Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 105/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Auf der Grundlage des vom Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz NRW am 31.3.2010 bekannt gegebenen Abfallwirtschaftsplans (AWP) schrieb der Antragsgegner, ein Kreis in der Städteregion Aachen, den Transport und die Entsorgung von ca. 40.000 Tonnen/Jahr (Mg/a) Rest- und Sperrmüll in seinem Kreisgebiet in zwei Mengenlosen für die Dauer von neun Jahren europaweit im offenen Verfahren aus. Nach den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen (Vergabeunterlagen) sollen grundsätzlich zwei verschiedene, kurz beschriebene Entsorgungskonzepte in Betracht kommen: Entweder (Konzept 1) kann der Rest- und Sperrmüll in einer Müllverbrennungsanlage (MVA) thermisch behandelt werden (bis dato im Rechtssinn: zur Beseitigung) oder (Konzept 2) es kann eine Aufbereitung in einer mechanisch-biologischen oder mechanischen Aufbereitungsanlage mit anschließender getrennter stofflicher oder energetischer Verwertung oder, sofern nicht anders möglich, Beseitigung erfolgen.

Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen. Dazu bestimmen die Vergabeunterlagen:

Die Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgt in Form des Vergleichs der Wertungssummen für die Vertragslaufzeit.

Die jeweilige Wertungssumme ermittelt sich auf der Grundlage der folgenden Zuschlagskriterien:

Kriterium 1: Preis für Behandlung und Transport inkl. Preisgleitung über die gesamte Laufzeit

Für den Transport und die Behandlung werden getrennte, mengenabhängige Preise abgefragt.

Für die Behandlungs- und Transportleistung werden unterschiedliche Preisgleitungsklauseln im Vertrag vorgesehen. Die unterschiedlichen Preisgleitungsformeln gehen in die Berechnung der Wertungssumme ein.

Kriterium 2: Belastung von Mensch und Umwelt durch den Transportaufwand

Der für die Entsorgung des Abfalls erforderliche Transportaufwand gemäß Punkt 2.1.3 (Bemerkung: Kurzbeschreibung der Leistung) wird in Form eines Wertungszuschlags berücksichtigt. Bei Behandlungskonzepten, die die vollständige Behandlung des Abfalls an einem (Kursivdruck hinzugefügt) Standort vorsehen (i.d.R. sind dies Müllverbrennungsanlagen), wird die Entfernung von der Umschlaganlage G bis zur Behandlungsanlage berücksichtigt. Bei Behandlungskonzepten, die eine Vorbehandlung des Abfalls vorsehen, werden die Transporte zu dieser Vorbehandlungsanlage und die nachgeschalteten Transporte zu energetischen Verwertungsanlagen (z.B. Kraftwerke) oder Beseitigungsanlagen (i.d.R. Müllverbrennungsanlagen oder Deponien) berücksichtigt.

Stoffströme, die einer stofflichen Verwertung zugeführt werden, bleiben unberücksichtigt.

Bei der Bewertung der Angebote ist ausschließlich die Wertungssumme Kriterium für die Ermittlung der Wirtschaftlichkeit. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit der unter Berücksichtigung aller Wertungskriterien niedrigsten Wertungssumme.

Dazu wird auf Erläuterungen in den Vergabeunterlagen sowie auf ein Berechnungsbeispiel verwiesen. In Erläuterungen ist angegeben:

Kriterium 2 zur Ermittlung der Wertungssumme ist ein Wertungszuschlag, der auf der Grundlage des Transportaufwands nach dem jeweiligen Entsorgungskonzept ermittelt wird, Jeder Stoffstrom bis zur vollständigen Entsorgung des Abfalls wird dabei in die Bewertung einbezogen (s. Punkt 2.1.3 - Bemerkung: Kurzbeschreibung der Leistung). Ausgenommen sind allein Stoffströme zur stofflichen Verwertung.

Die für die Berechnung maßgebliche Entfernung wird unter Anwendung des Routenplaners "map24" ermittelt. Bei der Ermittlung ist die schnellste LKW-geeignete Verbindung maßgebend. Der Wertungszuschlag beträgt pro Jahr 0,075 EUR je Mgkm (Tonnenkilometer). Die Höhe des Wertungszuschlages ist das Ergebnis einer Abwägung im Kreis H, um dem ökologischen Interesse des Ziels der Nähe und den ökonomischen Interessen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Haushalte Rechnung zu tragen.

In den Vergabeunterlagen behielt sich der Antragsgegner vor:

Der Auftraggeber erhält z.B. zur Vermeidung von Ortsdurchfahrten das Recht, dem Auftragnehmer bestimmte Transportwege im Kreisgebiet gegen Abgeltung des ggf. erforderlichen zusätzlichen Aufwands vorzugeben.

Die Antragstellerin, die als Gesellschafter am Unternehmen der Müllverbrennungsanlage W beteiligt ist, nahm mit einem Angebot an der Ausschreibung teil. Eine Entscheidung über den Zuschlag ist noch nicht ergangen.

Innerhalb der Angebotsfrist rügte die Antragstellerin unter dem 27.5.2011 in den Vergabeunterlagen mehrere Rechtsverstöße, unter anderem solche gegen Bestimmungen der Abfall-Richtlinie 2008/98/EG, welche der Antragsgegner zurückwies. Unter dem 3.6.2011 beanstandete die Antragstellerin weiter, durch eine unvorsichtige Pressemitteilung des Antragsgegners sei ihr Interesse am Auftrag bekannt gemacht worden. Innerhalb der 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat sie einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie begehrt hat, dem Antragsgegner die Erteilung eines Zuschlags zu untersagen und die Ausschreibung im Hinblick auf die von ihr gerügten Punkte gegebenenfalls zu erneuern.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Hinsichtlich der von der Antragstellerin in den Vergabeunterlagen gerügten Verstöße gegen abfallrechtliche Vorschriften hat sie eine Antragsbefugnis verneint (und sich dazu auf einen Beschluss des OLG Karlsruhe vom 1.4.2011 - 15 Verg 1/11 - gestützt). Im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag für unbegründet gehalten. Auf die schriftlichen Gründe wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie - ihr erstinstanzliches Vorbringen zusammenfassend und erweiternd - im Wesentlichen geltend macht:

Die ordnungsbehördliche Verordnung zur Verbindlicherklärung des Abfallwirtschaftsplans für den Regierungsbezirk Köln vom 24.5.2007, wonach sich der Antragsgegner bei Siedlungsabfällen aus seinem Kreisgebiet "ihrer", der Antragstellerin, MVA zu bedienen habe, sei weiterhin gültig. Die Aufhebung und Ersetzung durch einen landesweiten Abfallwirtschaftsplan aufgrund Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NRW vom 31.3.2010, die einen Wettbewerb unter MVA eröffne, sei wegen Verletzung des verfassungsrechtlichen Zitiergebots nichtig. Infolgedessen habe sich der Antragsgegner bei der Entsorgung von Rest- und Sperrmüll weiterhin zwingend und ausschließlich der MVA W zu bedienen.

Hilfsweise beanstandet die Antragstellerin, in den Vergabeunterlagen (insbesondere bei den Zuschlagskriterien) seien Bestimmungen der Abfall-Richtlinie 2008/98/EG nicht zureichend beachtet worden, so die Prinzipien der Nähe, der bestgeeigneten und -möglichen Technik und der Abfallhierarchie. Der nach den Vergabeunterlagen vorzunehmende bloße Transportzuschlag sei europarechtswidrig, ungenügend und intransparent. Dies habe auch für den Vorbehalt des Antragsgegners bei Ortsdurchfahrten zu gelten. Dadurch sowie durch die oben erwähnte Pressemitteilung habe der Antragsgegner ihre, der Antragstellerin, Auftragschancen beeinträchtigt.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses dem Antragsgegner einen Zuschlag zu untersagen und ihn dazu zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben und bei Fortbestehen der Vergabeabsicht eine neue Ausschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und vertieft seinen bisherigen Vortrag.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst deren Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden. Die Begründungen sind freilich zu berichtigen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist mit allen von der Antragstellerin gegen das Vergabeverfahren gerichteten Einwendungen zulässig; insbesondere ist ihr - insoweit einziger umstrittener Punkt - eine Antragsbefugnis nicht abzusprechen. Die Vergabekammer hat diese verneint, soweit die Antragstellerin eine Nichteinhaltung abfallrechtlicher Vorschriften behauptet habe; eine Einhaltung öffentlich-rechtlicher Normen, die ohne einen Wettbewerbsbezug allein den Interessen der Allgemeinheit dienten, sei in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht zu prüfen. Dies hält einer Überprüfung im Beschwerdeverfahren nicht stand.

Die Antragstellerin beruft sich auf die nach ihrer Meinung weiterhin gültige ordnungsbehördliche Verordnung der Bezirksregierung Köln vom 24.5.2007 zur Verbindlicherklärung des Abfallwirtschaftsplans für den Regierungsbezirk Köln und auf eine Verpflichtung des Antragsgegners, sich bei der Entsorgung von Rest- und Sperrmüll der MVA W zu bedienen. Als verletzte Bestimmungen über das Vergabeverfahren kommen insoweit in Frage (§ 97 Abs. 7 GWB): die Vorschrift des § 100 Abs. 2 Buchst. g GWB über den sachlichen Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB (Bereichsausnahme bei auf Gesetz oder Verordnung beruhendem Ausschließlichkeitsrecht) oder § 3 Abs. 4 Buchst. c VOL/A-EG (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb u.a. bei Ausschließlichkeitsrechten). Ferner macht die Antragstellerin bei der Bestimmung des Auftragsgegenstands, den Bedingungen für die Auftragsausführung und den Zuschlagskriterien eine ungenügende Berücksichtigung entsorgungsrechtlicher Prinzipien geltend (u.a. Grundsatz der Nähe, Abfallhierarchie, vgl. Art. 4, 16 Richtlinie 2008/98/EG vom 19.11.2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien). Insofern können die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers überschritten worden sein (vgl. u.a. Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18/EG: Zusammenhang der Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand). Zwar zählen die genannten entsorgungsrechtlichen Vorschriften und Grundsätze nicht unmittelbar selbst zu den Bestimmungen über das Vergabeverfahren (vgl. § 97 Abs. 7, § 104 Abs. 2, § 107 Abs. 2 GWB). Sie sind, wie die Antragstellerin richtigerweise vertritt, im Vergabenachprüfungsverfahren im Rahmen vergaberechtlicher Anknüpfungs- oder Brückennormen jedoch inzident, nämlich im Sinn vorgelagerter Rechtsfragen, zu prüfen (so auch BGH, Beschl. v. 18.6.2012 - X ZB 9/11, Rn. 14, und ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschl. v. 13.8.2008 - VII-Verg 42/07; Beschl. v. 9.11.2011 - VII-Verg 35/11). Die als möglicherweise verletzt anzusehenden vergaberechtlichen Vorschriften und Grundsätze sind oben bezeichnet worden. Ob ihnen tatsächlich zuwidergehandelt worden ist, ist eine im Zusammenhang mit der Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu beantwortende Rechtsfrage.

Einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, wonach außervergaberechtliche, unter anderem entsorgungsrechtliche Normen im Vergabenachprüfungsverfahren nicht zu prüfen sind, gibt es demnach nicht. Er würde am Auftrag interessierte Wirtschaftsteilnehmer bei der einzelnen Auftragsvergabe im Widerspruch zu den Bestimmungen der EU-Rechtsmittelrichtlinie zudem rechtsschutzlos stellen. Auch das OLG Karlsruhe hat im Beschluss vom 1.4.2011 (15 Verg 1/11, Rn. 37, 41, 52, zit. nach juris) einen dahingehenden (und die Entscheidung tragenden) Rechtssatz nicht aufgestellt. Den Hinweis des Auftraggebers auf die Autarkieverordnung des Landes Baden-Württemberg und auf eine Ausnahmegenehmigung, hat es lediglich als Verweisung auf ein öffentlich-rechtliches Erfordernis qualifiziert, sich daneben indes durchaus mit dem Verhältnis des Entsorgungsrechts zum Vergaberecht auseinandergesetzt (Rn. 42 ff.). Ein Anlass zu einer Divergenzvorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB besteht deshalb, aber auch wegen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.6.2012 (X ZB 9/11), nicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Das Vergabeverfahren betrifft prioritäre Dienstleistungen nach Kategorien drei und 16 des Anhangs I A zur VOL/A-EG, auf deren Vergabe die VOL/A-EG anzuwenden ist (§ 1 Abs. 2 VOL/A-EG).

a) aa) Eine Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts nach § 100 Abs. 2 Buchst. g GWB liegt bereits deswegen nicht vor, weil die Vorschrift ein auf Gesetz oder Rechtsverordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung erfordert. Ordnungsbehördliche Verordnungen, darum auch die Verordnung der Bezirksregierung Köln vom 24.5.2007, genügen dazu nicht (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.9.2002 - VI-Kart 26/02 (V), WuW/E DE-R 945, zit. nach NRWE, Rn. 31; Beschl. v. 9.4.2003 - VII-Verg 66/02, BA 9 ff.; Dreher, in Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 100 GWB Rn. 47; Boesen, Vergaberecht, § 100 GWB Rn. 81 f.). Davon abgesehen räumt die ordnungsbehördliche Verordnung der Bezirksregierung Köln vom 24.5.2007 dem Betreiber einer MVA nicht das (zumal ausschließliche) Recht oder einen Anspruch darauf ein, Entsorgungsleistungen gegenüber dem Beseitigungspflichtigen zu erbringen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.9.2002 - VI-Kart 26/02 (V), Rn. 31, WuW/E DE-R 945). Der Abfallwirtschaftsplan für den Regierungsbezirk Köln ist in der genannten Verordnung, um die Abfallströme zu lenken, nur im allgemeinen entsorgungswirtschaftlichen Interesse für verbindlich erklärt worden, woraus allein eine Verpflichtung der beseitigungspflichtigen Kreise und kreisfreien Städte, aber kein Leistungsanspruch des Anlagenbetreibers folgt. Aus diesem Grund kann der Antragstellerin aufgrund der Verbindlicherklärung des Abfallwirtschaftsplans für den Regierungsbezirk Köln ebenso wenig ein Ausschließlichkeitsrecht im Sinn des § 3 Abs. 4 Buchst. c VOL/A-EG erwachsen, welches dem Antragsgegner erlaubt (ihn im Ergebnis freilich keineswegs schon dazu verpflichtet) hätte, über die Auftragsvergabe allein mit ihr zu verhandeln. Dessen ungeachtet kann die Verbindlicherklärung des Abfallwirtschaftsplans für den Regierungsbezirk Köln lediglich die Entsorgungsdienstleistung, nicht aber den zugleich ausgeschriebenen Transport von Rest- und Sperrmüll erfassen. Beim Transport verfügt die Antragstellerin schon im Ansatz über keine Ausschließlichkeitsrechte.

bb) Ob die ordnungsbehördliche Verordnung der Bezirksregierung Köln vom 24.5.2007 gegen die Ausschreibung sachlich ins Feld geführt werden kann (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.9.2002 - VI-Kart 26/02 (V), Rn. 32, WuW/E DE-R 945: im Sinn einer Einschränkung der Ausschreibungspflicht des Entsorgungsträgers durch das Abfallrecht) kann deswegen dahingestellt bleiben. Zusätzlich ist dazu jedoch zu bemerken: Die ordnungsbehördliche Verordnung der Bezirksregierung Köln vom 24.5.2007 ist nach Aufstellen eines Abfallwirtschaftsplans für das Land Nordrhein-Westfalen (Teilplan Siedlungsabfälle) und dessen Bekanntmachung am 31.3.2010 (Ministerialblatt NRW 2010, 206) durch Verordnung des Ministers für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz NRW vom 31.3.2010 rechtswirksam aufgehoben worden (Gesetz- und Verordnungsblatt NRW 2010, 262).

Die Beschwerde sieht darin zu Unrecht das Zitiergebot verletzt. Das Zitiergebot aufgrund Art. 70 Satz 3 Landesverfassung NRW ist bei der Aufhebung der ordnungsbehördlichen Verordnung für den Regierungsbezirk Köln vom 24.5.2007 gewahrt worden. Danach ist in einer Verordnung die Rechtsgrundlage anzugeben. In der aufhebenden Verordnung ist die in § 18 Abs. 1 Landesabfallgesetz NRW normierte Rechtsgrundlage bezeichnet worden. Vorschriften, die der aufgehobenen Verordnung zugrunde lagen, waren nicht zu nennen. Die aufhebende Verordnung muss nach Verfassungsrecht nur diejenigen Rechtsgrundlagen benennen, auf denen die Aufhebung beruht, nicht hingegen solche Vorschriften, aufgrund derer die aufgehobene Verordnung ergangen ist (vgl. für den wortlautgleichen Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG: BVerfG, Urt. v. 6.7.1999 - 2 BvF 3/90, Rn. 151 ff., 156, 161). § 34 Abs. 1 Gesetz über den Aufbau und die Befugnisse der Ordnungsbehörden (OBG) NRW war in der aufhebenden Verordnung ebenso wenig zu zitieren. Die Norm beinhaltet entgegen der Meinung der Beschwerde keine Ermächtigungsgrundlage, sondern lediglich eine Zuständigkeitsbestimmung.

b) Regeln über die Bestimmung des Auftragsgegenstands sowie über die Bedingungen für die Auftragsausführung und die Zuschlagskriterien sind vom Antragsgegner im Streitfall nicht verletzt worden.

aa) Hinsichtlich der Bestimmung des Auftragsgegenstands (des Beschaffungs- oder Leistungsgegenstands; vgl. hierzu zuletzt OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12), der Bedingungen für die Auftragsausführung (vgl. Art. 26, 27 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG) und der Festlegung der Zuschlagskriterien ist der öffentliche Auftraggeber im Grundsatz weitgehend frei. Bei der Festlegung der Kriterien für die Zuschlagsentscheidung muss er nur dem gebotenen Bezug zum Auftragsgegenstand entsprechend handeln (vgl. in Ermangelung nationaler Vorschriften: Art. 53 Abs. 1 Buchst. b Richtlinie 2004/18 und Erwägungsgründe Rn. 46). Der europäische Gesetzgeber und (im Rahmen der ihnen durch das EU-Vergaberecht verliehenen Befugnisse) die Mitgliedstaaten sind allerdings - zu welchem, gegebenenfalls auch politisch motiviertem, Zweck auch immer - berechtigt, die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers einzuschränken und ihr in diesem Zusammenhang verbindliche rechtliche Vorgaben und Grenzen zu setzen (so z.B. geschehen bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands durch Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18 i.V.m. § 8 Abs. 7 VOL/A-EG sowie im Hinblick auf die Energieeffizienz durch § 4 Abs. 5 VgV i.V.m. Vorschriften der Energieeffizienz-Richtlinie 2006/32/EG; für Energieeffizienz als Zuschlagskriterium siehe im Übrigen u.a. § 4 Abs. 6b VgV; vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 m.w.N.). Solche normativen Grenzziehungen und Vorgaben sind gleichviel, ob sie die Festlegung des Beschaffungsgegenstands (im weiteren Sinn auch die Leistungsbeschreibung), Bedingungen für die Auftragsausführung oder Zuschlagskriterien betreffen, Bestimmungen über das Vergabeverfahren, und zwar entweder unmittelbar (so z.B. § 8 Abs. 7 VOL/A-EG, § 4 Abs. 5 und 6 VgV) oder in Verbindung mit entsprechenden vergaberechtlichen Anknüpfungsnormen (z.B. Vorschriften über die Leistungsbeschreibung oder Zuschlagskriterien) und § 97 Abs. 7 GWB. In aller Regel wird solchen (materiell) gesetzlichen Vorschriften ein bieterschützender Charakter nicht abzusprechen sein (a.A. Zeiss, NZBau 2012, 201, 204 f., der - was am Normzweck gemessen geradezu kontrapunktiv wirken kann und vom Senat auch nicht für angemessen gehalten wird - insoweit zwischen Vorgaben bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands und solchen bei der Wertung differenziert).

bb) In Bezug auf die im Streitfall zu beantwortenden Rechtsfragen - nämlich: hat sich der Antragsgegner bei der Leistungsbeschreibung und der Bestimmung der Entsorgungskonzepte im Rahmen abfallrechtlicher Vorschriften gehalten und hängen die von ihm festgelegten Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammen? - sind zwar nicht durch das EU-Recht, jedoch durch das KrW-/AbfG und das neue KrWG Vorgaben getroffen worden, welche die Leistungsbeschreibung (§ 8 VOL/A-EG, Art. 23 Richtlinie 2004/18), Bedingungen für die Auftragausführung (Art. 26 Richtlinie 2004/18) und die bei der Zuschlagentscheidung zu berücksichtigenden Kriterien betreffen (§ 19 Abs. 9 VOL/A-EG, Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18).

Die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers hat die durch § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 2 KrW-/AbfG vorgegebene dreistufige Entsorgungshierarchie zu respektieren, bestehend aus:

Vermeidung,
stofflicher oder energetischer Verwertung und
Beseitigung von Abfällen.

Dabei ist die Umwelt- und Gemeinwohlverträglichkeit der Entsorgung zu beachten (vgl. § 1, § 4 Abs. 4 Satz 3, § 5 Abs. 5, § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Abs. 4, § 15 Abs. 3 Satz 4 KrW-/AbfG).

Das mit den hier interessierenden Regelungen am 1.6.2012 in Kraft getretene (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 24.2.2012) neue Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) sieht - entsprechend Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/98 - in § 6 Abs. 1 nunmehr eine fünfstufige Abfallhierarchie vor:

Vermeidung,
Vorbereitung zur Wiederverwendung,
Recycling,
sonstige Verwertung, insbesondere energetische Verwertung und Verfüllung,
Beseitigung von Abfällen.

Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KrWG soll nach näherer Maßgabe diejenige Maßnahme Vorrang haben, die den Schutz von Mensch und Umwelt bei der Erzeugung und Bewirtschaftung von Abfällen unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips am besten gewährleistet.

Das KrW-/AbfG und das KrWG formulieren für den öffentlichen Auftraggeber insoweit keine unmittelbar umzusetzenden Direktiven. Auch die Richtlinie 2008/98 trifft insoweit keine bestimmten (hinreichend genauen) und vorbehaltlos anwendbaren Regelungen. Die Vorschriften sind lediglich an die Mitgliedstaaten gerichtet und von ihnen erst umzusetzen. Aufgrund dessen sind sie nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 12.12.2010 (Art. 40 Abs. 1 UA 1 Richtlinie 2008/98) nicht unmittelbar anzuwenden, sondern sind das bis zum 31.5.2012 in Kraft gewesene KrW-/AbfG und das KrWG nötigenfalls richtlinienkonform auszulegen und anzuwenden (siehe dazu EuGH, u.a. Urt. v. 4.7.2005 - C-212/04, Adeneler, Rn. 113). Dessen bedarf es hier freilich nicht, weil (schon) das KrW-/AbfG und das KrWG jedenfalls bei einer richtlinengemäßen Auslegung die abfallwirtschaftlichen Ziele der Richtlinie 2008/98 - soweit es die im vorliegenden Nachprüfungsverfahren angesprochenen Streitpunkte anbelangt - hinreichend berücksichtigen.

Die Leistungsbeschreibung, die Bedingungen für die Auftragsausführung und die Zuschlagskriterien haben den vorgenannten gesetzlichen Vorgaben Rechnung zu tragen. Sofern detaillierte Einzelanweisungen - wie hier - allerdings fehlen, hat der Auftraggeber die gesetzlichen Vorgaben kraft seines genuinen Bestimmungsrechts auszufüllen. Die vergaberechtliche Nachprüfung hat sich in der Art einer Ermessens- oder Beurteilungskontrolle darauf zu beschränken, ob der öffentliche Auftraggeber von seinem Recht einen bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat, und er bei seinen Festlegungen den zu beachtenden gesetzlichen Erfordernissen auch mit Blick auf die zu gewährleistende Effektivität vertretbar, d.h. vor allem frei von sachfremden Erwägungen, aufgrund eines zutreffend ermittelten Sachverhalts und ohne eine ersichtliche, insbesondere grundsätzliche Fehlbeurteilung der Dinge entsprochen hat (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.3.2010 - VII-Verg 48/09; Beschl. v. 7.5.2005 - VII-Verg 16/05; OLG München, Beschl. v. 17.1.2008 - Verg 15/07). Dies ist im Streitfall zu bejahen.

cc) Die bei der Abfallbewirtschaftung zu beachtende Rangfolge der Maßnahmen ist in den Vergabeunterlagen in vertretbarer Weise berücksichtigt worden. Die Angriffe der Antragstellerin gegen die Vergabeunterlagen sind insgesamt unbegründet.

aaa) Dem Entsorgungskonzept 1 (thermische Behandlung in einer MVA, bisher im Rechtssinn eine Beseitigung, vgl. § 4 Abs. 4, § 6 Abs. 2 KrW-/AbfG) liegt, wie nach dem Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 27.6.2012 außer Streit steht, die Vorstellung einer energetischen Verwertung zugrunde. Die Verbrennung in einer MVA erfüllt das Kriterium R 1 der Anlage 2 zum KrWG und des Anhangs II zur Richtlinie 2008/98 (Hauptverwendung als Brennstoff oder als anderes Mittel der Energieerzeugung). Dem entspricht die sog. Konsenserklärung zwischen dem Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NRW und den Betreibern der MVA in NRW (vom Antragsgegner als Anl. BG 5 vorgelegt).

bbb) Das Entsorgungskonzept 2 (Aufbereitung in einer mechanisch-biologischen oder mechanischen Aufbereitungsanlage mit anschließender getrennter stofflicher oder energetischer Verwertung oder, sofern nicht anders möglich, Beseitigung) ist von vorneherein in erster Linie auf eine stoffliche (z.B. bei Sperrmüll oder Metall) oder eine energetische Verwertung angelegt. Stoffliche Verwertung wird bei der Zuschlagsentscheidung begünstigt. Nach dem Kriterium 2 werden bei der Ermittlung der sog. Wertungssumme Transportleistungen zur stofflichen Verwertung mit keinem Wertungszuschlag belegt. Die zugelassenen Entsorgungskonzepte streben eine Entsorgung an, welche die Grundsätze der Abfallbewirtschaftung am besten gewährleisten können (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 KrWG, Art. 4 Abs. 2 Satz 1 Richtlinie 2008/98).

ccc) Dem Grundsatz der Nähe (energetische Verwertung oder Beseitigung in einer am nächsten gelegenen Anlage, vgl. Art. 16 Abs. 3 Richtlinie 2008/98 und richtlinienkonforme Interpretation) sowie gleichzeitig dem Aspekt des Schutzes von Mensch und Umwelt hat der Antragsgegner durch den Transportzuschlag (Kriterium 2 der Wertungssumme) Rechnung getragen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin sind unbegründet. Der Transportzuschlag ist ein vertretbares und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängendes Zuschlagskriterium.

Soweit die Antragstellerin fordert, die Nähe zum Anlageort sei als ein gesondertes Wertungskriterium festzulegen gewesen, der vorgesehene Transportzuschlag könne erfahrungsgemäß durch einen niedrig angesetzten Entsorgungspreis in der MVA kompensiert und seine Wirkung dadurch unterlaufen werden, ist darauf zu entgegnen: Dieser Effekt kann genauso eintreten, wenn die Nähe zu einer Verwertungs- oder Beseitigungsanlage zu einem selbständigen (und dann zu einem neben dem Preis für Transport und Entsorgung in einer Wertungsmatrix zu gewichtenden) Zuschlagskriterium bestimmt wird. Der Gesichtspunkt des Unterlaufens ist darum kein Grund, die Entfernung zum Anlageort zu einem selbständigen Zuschlagskriterium zu machen.

Der vorgesehene Transportzuschlag (0,075 Euro pro Tonnenkilometer) führt nicht dazu, dass die Transportentfernungen und der Grundsatz der Nähe bei der Zuschlagentscheidung unzulässigerweise unterbewertet und gewissermaßen marginalisiert werden. Die dahingehende Behauptung der Antragstellerin ist durch belastbare Tatsachen nicht unterlegt. Auch kommen beim Wertungskriterium 1 insoweit noch die Transportkosten hinzu und ist der Gesichtspunkt der räumlichen Entfernung mithin nicht lediglich auf den Transportzuschlag beschränkt. Der Antragsgegner hat auch insoweit im Rahmen seiner Bestimmungsfreiheit gehandelt. Von einem bloßen (Entsorgungs-)Preisdiktat - so die Antragstellerin - kann bei diesem Befund nicht die Rede sein.

Ungeachtet dessen ist daran zu erinnern: Der öffentliche Auftraggeber ist durch § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG gehindert, auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, einen Zuschlag zu erteilen. Bieter, die einen fälligen Transportzuschlag durch einen besonders niedrigen Entsorgungspreis auszugleichen versuchen, stehen in der Gefahr, über die im Streitfall nicht unbeträchtliche Vertragsdauer von neun Jahren aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht leistungsfähig zu sein, m.a.W. den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllen zu können. Darüber hat der Auftraggeber gegebenenfalls in einem Zwischenverfahren aufzuklären (§ 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG). Diesbezügliche und auf einer gesicherten tatsächlichen Erkenntnisgrundlage beruhende Zweifel gebieten einen Ausschluss des betreffenden Angebots von der Wertung.

Entgegen der Meinung der Antragstellerin ist der Antragsgegner anstelle eines Transportzuschlags ebenso wenig verpflichtet, vom späteren Auftragnehmer Ausgleichzahlungen verlangen. In welcher Weise er dem Grundsatz der Nähe zur Durchsetzung verhelfen will, ist - sofern, wie hier - darüber keine (materiell) gesetzlichen Bestimmungen ergangen sind - im Rahmen seiner Bestimmungsfreiheit dem Auftraggeber überlassen. Im vorliegenden Fall hat sich der Antragsgegner nach der Devise: wer zu weit fährt, soll gar nicht erst den Zuschlag bekommen, vertretbar für einen Transportzuschlag bei der Wertung entschieden. Die Vergabebedingungen sind insofern transparent. Von einer Nicht-Vergleichbarkeit eingehender Angebote kann aufgrund dessen nicht gesprochen werden. Davon abgesehen: Nach § 6 des den Vergabeunterlagen als Bestandteil beigefügten Entsorgungsvertrags hat der Auftragnehmer, wenn es während der Vertragslaufzeit zu einem Wechsel der Entsorgungsanlage kommt, und dies zu längeren Transportentfernungen führt, den Wertungszuschlag (0,075 Euro pro Tonnenkilometer) - praktisch im Wege einer Verrechnung mit der Auftragsvergütung - an den Antragsgegner zu zahlen.

ddd) Dass sich der Antragsgegner zur Vermeidung von Ortsdurchfahrten vorbehalten hat, dem Auftragnehmer nach Vertragsschluss bestimmte Transportwege im Kreisgebiet gegen Abgeltung des gegebenenfalls erforderlichen zusätzlichen Aufwands vorzugeben, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Infolgedessen sind weder die Vergabeunterlagen noch die Angebotswertung intransparent. Dem Auftragnehmer soll ein durch ortsspezifische Vorgaben des Antragsgegners entstehender zusätzlicher Aufwand gutgebracht werden. Aufgrund des Wortlauts der Vergabeunterlagen soll sich die Gutschrift an den tatsächlich aufzuwenden und kalkulierten Kosten (ohne einen Gewinnaufschlag) orientieren. Geforderte Umwege spielen - davon abgesehen - bei der Angebotswertung keine Rolle.

Nach alledem hat der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen seine - neben den gesetzlichen und nicht näher detaillierten Vorgaben bestehende - Bestimmungsfreiheit in einem vertretbaren und hinzunehmenden Sinn gebraucht.

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht geboten. Eine solche Vorlage ist nur bei Fragen der Auslegung und des Verständnisses von Unionsrecht (hier namentlich die Richtlinie 2008/98 betreffend) erforderlich. Solche Fragen sind durch den Streitfall (auch von der Antragstellerin) nicht aufgeworfen worden. Der Antragstellerin geht es vielmehr um die Subsumtion des Tatsachensachverhalts unter Bestimmungen der Richtlinie 2008/98 und der einschlägigen nationalen Gesetze. Diese ist von den nationalen Gerichten vorzunehmen.

c) Allerdings hat der Antragsgegner das Gebot der Vertraulichkeit verletzt, indem er der Presse (unter anderem dem WDR) mitgeteilt hat, dass "die Müllverbrennungsanlage W … das laufende Ausschreibungsverfahren" mit der Begründung "rügt", der Kreis sei wie bisher per Gesetz verpflichtet, seinen Müll in die nächstgelegene MVA – in diesem Fall nach W – zu liefern. Gemäß § 15 Abs. 12 VOL/A-EG sind die Namen der Unternehmen, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, vertraulich zu behandeln. Dabei handelt es sich um eine Bestimmung über das Vergabeverfahren im Sinn des § 97 Abs. 7 GWB, auf deren Einhaltung die Unternehmen Anspruch haben und die deshalb bieterschützend ist. Wenn man aus der Pressemitteilung des Antragsgegners also auf eine Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren schließen konnte, ist diese dadurch in ihren Rechten verletzt worden. Jedoch ist im Streitfall auszuschließen, dass die Antragstellerin ursächlich aufgrund der Pressemitteilung des Antragsgegners in ihren Aussichten, den Auftrag zu erlangen, beeinträchtigt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf. Beschl. v. 14.4.2010 - VII-Verg 60/09; Beschl. v. 15.6.2010 - VII-Verg 10/10). Dass die Antragstellerin an der Ausschreibung teilnehmen werde, war in den beteiligten Kreisen bekannt oder wurde gewissermaßen als selbstverständlich vorausgesetzt. Immerhin ist die Antragstellerin Mitbetreiberin der nächstgelegenen Müllverbrennungsanlage und war die MVA W praktisch der bisherige Auftragnehmer. Bei dieser Sachlage konnte angenommen werden, dass auf Seiten der Antragstellerin ein vitales Interesse am Auftrag bestand. Alles andere wäre lebensfremd gewesen. Wenn das so ist, ist die Antragstellerin, was ihre Auftragschancen betrifft, durch eine Offenlegung ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren nicht schlechter gestellt worden als sie ohnedies stand. Maßnahmen zu einer Beseitigung der Rechtsverletzung sind darum nicht zu treffen.

Den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 23.7.2012 hat der Senat geprüft. Er gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78, § 120 Abs. 2 GWB.

Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG liegen die Angebotspreise der Antragstellerin und eine Vertragsdauer von 48 Monaten zugrunde.

Dicks Rubel Barbian