Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 107/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Der Rat der Antragsgegnerin beschloss im November 2010, im Rahmen eines von dem Land Nordrhein-Westfalen begleiteten Projekts im Vorgriff auf zukünftige Vorschriften die sogenannten stoffgleichen Nichtverpackungen nicht mehr – wie bisher – über die "graue Tonne" (Restmüll), sondern zusammen mit dem Leichtverpackungsabfall in der "gelben Tonne" in Abstimmung mit den für die Beseitigung dieser Abfallfraktion nach der Verpackungsverordnung verantwortlichen Systembetreibern einsammeln zu lassen. Bereits im September 2010 hatte die DSD die Beigeladene zu 1. mit der Erfassung des Leichtverpackungsabfalls für die Jahre 2011 bis 2013 beauftragt.

Die Antragsgegnerin schätzte damals die Erfassungskosten für stoffgleiche Nichtverpackungen auf rund 349.000 €, wobei sie von einem Volumen von 4.000 t jährlich und vorsorglich von einer an DSD zu zahlenden Entschädigung für die Mitbenutzung der "gelben Tonnen" ausging.

Die Antragsgegnerin beauftragte mit der Erbringung der mit den stoffgleichen Nichtverpackungen zusammenhängenden Leistungen die Beigeladene zu 2., die wiederum die Beigeladene zu 1. mit deren Erfassung beauftragte.

Auf einen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juli 2011 (VII-Verg 20/11, NZBau 2012, 50 = VergabeR 2012, 35) die Absprachen zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2. einerseits sowie der Beigeladenen zu 2. und der Beigeladenen zu 1. andererseits hinsichtlich der stoffgleichen Nichtverpackungen wegen Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften für unwirksam erklärt.

Die Antragsgegnerin hat daraufhin eine europaweite Ausschreibung vorbereitet; inzwischen ist im November 2011 eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt erfolgt. Die Antragsgegnerin hat den Gesamtauftrag in zwei Lose aufgeteilt, wobei Los 1 die Sammlung und Erfassung und Los 2 die übrigen Leistungen betrifft. Sie ging dabei aber aufgrund der bisherigen Erfahrungen nur von einem Volumen von 2.000 t einzusammelnder stoffgleicher Nichtverpackungen aus; das führe – zusammen mit der Verkürzung der ursprünglichen Laufzeit für den nunmehr zu vergebenden Vertrag auf den Zeitraum Februar 2012 bis Dezember 2013 sowie wegen des jetzt feststehenden Verzichts der DSD auf eine Mitbenutzungsentschädigung – dazu, dass das Los 1 ein Auftragsvolumen von weniger als 80.000 € aufweise. Die Antragsgegnerin plant daher, gestützt auf § 2 Nr. 7 VgV, die Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackungen an die Beigeladene zu 1. unmittelbar zu vergeben. Des Weiteren hat die Antragsgegnerin die Beigeladene zu 2. interimsweise mit den Leistungen beauftragt.

Die Antragstellerin, die von den entsprechenden Verwaltungsvorschlägen der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt hatte, hat dies mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 als vergaberechtswidrig gerügt. Die Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen übersteige den Wert von 80.000 €. Die Antragsgegnerin habe kein neues Vergabeverfahren begonnen, sondern nur das "alte" Vergabeverfahren fortgeführt, sie sei daher an die ursprüngliche, 80.000 € übersteigende Schätzung gemäß § 3 Abs. 9 VgV gebunden. Der Gesamtauftrag könne auch nicht durch eine Verkürzung der Laufzeit "zerstückelt" werden, zumal ein Teil des Vertrages bereits faktisch abgewickelt worden sei. Zudem seien bestimmte Kostenpositionen nicht berücksichtigt; es sei auf den Marktwert abzustellen.

Nach Zurückweisung der Rüge durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 hat die Antragstellerin unter dem 11. November 2011 einen Nachprüfungsantrag eingereicht, mit dem sie die Anwendung des § 2 Nr. 7 VgV als vergaberechtswidrig beanstandet hat. Sie hat geltend gemacht, das Rügezurückweisungsschreiben erst am 28. Oktober 2011 erhalten zu haben. Sie hat beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, die Beigeladene zu 1. außerhalb eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens mit der Sammlung stoffgleicher Nichtverpackungen im Gebiet der Stadt Z... zu beauftragen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat geltend gemacht:

Die Antragstellerin habe kein Interesse an einem Auftrag über die Erfassung stoffgleicher Nichtverpackung in der kombinierten Wertstofftonne gemeinsam mit Leichtverpackungen. Der Nachprüfungsantrag sei zudem nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB präkludiert, weil die Antragstellerin das Schreiben vom 25. Oktober 2011 am selben oder jedenfalls am folgenden Tage erhalten habe. Ein Vergabeverfahren habe erst mit Absendung der Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt am 3. November 2011 begonnen. Eine Rüge der Antragstellerin während des Vergabeverfahrens fehle. Sie – die Antragsgegnerin – habe die Vorschrift des § 2 Nr. 7 VgV richtig angewendet. Das ursprüngliche Vergabeverfahren habe infolge des Senatsbeschlusses vom 28. Juli 2011 geendet, sodann sei später ein neues Vergabeverfahren mit neuer Auftragswertschätzung begonnen worden. Der Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen, der sich aus ihrer Beauftragung durch die DSD ergebe, liege außerhalb ihres, der Antragsgegnerin, Einflussbereichs und sei auch von ihr nicht auszugleichen. DSD habe mit der Beigeladenen zu 1. einen bis zum 31. Dezember 2013 laufenden Vertrag geschlossen, den die DSD nicht vorzeitig beenden wolle.

Die Beigeladenen haben keine Erklärungen abgegeben.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Sie hat offen gelassen, ob Gegenstand des Nachprüfungsantrags auch die Interimsvergabe sei, da der Antrag insoweit jedenfalls nach § 101b Abs. 2 GWB verfristet sei. Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin geplanten Direktvergabe des Loses 1 an die Beigeladene zu 1. fehle es an einer Rüge der Antragstellerin; zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 14. Oktober 2011 sei ein Vergabeverfahren noch nicht begonnen gewesen, bei den – der Antragstellerin bekannt gewordenen – entsprechenden Verwaltungsvorlagen habe es sich um interne Überlegungen gehandelt. Ein Vergabeverfahren habe erst mit der Absendung des Schreibens der Antragsgegnerin zur EU-Bekanntmachung begonnen. Danach habe die Antragstellerin keine Rüge erhoben, eine solche sei auch nicht entbehrlich gewesen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei das Vergabeverfahren bereits begonnen gewesen, es handele sich nämlich um die Fortsetzung des im Jahre 2010 begonnenen Vergabeverfahrens. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Sie hat zunächst den Antrag angekündigt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und

der Antragsgegnerin zu untersagen, die Beigeladene zu 1. außerhalb eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens mit der Sammlung stoffgleicher Nichtverpackungen im Gebiet der Stadt Z... zu beauftragen.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2012 den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zurückgewiesen und die Antragsgegnerin daraufhin den angekündigten Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. geschlossen hat, hat sie das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt und noch beantragt,

die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt,

die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.

Die Beigeladenen haben keine Stellungnahme abgegeben.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akte der Vergabekammer sowie die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

Nachdem die Hauptbeteiligten das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt haben, ist der angefochtene Beschluss der Vergabekammer gegenstandslos, es ist nur noch über die Kosten zu entscheiden (vgl. Senat, Beschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 10/11, VergabeR 2011, 785; s. auch Senatsbeschluss vom 12.05.2011 – VII-Verg 32/11; vgl. auch Senatsbeschluss vom 05.03.2012 – VII-Verg 38/10 zu den Folgen der Rücknahme eines Nachprüfungsantrages).

1. Kosten des Verfahrens der Vergabekammer

a) Die Kosten der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Dies folgt bereits aus ihrer Antragstellerstellung (§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG), folgt aber letztlich auch aus § 128 Abs. 3 S. 4 GWB, wo für den Fall der Erledigung vor Entscheidung der Vergabekammer lediglich eine Reduzierung der Gebühr angeordnet wird (zur Auslegung des § 128 Abs. 3 S. 4/5 GWB s. BGH, Beschluss vom 25.01.2012 – X ZB 3/11- Rettungsdienstleistungen IV, Rdnr. 12).

Gründe, die Kosten der Vergabekammer nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB aus Billigkeitsgründen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, bestehen nicht. Insoweit gelten die nachfolgend unter 2. genannten Gründe auch hier.

b) § 128 Abs. 4 GWB bietet im Falle eines erledigten Nachprüfungsverfahrens, anders als früher der Senat gemeint hat (vgl. nur Beschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 10/11 – VergabeR 2011, 785) nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 25.01.2012 – X ZB 3/11 – Rettungsdienstleistungen IV, Rdnrn. 9/10) keine Grundlage für die Anordnung einer Erstattungspflicht notwendiger Aufwendungen Verfahrensbeteiligter durch einen Verfahrensbeteiligten. Vielmehr hat jeder Verfahrensbeteiligte seine Aufwendungen selbst zu tragen.

2. Kosten des Beschwerdeverfahrens

a) Die Entscheidung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 GWB, wobei die Grundsätze des § 91a ZPO angewendet werden können. Dies betrifft neben den Kosten des Beschwerdegerichts im Beschwerdeverfahren (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10, S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, VergabeR 2011, 452, Rdnr. 79) auch die außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten, und zwar einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.

b) Dies führt zu einer Kostentragungspflicht der Antragstellerin. Ihr Nachprüfungsantrag war zwar zulässig (dazu aa)), voraussichtlich aber unbegründet (dazu bb)).

aa) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zulässig.

(1) Der Antragstellerin konnte ein Interesse am Auftrag (§ 107 Abs. 2 GWB) nicht abgesprochen werden. Sie machte u.a. geltend, möglicherweise sei die DSD bereit, ihren mit der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Vertrag vorzeitig zu beenden, was auch ihr, der Antragstellerin, eine Chance einräumen würde, ein Angebot über die Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen, und zwar auch unter der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Bestimmung der Benutzung einer gemeinsamen Wertstofftonne, abzugeben. Ob dies zutrifft, ist keine Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens, sondern allenfalls der Begründetheit.

(2) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hat die Antragstellerin das geplante Vorgehen der Antragstellerin auch ordnungsgemäß gerügt, § 107 Abs. 3 GWB.

(2.1) Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von einer Rügeobliegenheit von vornherein entbunden war. Die Antragstellerin plante, das Los 1 unmittelbar ohne die Einbeziehung anderer Unternehmen an die Beigeladene zu 1., mithin im Wege der Direktvergabe, zu vergeben. Von den gewöhnlichen Direktvergaben unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung allerdings dadurch, dass die Antragsgegnerin die geplante Direktvergabe des Loses 1 in der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ausdrücklich angesprochen und begründet und damit dem interessierten Verkehr bekannt gegeben hat. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit könnten daher für eine einschränkende Auslegung des § 107 Abs. 3 S. 2 GWB sprechen (zur Auslegung der Vorschrift s. auch Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 67/11).

(2.2) Die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht deshalb unerheblich, weil sie außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens erhoben worden wäre. Dabei kann offen bleiben, ob zu diesem Zeitpunkt das 2010 begonnene Vergabeverfahren noch lief. Selbst wenn das nicht der Fall sein sollte, hätte die Antragsgegnerin das "neue" Vergabeverfahren nicht erst mit der EU-Bekanntmachung (bzw. der Versendung des entsprechenden Schreibens) im November 2011, sondern bereits in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den Senatsbeschluss vom 28. Juli 2011 begonnen.

Ein Vergabeverfahren beginnt dann, wenn der öffentlichen Auftraggeber einen gegenwärtigen oder künftigen Bedarf (den er jedenfalls aber schon in der Gegenwart organisieren will) durch Beschaffung von Lieferungen und Leistungen auf dem Markt decken will (interner Beschaffungsentschluss) und diesen Entschluss durch Maßnahmen umsetzt, die geeignet sind, nach außen wahrgenommen zu werden (Senat, Beschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955, 957 m.w.N.; Senat, Beschluss vom 02.03.2011 – VII-Verg 48/10, NZBau 2011, 244 = VergabeR 2011, 471, 475; s. auch EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – C-26/03, NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44; BGH, Beschluss vom 01.02.2005 – X ZB 27/04., NZBau 2005, 290 = VergabeR 2005, 328; OLG München, Beschluss vom 07.06.2005 - Verg 4/05, VergabeR 2005, 620, 622).

Der Entscheidungsprozess bei der Antragsgegnerin, wie er sich den Verwaltungsvorgängen entnehmen lässt, lässt sich ohne eine frühzeitige Abstimmung zwischen Antragsgegnerin und Beigeladener zu 1. (gegebenenfalls über die Beigeladene zu 2.) über eine Direktvergabe schwerlich vorstellen. Die Beigeladene zu 2. hat der Antragsgegnerin bereits im Juli/August 2011 neue Zahlen für den Zeitraum bis Ende 2013 vorgelegt. Unmittelbar im Anschluss daran findet sich der Entwurf für einen Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. Die Antragsgegnerin hat sodann alsbald die Beigeladene zu 2. interimsweise bis Januar 2012 beauftragt. Bereits im September 2011 hat die Verwaltung der Antragsgegnerin den Abschluss eines Direktvertrages mit der Beigeladenen zu 1. ab Februar 2012 vorgeschlagen. Das spricht dafür, dass über diese Verfahrensweise spätestens zu diesem Zeitpunkt Einvernehmen mit der Beigeladenen zu 1. über die Verfahrensweise bestand.

(2.3) Die Frage, ob eine Rüge der Antragstellerin nach der EU-Bekanntmachung nicht deshalb entbehrlich war, weil sie die bekannten Einwände der Antragstellerin nicht berücksichtigen wollte, kann danach offen bleiben (vgl. zu sinnlosen Rügen Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 67/11).

(3) Die Bedenken der Antragsgegnerin gegen die Einhaltung der Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB sind unbegründet. Aus dem zur Akte der Vergabekammer gereichten Exemplar des Schreibens der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2011 lässt sich ein Eingang bei der Antragstellerin vor dem 28. Oktober 2011 nicht feststellen.

(4) Der Schwellenwert ist überschritten.

Nach § 2 Nr. 7, 1. Variante i.V.m. Nr. 2 VgV (= Art. 10 Abs. 5 lit. a) UA 1 Richtlinie 2004/18/EG) sind Lose grundsätzlich zusammen zu rechnen. Das führt unstreitig dazu, dass der Schwellenwert überschritten wird. Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Nr. 7, 1. Variante VgV (= Art. 9 Abs. 5 lit. a) UA 2 Richtlinie 2004/18/EG) berufen. Dabei bedürfen die Fragen, ob die Antragsgegnerin an die Schätzungsgrundlagen im Jahre 2010 gebunden ist und ob sie die Möglichkeit der Beigeladenen zu 1. zu einem besonders preisgünstigen Angebot berücksichtigen darf, keiner Beantwortung. Denn sie kann jedenfalls den Zeitraum, in dem vergaberechtswidrigerweise eine De-facto-Vergabe bereits stattgefunden hat, nicht außer Acht lassen (allgemein zur Berechnung des Schwellenwertes bei mehreren Aufträgen EuGH, Urteil vom 15.03.2012 – C-574/10). Andernfalls könnte die Antragsgegnerin einen Auftrag durch ihr objektiv vergaberechtswidriges Verhalten ganz oder teilweise dem Vergaberecht entziehen.

bb) Der Nachprüfungsantrag wäre jedoch voraussichtlich unbegründet gewesen. Zwar kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf ein "Monopol" der Beigeladenen berufen (vgl. den Senatsbeschluss vom 28. Juli 2012 – VII-Verg 20/11, der in vollem Umfang aufrechterhalten bleibt). Öffentliche Auftraggeber dürfen die Erfassung stoffgleicher Nicht-Verpackungen nicht kurzer Hand an das Unternehmen vergeben, das von einem Systembetreiber mit der Erfassung von Leichtverpackungen beauftragt ist.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 28.12.2011 – VII-Verg 73/11) ist ein Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet, wenn sicher ausgeschlossen werden kann, dass die Vergaberechtsverstöße des öffentlichen Auftraggebers die Bieterchancen des Antragstellers beeinträchtigt haben können.

Es spricht vieles dafür, dass selbst bei einer öffentlichen Ausschreibung auch der Erfassungsleistungen die Antragstellerin keine Chance auf Bezuschlagung hätte. Die Antragstellerin kann den Vorsprung der Beigeladenen zu 1. nicht einholen, jedenfalls solange diese auch für die DSD tätig ist. Der Senat hat im Beschluss vom 28. Juli 2011 (a.a.O.) ausgeführt, es sei nicht ausgeschlossen, dass die DSD zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages mit der Beigeladenen zu 1. bereit wäre. Jedoch ist in der Folgezeit nichts in dieser Richtung geschehen. Die Antragstellerin trägt dazu bisher nichts Konkretes vor, obwohl sie von der Antragsgegnerin und dem Senat auf dieses Problem hingewiesen worden ist. Auch bei einer Ausschreibung hätte die Beigeladene zu 1. einen uneinholbaren Marktvorsprung dadurch, dass sie auch im Auftrag der DSD tätig ist und damit Synergieeffekte nutzen kann; die zusätzliche Miterfassung stoffgleicher Nichtverpackungen führt bei ihr nur zu unerheblichen Mehraufwendungen, während auf Drittunternehmen zusätzliche Aufwendungen (u.a. für Müllbehälter und deren Leerung) zukommen. Einen Grund für den Ausschluss eines Angebots der Beigeladenen zu 1. lässt sich nicht finden. Die VerpackungsVO sieht in § 6 Abs. 4 S. 6 (vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 24.07.2011 – 20 A 2467/08) vor, dass der Systembetreiber für die Entsorgung von Leichtverpackungen (wenn auch wohl im wettbewerblichen Verfahren, § 6 Abs. 4 S. 8 VerpackungsVO) auch mit der Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen "beauftragt" werden kann und der Systembetreiber damit die "Synergieeffekte" einer gleichzeitigen Erfassung in einer "Wertstofftonne" gegenüber Dritten, denen dies nicht möglich ist, ausnutzen kann.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei legt der Senat die eigenen Berechnungen der Antragstellerin für ein auskömmliches Angebot zugrunde.

Dicks Schüttpelz Rubel