne die Erledigung erfolgreich gewesen wäre.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin keinen Antrag gestellt.

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Der Antragsgegner und die Beigeladene haben beantragt,

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der Antragstellerin die Verfahrenskosten in beiden Instanzen aufzuerlegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte verwiesen.

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II.

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Nachdem die Hauptbeteiligten das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt haben, ist der angefochtene Beschluss der Vergabekammer gegenstandslos, es ist nur noch über die Kosten zu entscheiden (vgl. Senat, Beschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 10/11, VergabeR 2011, 785; s. auch Senatsbeschluss vom 12.05.2011 – VII-Verg 32/11 und vom 05.03.2012 – VII-Verg 38/10 zu den Folgen der Rücknahme eines Nachprüfungsantrages).

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1. Kosten des Verfahrens der Vergabekammer:

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a) Die Kosten der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Dies folgt bereits aus ihrer Antragstellerstellung (§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG), folgt aber letztlich auch aus § 128 Abs. 3 S. 4 GWB, wo für den Fall der Erledigung vor Entscheidung der Vergabekammer lediglich eine Reduzierung der Gebühr angeordnet wird (zur Auslegung des § 128 Abs. 3 S. 4/5 GWB s. BGH, Beschluss vom 25.01.2012 – X ZB 3/11- Rettungsdienstleistungen IV, Rdnr. 12).

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Gründe, die Kosten der Vergabekammer nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB aus Billigkeitsgründen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, bestehen nicht. Insoweit gelten die nachfolgend unter 2. genannten Gründe.

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b) § 128 Abs. 4 GWB bietet im Falle eines erledigten Nachprüfungsverfahrens, anders als der Senat früher gemeint hat (vgl. nur Beschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 10/11 – VergabeR 2011, 785, vgl. nunmehr Beschluss vom 25.04.2012 – VII-Verg 107/11) nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 25.01.2012 – X ZB 3/11 – Rettungsdienstleistungen IV, Rdnr. 9ff) keine Grundlage für die Anordnung einer Erstattungspflicht notwendiger Aufwendungen Verfahrensbeteiligter durch einen Verfahrensbeteiligten. Vielmehr hat jeder Verfahrensbeteiligte seine Aufwendungen selbst zu tragen.

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2. Kosten des Beschwerdeverfahrens:

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a) Die Entscheidung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 GWB, wobei die Grundsätze des § 91a ZPO angewendet werden können. Dies betrifft neben den Kosten des Beschwerdegerichts im Beschwerdeverfahren (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10, S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, VergabeR 2011, 452, Rdnr. 79) auch die außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten, und zwar einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.

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b) Dies führt zu einer Kostentragungspflicht der Antragstellerin. Ihr Nachprüfungsantrag war zwar zulässig, voraussichtlich aber unbegründet. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung des Beschlusses des Senats vom 06.06.2012 im Verfahren gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verwiesen werden. Der Inhalt des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 11.09.2012 rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.

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III.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 50 Abs. 2 GKG, 3 Abs. 1 VgV. Dabei hat der Senat das Angebot der Antragstellerin zugrunde gelegt.

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Dicks

Rubel

Brackmann