1

I. Die Antragsgegnerin, vertreten durch das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern als Vergabestelle, schloss für das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe (BBK) als Bedarfsträger mit der Beigeladenen unter dem 13./20.10.2011 einen Vertrag über die Modifizierung des von der Beigeladenen betriebenen satellitengestützten Warnsystems (SatWaS) zu einem sog. modularen Warnsystem (MoWaS) ab. Mittels SatWaS und des bei der Beigeladenen vorhandenen Satellitenkommunikationssystems konnten bisher schon unter anderem amtliche Warn- und Gefahrenmeldungen für die Bevölkerung in Fernsehen und Hörfunk eingegeben werden, wo sie als Nachrichtenbänder (im Fernsehen) oder Durchsagen (im Hörfunk) erschienen. Nunmehr sollte - funktional darauf aufbauend - SatWaS zu MoWaS weiterentwickelt und erweitert werden. Unter anderem sollten kommunale Leitstellen und der lokale Katastrophenschutz in das Warnsystem einbezogen werden.

2

Die Auftragsvergabe, die einen Millionen-Euro-Wert hat, wurde zuvor nicht bekanntgemacht. Ein Teilnahmewettbewerb fand nicht statt. Ebenso wenig wurden andere Unternehmen zu den Auftragsverhandlungen zugezogen. In gleicher Weise war im Jahr 2000 auch der SatWaS-Vertrag und waren in folgenden Jahren mehrere Ergänzungsaufträge zu SatWaS direkt an die Beigeladene vergeben worden. Die Antragstellerin wurde durch nachträgliche Bekanntgabe im Amtsblatt der Europäischen Union vom 20.1.2012 auf den MoWaS-Abschluss aufmerksam und stellte diesen durch Antrag vom 15.2.2012 an die Vergabekammer des Bundes zur Überprüfung (Az. VK 2-14/12).

3

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer vor allem geltend gemacht:

4

Der MoWaS-Auftrag sei rechtsunwirksam direkt vergeben und dem Wettbewerb rechtswidrig entzogen worden. Von Seiten des Bedarfsträgers und der Vergabestelle seien dafür lediglich vermeintliche und in rechtlicher Hinsicht unbeachtliche Wirtschaftlichkeitsgründe angeführt worden. Eine EU-weit erforderliche Markterkundung habe nicht stattgefunden. Sie, die Antragstellerin, könne MoWaS preisgünstiger als die Beigeladene anbieten und verwirklichen, was im Wettbewerb zu ermitteln gewesen sei. Bereits der im Jahr 2000 geschlossene SatWaS-Vertrag und die Folgeaufträge seien vergaberechtswidrig am Wettbewerb vorbei geschlossen worden. Der Vertragsschluss über MoWaS perpetuiere unzulässig einen rechtswidrig geschaffenen und darum zu beendenden Zustand. Davon abgesehen habe die Vergabestelle abtrennbare Teile der Leistungen als Fachlose ausschreiben müssen.

5

Die Antragstellerin hat die Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen MoWaS-Vertrags und die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ein geregeltes Vergabeverfahren durchzuführen, begehrt.

6

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen mit dem Vorbringen entgegengetreten, das Unternehmen der Beigeladenen habe wegen der bei ihr bereits vorhandenen Infrastruktur Alleinstellungsmerkmale besessen. Die Beigeladene hat sich darüber hinaus unter anderem auf eine Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 GWB a.F., und zwar nach Buchst. d Unterbuchst. bb (besondere Sicherheitsmaßnahmen) und cc (wesentliche Sicherheitsinteressen bei der Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen), berufen.

7

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt und zur Begründung, kurz zusammengefasst, ausgeführt:

8

Nachdem die Richtlinie 2009/81/EG zur Koordinierung der Vergabeverfahren in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit durch das Gesetz zur Änderung des GWB für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit vom 7.12.2011 in Deutschland nicht fristgerecht umgesetzt und das Vergabeverfahren erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist (21.8.2011) begonnen habe, sei kraft unmittelbarer Anwendung der Richtlinienvorschriften das Nachprüfungsverfahren eröffnet.

9

Jedoch sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Vergabestelle habe nach § 3 Abs. 4 Buchst. c VOL/A-EG diskriminierungs- und willkürfrei ausschließlich mit der Beigeladenen verhandeln dürfen. Dafür sprächen auftragsbezogene Gründe, namentlich der Gesichtspunkt der Erweiterung des in der Hand der Beigeladenen bereits bestehenden und auf Ausschließlichkeitsrechten und Alleinstellungsmerkmalen beruhenden SatWaS-Systems.

10

Die Antragstellerin hat dagegen sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung des bisherigen Vortrags ihr Begehren weiterverfolgt. Sie beruft sich auf das Gebot der Wettbewerbsoffenheit jeder Auftragsvergabe. Ihrem Vorbringen zufolge verfügt die Beigeladene beim MoWaS-Auftrag über keine relevanten Alleinstellungsmerkmale oder Ausschließlichkeitsrechte. Die Vergabestelle habe den Beschaffungsgegenstand unzulässigerweise einschränkend bestimmt und dadurch einen erforderlichen Wettbewerb verhindert. Außerdem lägen die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb (§ 3 Abs. 4 Buchst. c VOL/A-EG) nicht vor. Diese seien ebenso wenig wie eine mögliche Fachlosvergabe im Vergabeverfahren zureichend dokumentiert worden.

11

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den Beschluss der Vergabekammer. Sie ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

12

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst deren Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

13

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

14

Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden.

15

1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings statthaft und zulässig.

16

a) Eine Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB a.F., Unterbuchst. bb (besondere Sicherheitsmaßnahmen) oder cc (wesentliche Sicherheitsinteressen bei der Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen), wonach die in Rede stehende Auftragsvergabe von einer Nachprüfung ausgeschlossen ist, liegt nicht vor. Auf einen Ausnahmetatbestand hat sich zwar nur die Beigeladene, nicht aber die Antragsgegnerin (und die für sie handelnde Vergabestelle) berufen. Das schließt die Prüfung einer Ausnahme nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB aber nicht aus, weil der Vorschrift unbestimmte Rechtsbegriffe zugrunde liegen, deren verbindliche Auslegung und Anwendung auf den festzustellenden Sachverhalt den Vergabenachprüfungsinstanzen obliegt.

17

Im Streitfall hat die Prüfung einer Bereichsausnahme ausschließlich nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB a.F., d.h. gemäß dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des GWB für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit vom 7.12.2011 am 14.12.2011 und vor Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG zur Koordinierung der Vergabeverfahren in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit am 21.8.2011 (vgl. Art. 72 Abs. 1 Richtlinie 2009/81) zu erfolgen. Einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts oder einer unmittelbaren Anwendung von Richtlinienvorschriften (so die Vergabekammer) bedarf es nicht.

18

aa) Zu einer Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie 2009/81/EG ist die Vergabekammer nur aufgrund der Annahme gekommen, das Vergabeverfahren habe erst nach Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie (am 21.8.2011) durch Angebotsaufforderung der Vergabestelle an die Beigeladene vom 31.8.2011 begonnen. Dies beruht indes auf einem Missverständnis bei dem für den Beginn des Vergabeverfahrens zugrunde zu legenden Begriff. Diesem Be-griff hat im Sinn einer allgemeinen Meinung die Rechtsprechung der Vergabesenate von Anfang an ein materielles Verständnis zugrunde gelegt, wonach das Vergabeverfahren begonnen hat, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ gegeben sind, und zwar (vgl. insoweit BayObLG, Beschl. v. 22.1.2002 - Verg 18/01, NZBau 2002, 397, 398; Beschl. v. 27.2.2003 - Verg 25/02, VergabeR 2003, 669, 670 f.; Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 7/03, VergabeR 2003, 563, 564; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.12.2003 - Verg W 8/03, VergabeR 2004, 773, 774; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 698; Beschl. v. 11.3.2002 - Verg 43/01, NZBau 2003, 55; Beschl. v. 12.1.2004 - VII-Verg 71/03, NZBau 2004, 343; Beschl. v. 9.12.2009 - VII-Verg 37/9; OLG Rostock, Beschl. v. 5.2.2003 - 17 Verg 14/02, NZBau 2003, 457, 458; Thüringer OLG, Beschl. v. 14.10.2003 - 6 Verg 5/03, VergabeR 2004, 113, 118; zuletzt KG, Beschl. v. 19.4.2012 - Verg 7/11, BA 12; Dittmann, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 102 GWB Rn. 22):

19

- Der öffentliche Auftraggeber entscheidet, einen gegenwärtigen oder künftigen Bedarf durch eine Beschaffung von Lieferungen, Dienst- oder Bauleistungen auf dem (Binnen-)Markt (und nicht durch Eigenleistung) zu decken (interner Beschaffungsentschluss),

20

- und er ergreift nach außen hin (über interne Überlegungen und Vorbereitungen hinaus) bestimmte, wie auch immer geartete Maßnahmen, um den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses zu ermitteln oder bereits zu bestimmen (externe Umsetzung).

21

Davon ist in der Vergangenheit das OLG Naumburg abgewichen (Beschl. v. 8.1.2003 - 1 Verg 7/02, NZBau 2003, 224, 226 = VergabeR 2003, 196). Es hat ein formelles Begriffsverständnis vertreten und im Interesse der Rechtssicherheit bestimmte konstitutiv wirkende förmliche Maßnahmen des Auftraggebers, in der Regel eine Vergabebekanntmachung, gefordert. Auf das Vorabentscheidungsersuchen des OLG Naumburg (a.a.O., die Auslegung von Vorschriften der Rechtsmittelrichtlinie betreffend) hat der EuGH einem materiellen Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens den Vorzug gegeben (Urt. v. 11.1.2005 - C-26/03, Stadt Halle, NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44, Rn. 28, 30, 33 bis 35, 38 f.). Der formale Begriffsansatz ist dadurch im Bereich der vom vierten Teil des GWB erfassten Auftragsvergaben kraft verbindlicher Interpretation durch den Gerichtshof gegenstandslos geworden. Die zeitlich danach ergangene Entscheidung des OLG Naumburg vom 8.10.2009 (1 Verg 9/09) widerspricht der Auslegung der Rechtsmittelrichtlinie durch den Gerichtshof und ist - wie der Streitfall lehrt - für die Vergabe- und die Nachprüfungspraxis irreführend, soweit sie bei der Einleitung des Vergabeverfahrens weiterhin auf die Einhaltung gewisser Förmlichkeiten durch den öffentlichen Auftraggeber abgestellt sehen will.

22

Dem OLG Naumburg folgend hat die Vergabekammer für den Beginn des Vergabeverfahrens einen formalen Gesichtspunkt herangezogen, nämlich die an die Beigeladene gerichtete Aufforderung zur Einreichung eines Angebots vom 31.8.2011. Dies steht im Gegensatz zur Rechtsprechung des Gerichtshofs und der Vergabesenate der Oberlandesgerichte. Ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof ist nicht veranlasst. Die Angelegenheit ist aufgrund des Urteils des Gerichtshofs vom 11.1.2005 (a.a.O.) unionsrechtlich in der Weise geklärt, dass dergleichen Formalitäten für den Beginn des Vergabeverfahrens nicht maßgebend sind. Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof scheidet aus, weil die unionsrechtlich zu beurteilende Rechtsfrage seiner Judikatur nicht unterliegt.

23

Unabhängig davon ist die tatsächliche Beurteilung durch die Vergabekammer nicht mehr lebensnah zu nennen. Die Beigeladene ist von Beginn an - so auch die Antragstellerin (mit "Projektantenstatus") - in die Entwicklung von MoWaS eingebunden und von der Vergabestelle als künftiger Auftragnehmer ausgewählt worden, womit das Vergabeverfahren spätestens Anfang des Jahres 2011 begonnen hat. Das bestätigt der Beschaffungsauftrag des Bedarfsträgers BBK vom 19.11.2010 an die Vergabestelle (der sich gegen einen "Providerwechsel" bei MoWaS, m.a.W. für eine Beauftragung der Beigeladenen ausgesprochen hat). Darüber hinaus ist nicht recht vorstellbar, wie bei einem komplexen IT-Auftrag der vorliegenden Art auf die Angebotsaufforderung der Vergabestelle vom 31.8.2011 das Angebot der Beigeladenen bereits gut eine Woche danach, nämlich unter dem 9.9.2011, bei der Vergabestelle hat eingehen können, wenn mit ihr als Auftragnehmer nicht schon vorher alle wesentlichen Konditionen des Auftrags ausverhandelt gewesen sind. Gemessen an Art und Umfang des Auftrags sind die Verhandlungen zeitaufwändig gewesen. Sie sind lange Zeit vor August 2011 (wenn auch mit Zustimmung der Vergabestelle möglicherweise zunächst nur mit dem BBK) aufgenommen und allein mit der Beigeladenen geführt worden, weil diese den Auftrag hat erhalten sollen. Auf den in Auszügen in Fotokopie vorgelegten E-Mail-Verkehr zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen im Juli und August 2011 über Einzelheiten kommt es nicht an.

24

bb) Ein Beschaffungsfall nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB a.F., Unterbuchst. bb (besondere Sicherheitsmaßnahmen) oder cc (wesentliche Sicherheitsinteressen bei der Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen) ist zu verneinen. Dabei handelt es sich im System des EU-Vergaberechts, aber auch des nationalen Rechts, und bei dem danach zu gewährleistenden Rechtsschutz für die am Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer um Ausnahmebestimmungen, die ihrer Rechtsnatur nach eng auszulegen sind. Daraus hat die Rechtsprechung jedenfalls in Bezug auf die Ausnahmetatbestände nach Unterbuchst. bb bis cc von § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB a.F. das Erfordernis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung (Prüfung der Erforderlichkeit und Interessenabwägung) entnommen, wonach der öffentliche Auftraggeber vorher abzuwägen hat, ob den schutzwürdigen Sicherheitsbelangen - unter Aufrechterhaltung der Rechtsschutzmöglichkeiten der am Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer - nicht auch durch eine spezifische Gestaltung der Ausschreibungsbedingungen, insbesondere durch bestimmte Mindestanforderungen an die Eignung von Bewerbern oder Bietern, entsprochen werden kann. Das Verhältnismäßigkeitsgebot ist daraus abzuleiten, dass Ausnahmen von der durch die EU-Vergaberichtlinien (hier die Richtlinie 2004/18/EG) angestrebten erweiterten Zugänglichkeit des öffentlichen Beschaffungswesens für den Wettbewerb und von dem durch die Rechtsmittelrichtlinien garantierten Rechtsschutz nur in dem Umfang zu tolerieren sind, wie durch Sicherheitsbelange Einschränkungen tatsächlich erforderlich sind. Anderenfalls würden die Verbindlichkeit und die effektive Durchsetzung des Unionsrechts (der "effet utile") beeinträchtigt werden. Dem Erfordernis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung hat der nationale Gesetzgeber durch den Wortlaut der Ausnahmebestimmungen nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB Rechnung getragen ("erfordert", "gebieten"; vgl. im Übrigen zur Rspr.: EuGH, Urt. v. 7.6.2012 - C-615/10, InsTiimi, Rn. 45; Urt. v. 8.4.2008 - C-337/05, NZBau 2008, 401, Agusta-Hubschrauber, Rn. 2, 53; Urt. v. 2.10.2008 - C- 157/06, NZBau 2008, 401, Polizei- und Feuerwehrhubschrauber, Rn. 30, 31; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 - Verg 61/02, VergabeR 2004, 371, Afghanistan-Flüge; Beschl. v. 30.3.2005 - VII-Verg 101/04, BND-Neubau; Beschl. v. 10.9.2009 - VII-Verg 12/09, VergabeR 2010, 83; Beschl. v. 12.7.2010 - VII-Verg 27/10, NZBau 2010, 778, Handgepäckkontrollanlagen; OLG Dresden, Beschl. v. 18.9.2009 - WVerg 3/09, VergabeR 2010, 90, BOS-Digitalfunk; OLG Celle, Beschl. v. 3.12.2009 - 13 Verg 14/09, VergabeR 2010, 230, Großleitstelle).

25

Die Annahme eines Ausnahmefalls nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB a.F., Unterbuchst. bb (besondere Sicherheitsmaßnahmen) oder cc (wesentliche Sicherheitsinteressen bei der Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen) ist im Streitfall unverhältnismäßig. Sicherheitsbelangen hätte durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vergabebedingungen (insbesondere bei Mindestanforderungen an die Eignung von Bewerbern/Bietern) genügt werden können. Aus diesem von ihr geteilten Grund hat die Vergabestelle erklärtermaßen davon abgesehen, sich auf eine Ausnahme nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB zu berufen. Die gegenteiligen Ausführungen der Beigeladenen hat der Senat geprüft. Sie gehen an der Sache vorbei.

26

b) Der Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren. Der Auftragsschwellenwert ist überschritten.

27

c) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Ihr Auftragsinteresse hat sie - auf die Ex-post-Bekanntmachung der Auftragsvergabe - durch den Nachprüfungsantrag hinreichend dokumentiert. Rechtsverletzungen hat sie infolge vergaberechtswidriger Alleinverhandlung der Vergabestelle mit der Beigeladenen behauptet. Aufgrund dessen ist ihr der Auftrag verloren gegangen und kann folglich ein Schaden entstanden sein. Die dagegen von der Beigeladenen geltend gemachten Bedenken entsprechen nicht dem Stand der Rechtsprechung. Das Zulässigkeitsmerkmal der Antragsbefugnis hat - um evidente Fälle von einer Nachprüfung auszunehmen - lediglich die Funktion eines groben Prüfungsfilters (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.2.2012 - VII-Verg 75/11 m.w.N.).

28

d) Die Antragsfrist nach § 101b Abs. 2 GWB ist auf die Auftragsbekanntmachung vom 20.1.2012 mit dem Nachprüfungsantrag vom 15.2.2012 eingehalten worden. Der Antrag der Antragstellerin, die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses festzustellen, ist nach § 123, § 101b Abs. 2 GWB zulässig. Die Beigeladene hat daran nur rechtlich nicht präzisierte, in der Sache fernliegende und keiner weiteren Erörterung auszusetzende Zweifel angebracht.

29

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

30

a) Die Entscheidung der Vergabestelle, ausschließlich die Beigeladene zu Verhandlungen zuzuziehen und mit ihr den MoWaS-Vertrag zu schließen, beruht auf folgendem tatsächlichem und rechtlichem Befund:

31

Das satellitengestützte Warnsystem SatWaS war aufgrund des im Jahr 2000 mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags bei Aufnahme der Verhandlungen (spätestens Anfang des Jahres 2011) vorhanden. Es wurde aufgrund ungekündigter Vertragsbeziehung seit etwa zehn Jahren von der Beigeladenen betrieben. Die Beigeladene unterhielt Anfang der 2000er Jahre sowie 2011 in Deutschland (und weltweit) als einziges Unternehmen ein flächendeckendes Netz zur Informationsbeschaffung und Versorgung von Medienbetreibern mit Nachrichten (in Form von Daten, Text und Bildern), insbesondere Warnmeldungen. Die dafür vorgehaltenen technischen Einrichtungen standen im Eigentum der Beigeladenen oder waren von ihr angemietet worden. Erforderliche Systemprogramme waren von ihr entwickelt oder integriert worden.

32

Das modulare Warnsystem MoWaS sollte auf SatWaS aufbauen sowie unter dessen Fortbestehen mit Blick auf bestimmte Funktionalitäten (z.B. Einbindung kommunaler Leistellen und des lokalen Katastrophenschutzes) weiterentwickelt und erweitert werden. Grundlage dafür war § 6 Gesetz über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG):

33

§ 6 Warnung der Bevölkerung

34

(1) Der Bund erfasst die besonderen Gefahren, die der Bevölkerung in einem Verteidigungsfall drohen.

35

(2) Die für die Warnung bei Katastrophen zuständigen Behörden der Länder warnen im Auftrage des Bundes auch vor den besonderen Gefahren, die der Bevölkerung in einem Verteidigungsfall drohen. Soweit die für den Katastrophenschutz erforderlichen Warnmittel für Zwecke des Zivilschutzes nicht ausreichen, ergänzt der Bund das Instrumentarium.

36

(3) Die Bundesregierung wird ermächtigt, zur Ausführung dieses Gesetzes das Verfahren für die Warnung der Bevölkerung in einem Verteidigungsfall, insbesondere den Informationsaustausch zwischen Bund und Ländern sowie die Gefahrendurchsage einschließlich der Anordnung von Verhaltensmaßregeln durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates näher zu regeln.

37

Im Fall einer für den Wettbewerb geöffneten Vergabe des MoWaS-Auftrags wäre eine Neuentwicklung und Nachbildung des SatWaS-Systems erforderlich gewesen, mithin ein Auswechseln der Datenübertragungstechnik einschließlich potentieller Medienbetreiber, dieses verbunden mit einem - auf Seiten der Vergabestelle festzustellenden - bedeutend höheren Aufwand an Personal, Zeit und Kosten bei der Planung, Ausschreibung, Ausführung, Projektüberwachung sowie bei der Betriebsaufnahme. Es wäre nicht nur die Schaffung eines praktisch vollkommen neuen Satelliteninformationssystems mit allen dafür erforderlichen technischen Installationen, Nutzungsverträgen und Vereinbarungen mit Medienbetreibern notwendig gewesen (die Antragstellerin verfügte 2011, wie sie im Senatstermin hat erklären lassen, über lediglich etwa 50 Satellitenverbindungen zu Medienbetreibern, die Beigeladene hingegen über ca. 160), sondern es hätten auch Verbindungen zur Nachrichtenbeschaffung weiträumig erneuert werden müssen.

38

Allerdings behauptet die Antragstellerin, die beauftragte Dienstleistung besser und preiswerter als die Beigeladene sowie ohne einen höheren Zeitbedarf erbringen zu können. Dazu habe sie, namentlich vor dem Hintergrund der ihr zur Verfügung stehenden Satellitenverbindungstechnik und untechnisch gesagt, lediglich auf dem Markt beschaffbare Standardkomponenten zu einem System zusammenfügen müssen. Darüber hinaus habe ihre Technik an das System der Beigeladenen "angekoppelt" werden können. Dies ist zu verneinen.

39

Eine Öffnung der Auftragsvergabe für den Wettbewerb hätte schon beim Auftraggeber höhere Transaktionskosten verursacht (siehe oben). Bei einer vollkommen neuen Installation ist überdies mit anfänglichen Mängeln (z.B. Fehlfunktionen) und deren aufwändiger Behebung zu rechnen. Ein Haushaltsbudget war dafür - wie außer Streit steht - nicht vorhanden. Außerdem war bei einer Auftragsvergabe an einen dritten Auftragnehmer, insbesondere an die Antragstellerin, mit höheren Beschaffungskosten zu rechnen. Auch dafür fehlten Haushaltsmittel. Der Vortrag der Antragstellerin, sie habe MoWaS preiswerter errichten können als die Beigeladene, ist ohne nachprüfbare Substanz und in der Sache illusorisch. Von einem dritten Auftragnehmer hätte zunächst einmal das gesamte SatWaS-System - funktionsfähig und fehlerfrei - vollständig neu beschafft werden müssen. Bei der Antragstellerin war insoweit eine lediglich bruchstückhaft zu nennende Systemtechnik vorhanden. Allein die dafür anfallenden Kosten hätten ein Angebot der Antragstellerin gegenüber der von der Beigeladenen in Rechnung zu stellenden Vergütung erfahrungsgemäß beträchtlich verteuert. Mit der Bedeutung eines zielstrebig zu erweiternden Warnsystems MoWaS für die Bevölkerung war dies nicht zu vereinbaren.

40

Ein "Ankoppeln" an das von der Beigeladenen errichtete System, zumal dann mit Kompatibilitätsproblemen zu rechnen war, scheidet aus. Zwar hat die Beigeladene insoweit für ein Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten (gewerblichen, Urheber- oder sonstigen Schutzrechten) nicht schlüssig vorgetragen. Jedoch scheitert ein "Ankoppeln" an eine bestehende Technik, wenn nicht an dem von der Beigeladenen behaupteten geschlossenen System, welches in Ermangelung von Schnittstellen ein Anschließen technisch nicht zulässt (was im vorliegenden Fall keiner Aufklärung bedarf), dann aber an ihrer erklärten Weigerung, der Antragstellerin die für ihre Leistung erforderlichen Schnittstellen, m.a.W. Zugänge zum SatWaS-System, zur Verfügung zu stellen. Die Beigeladene ist, selbst wenn sie insoweit als marktbeherrschend anzusehen sein sollte, zu einer Öffnung der von ihr für SatWaS vorgehaltenen Einrichtungen für Wettbewerber nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht verpflichtet (vgl. Götting, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, 2. Aufl., § 19 GWB Rn. 89 m.w.N.; Wiedemann, in Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 23 Rn. 68 ff. m.w.N.). Darüber hin-ausgehend besteht keine Veranlassung zu einer vertiefenden kartellrechtlichen Prüfung. Der Bundesgerichtshof hat dazu obiter dictum bemerkt, das unter einem besonderen Beschleunigungsbedürfnis stehende Vergabeverfahren (und dann auch das Vergabenachprüfungsverfahren) sei zu einer Klärung kartellrechtlicher Fragen nicht geeignet (BGH, Beschl. v. 18.1.2000 -KVR 23/98, BA 21). Ein kartellrechtswidriges Verhalten der Beigeladenen ist von der Antragstellerin überdies nicht geltend gemacht worden. Dies ist darum - ungeachtet dessen, ob kartellrechtliche Fragen in Vergabenachprüfungsverfahren überhaupt zu untersuchen sind (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 10 bis 12) - nicht weiter zu problematisieren. Davon abgesehen wäre bei einer Öffnung von Schnittstellen für eine anzukoppelnde Technik erfahrungsgemäß mit Kompatibilitätsproblemen zu rechnen gewesen. Dies hätte dem Erfordernis der Effektivität der Beschaffung widersprochen. Die Vergabestelle wollte - mit Recht - ersichtlich solche Risiken schon im Ansatz vermeiden.

41

b) Bei dieser Sachlage ist die dokumentierte Beschaffungsentscheidung der Vergabestelle, mithin die Entscheidung, MoWaS auf der Grundlage des bestehenden SatWaS-Systems entwickeln zu lassen, nicht zu beanstanden. Die Beigeladene verfügte mit dem Vorgängersystem SatWaS als einziges Unternehmen in Deutschland über eine bewährte und flächendeckende Technik der Satellitenübertragung von Informationen an Medienbetreiber. Durch ihre Beauftragung konnte die anzustrebende Funktionalität und Effektivität am ehesten gewährleistet erscheinen und konnten - mit Blick auf die Bedeutung des Warnsystems für die Bevölkerung - diesbezügliche Risikopotentiale entscheidend verringert werden. Abgesehen von solchen technischen Überlegungen sprachen gewichtige wirtschaftliche Gründe für eine Anknüpfung an das SatWaS-System.

42

aa) Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen, ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vgl. allein OLG München, Beschl. v. 28.7.2008 - Verg 10/08, BeckRS 2008, 17225; Beschl. v. 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk; Beschl. v. 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, Klein-Lysimeter; Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 6; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren.

43

bb) Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So schreibt (nach Maßgabe des Art. 23 Abs. 8 Satz 1 Richtlinie 2004/18/EG), auch für den Streitfall bedeutsam, § 8 Abs. 7 VOL/A-EG vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden (gleichlautend u.a. § 7 Abs. 8 VOB/A). Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit (oder die Determinierungsfreiheit, so das OLG München) bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten.

44

Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 5 bis 7) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern

45

- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

46

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

47

- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,

48

- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

49

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.

50

Abgesehen davon, dass der Erfahrung nach jeder Auftraggeber vor einer Beschaffungsentscheidung bestimmte und in der Regel ausreichende Marktforschungen anstellt (so auch im Streitfall, wie durch den Beschaffungsauftrag des Bedarfsträgers BBK vom 19.11.2011 sowie durch den Vermerk der Vergabestelle vom 23.8.2011 dokumentiert ist), ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, sich einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden Leistungen zu verschaffen, um die Beschaffungsentscheidung durch weitergehende Marktuntersuchungen, dazu noch - so wenn es an eigener Sachkunde mangelt - unter sachverständige Hilfe, zu "verobjektivieren", dies mit dem Ziel, eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen (so aber Jaeger, ZWeR 2011, 365, 380, sowie im Grundsatz auch OLG Jena, Beschl. v. 26.6.2006 - 9 Verg 2/06, Anna-Amalia-Bibliothek, NZBau 2006, 735; OLG Celle, Beschl. v. 22.5.2008 - 13 Verg 1/08, Ultraschallsystem, sowie die Beschwerde). Die vorstehend in den Grundzügen wiedergegebene Rechtsprechung des Senats akzentuiert die vergaberechtliche Überprüfung der Beschaffungsentscheidung des Auftraggebers insoweit anders, als vor dem Hintergrund der vom Vergaberecht gleichermaßen bezweckten und darum ebenfalls in den Blick zu nehmenden Verwaltungsaufgabenerfüllung die Perspektive der Effektivität der Beschaffung von einer wettbewerblichen Norminterpretation nicht verdrängt werden darf (siehe zum selben Thema auch Frister, VergabeR 2011, 295; Burgi, NZBau 2009, 609). Damit ist die Forderung nach einer umfänglichen Verobjektivierung der Beschaffungsentscheidung nicht zu vereinbaren, denn dadurch erhöhten sich, und zwar ohne die Beschaffung im Sinn eines intendierten "best value for taxpayers money" zu fördern, fühlbar nicht nur der Zeitaufwand bei den Vergabeverfahren, sondern auch die Transaktionskosten beim öffentlichen Auftraggeber und würde das Verfahren noch komplizierter, als es aufgrund der Zersplitterung der nationalen (materiellen) Gesetze sowie einer Überziehung mit Verwaltungsvorschriften ohnehin schon ist. Die vergaberechtlichen Prüfungs- und Untersuchungspflichten des Auftraggebers unterliegen Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. auch Scharen, GRUR 2009, 345, 347 f.; EuGH, Urt. v. 15.5.2008 - C-147 und 148/06, Secap, NZBau 2008, 453, Rn. 29 f.). Auch ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung daran auszurichten, ob sie zum Unternehmenskonzept und zur Leistungsfähigkeit jedes potentiell am Auftrag interessierten Unternehmens passt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 7; Beschl. v. 11.2.2009 - VII-Verg 64/08, Diktiergeräte). Die Gegenmeinung führt in der Konsequenz auch dazu, dass sich erst im Nachprüfungsverfahren herausstellt, welche und vom Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen gegebenenfalls unerwünschte Leistung einzukaufen ist. Dies läuft infolge einer Überbewertung des wettbewerbsrechtlichen Aspekts der Beschaffung auf eine ihnen nicht zustehende Bestimmung des Auftragsgegenstands durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hinaus.

51

Sofern der Auftraggeber die Beschaffungsentscheidung innerhalb der durch Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18 und § 8 Abs. 7 VOL/A-EG (§ 7 Abs. 8 VOB/A) gezogenen Grenzen getroffen hat, kann der Antragsteller ebenso wenig mit dem Einwand Erfolg haben, das von ihm angebotene (oder anzubietende) Produkt oder Verfahren sei, um das Vertragsziel zu erreichen, genauso geeignet. Nach der Gegenansicht (Jaeger, ZWeR 2011, 365, 376) könnte der Antragsteller dann auch mit der Behauptung durchdringen, der Auftraggeber habe den Beschaffungsgegenstand mangelhaft, mithin in einer für die Zielerreichung ungeeigneten Weise, festgelegt. Einen dahingehenden Einwand hat der Senat als 27. Zivilsenat des OLG Düsseldorf schon früher abschlägig beschieden (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 - I-27 U 1/09).

52

Letztlich ist auch kein sachlich gerechtfertigter Grund zu erkennen, eine Beschaffungsentscheidung, die der Auftraggeber innerhalb der durch Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18 und § 8 Abs. 7 VOL/A-EG (§ 7 Abs. 8 VOB/A) gezogenen Grenzen getroffen hat, in einem weiteren Prüfungsschritt (gewissermaßen überwölbend) abermals wettbewerblichen Anforderungen zu unterwerfen, ohne dass davon in den Tatbeständen der genannten Vorschriften die Rede ist (a.A. Jaeger, ZWeR 2011, 365, 378).

53

cc) An den vorstehenden Grundsätzen gemessen hatte die Vergabestelle nachvollziehbare, objektive technische und wirtschaftliche Gründe für die von ihr getroffene Wahl, MoWaS auf dem SatWaS-System aufbauen und von der Beigeladenen errichten zu lassen. Allein die abzuwendenden Risiken von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen sowie von höherem Zeitbedarf rechtfertigten die Entscheidung. Die Vergabestelle durfte mit Blick auf die Bedeutung (Erweiterung und Effektivierung des Warnsystems für die Bevölkerung) im Interesse der Systemsicherheit und Funktion jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Die Beschaffungsentscheidung ist von der Vergabestelle infolgedessen willkürfrei aufgrund sachlich gerechtfertigter und auftragsbezogener Gründe getroffen worden. Andere Wirtschaftsteilnehmer, namentlich die Antragstellerin, sind dadurch nicht diskriminiert worden (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.4.2005 - VII-Verg 93/04, Geographisches Informationssystem, VergabeR 2005, 513). Weitere überobligationsmäßige Marktuntersuchungen hätten keine anderen Erkenntnisse als die einer tatsächlichen Alleinstellung der Beigeladenen, von der eine Beschaffung den sichersten Weg darstellte, erbracht. Eine Anwendung der in den Entscheidungen des OLG Jena (Beschl. v. 26.6.2006 - 9 Verg 2/06, Anna-Amalia-Bibliothek, NZBau 2006, 735) und des OLG Celle (Beschl. v. 22.5.2008 - 13 Verg 1/08, Ultraschallsystem) aufgestellten Rechtssätze auf den Streitfall führte - wie in den allermeisten Fällen anzunehmen ist, weil der Auftraggeber in der Regel schon von sich aus Markterkundungen vornimmt, um die zu seinem Bedarf passende Leistung zu ermitteln - zu keinem abweichenden Ergebnis, so dass sich eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB erübrigt.

54

c) Durch die MoWaS-Auftragsvergabe ist ebenso wenig - wie die Antragstellerin geltend macht - ein bereits im Jahr 2000 durch den an die Beigeladene ergangenen SatWaS-Auftrag geschaffener vergaberechtswidriger Zustand perpetuiert worden, mit der Folge, dass sich, um die Dienstleistung einer satellitengestützten Verbreitung von Warnmeldungen nicht auf Dauer dem Wettbewerb zu entziehen, die Vergabestelle beim MoWaS-Auftrag nicht mehr mit Erfolg auf die oben angeführten Gründe für eine Erweiterung auf der Grundlage des bestehenden Warnsystems berufen könnte (vgl. dazu VK Berlin, Beschl. v. 1.10.2003 - VK-B 1-21/03; KG, Beschl. v. 19.4.2012 - Verg 7/11: Verpflichtung des Auftraggebers zur Beendigung des bestehenden Vertrages). Denn auch im Zeitpunkt des SatWaS-Auftrags verfügte die Beigeladene als einzige über das erforderliche flächendeckende und erprobte Satelliten-Nachrichtensystem, das eine reibungslose Funktion von MoWaS erwarten ließ. Die im Jahr 2000 getroffene Beschaffungsentscheidung wahrte ebenso die durch Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18 und § 8 Abs. 7 VOL/A-EG gezogenen Grenzen. Von der Aufrechterhaltung und Verfestigung eines vergaberechtswidrigen Zustands kann deswegen nicht gesprochen werden.

55

d) Die Vergabestelle durfte den MoWaS-Auftrag nach § 3 Abs. 4 Buchst. c VOL/A-EG im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben. Der Auftrag konnte wegen seiner technischen Besonderheiten nur von der Beigeladenen durchgeführt werden. Die Beschaffungsentscheidung der Vergabestelle war beanstandungsfrei dahin ergangen, dass MoWaS auf dem bewährten SatWaS aufbauen sollte. Die erforderliche Technik stand nur der Beigeladenen zur Verfügung. Dasselbe hat für den SatWaS-Auftrag im Jahr 2000 zu gelten, der ebenfalls ohne einen vorherigen Teilnahmewettbewerb der Beigeladenen erteilt worden ist. Auch die Vereinbarungen über die Wartung und Aktualisierung (Pflege) von SatWaS durften erlaubterweise allein im Wege von Verhandlungen mit der Beigeladenen geschlossen werden. Die ebenfalls umstrittene Frage, ob der Vergabestelle außerdem ein Verhandeln ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 Buchst. e VOL/A-EG gestattet war (zusätzliche Lieferungen zur teilweisen Erneuerung oder Erweiterung), kann offen bleiben.

56

e) Zu einer Fachlosvergabe, z.B. mit Blick auf ein zu schaffendes Redundanzsystem, war die Vergabestelle nicht verpflichtet (§ 97 Abs. 3 GWB). Mehrere denkbare Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Dabei steht dem Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative zu. Zu beanstanden sind lediglich Festlegungen, mithin Gesamtvergaben, die ohne Vornahme der gebotenen Abwägung nicht mehr vertretbar sind und auf einer groben Fehleinschätzung beruhen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09, Lärmschutzwandarbeiten; Beschl. v. 11.1.2012 - VII-Verg 52/11, Gebäudereinigung - Glasreinigung). Davon kann im Streitfall nicht gesprochen werden. MoWaS stellt keine bloße Ansammlung von Einzelkomponenten dar, sondern ein Gesamtsystem, dessen Betrieb beschafft werden sollte. Der gestellten Aufgabe und der Bedeutung gemäß (Erweiterung des Warnsystems für die Bevölkerung) durfte von der Vergabestelle ein besonderer Wert auf Gesichtspunkte der Systemsicherheit und Funktion gelegt werden. Risikopotentiale durften ausgeschlossen und es durfte der sicherste Weg gewählt werden. Schnittstellen für Teilauftragnehmer standen außerdem nicht zur Verfügung (siehe oben). Bei diesem Befund ist die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe an einen Auftragnehmer nicht zu kritisieren.

57

f) Durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ist die Antragstellerin im Übrigen nicht in ihren Auftragschancen beeinträchtigt worden. Der geltend gemachte Projektantenstatus der Beigeladenen hat sich darauf nicht ausgewirkt, weil die Vergabestelle ausschließlich mit ihr hat verhandeln dürfen. Teilweise unvollständige Dokumentation des Vergabeverfahrens ist im Prozess durch Nachtragen von Gründen zulässigerweise bereinigt worden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.2.2011 - X ZB 4/10 Rn. 73). Die daran anzubringenden Begrenzungen sind im Streitfall nicht überschritten worden. So ist die Vergabeentscheidung weiterhin nachvollziehbar geblieben. Auch die verspätete Ex-post-Bekanntmachung der Auftragsvergabe hat - für sich genommen - die Auftragschancen der Antragstellerin nicht geschmälert. Letztlich wäre die Antragstellerin selbst bei einer Beteiligung am Vergabeverfahren gegenüber der Beigeladenen chancenlos gewesen, weil ihr Angebot nach den Umständen wesentlich teurer ausgefallen wäre als das der Beigeladenen (siehe oben). Die Antragstellerin hätte mit erheblichen Mehrkosten erst noch SatWaS zu errichten und die dafür anfallenden Kosten in einem Angebot zu berücksichtigen gehabt. Ein Ausnahmefall nach § 19 Abs. 6 VOL/A-EG, wonach ihr gestattet gewesen sein kann, solche Kosten nicht zu erheben, ist von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden.

58

Das Vorbringen der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.7.2012 hat der Senat geprüft. Es gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO).

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78, § 120 Abs. 2 GWB.

60

Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG liegt die um Schätzfehler bereinigte Auftragswertermittlung der Vergabestelle (nicht das Angebot der Beigeladenen) zugrunde.