Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 104/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Mit EU-Bekanntmachung vom 04. Juni 2011 schrieb die Antragsgegnerin das Gewerk "Lüftungstechnische Anlagen" im Zusammenhang mit der Baumaßnahme "Heeresflugplatz – GMB – Neubau-Trio Gebäude, …, … " im offenen Verfahren aus. Es sollte unter anderem eine Küchenlüftungsdecke mit einer Fläche von 330 qm erstellt werden. Angebote waren bis zum 12. Juli 2011 einzureichen. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.

Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte Angaben zu den zu erbringenden Leistungen sowie zu den einzusetzenden Materialien und Produkten. Es mussten nur die Preise für die einzelnen Leistungspositionen eingetragen, aber keine Hersteller- oder Typenangaben gemacht werden.

Der Angebotsaufforderung waren unter anderem die Formblätter 235EG (Verzeichnis der Unternehmerleistungen) und 236EG (Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen) beigefügt, die gemäß C) des Angebotsaufforderungsschreibens (Formblatt 211EG) "(in Abhängigkeit des Angebotes) ausgefüllt 1-fach zurück zu geben" waren. Unter der Ziffer 4.3 der Angebotsaufforderung hieß es dazu ergänzend: "Ist der Einsatz anderer Unternehmen beabsichtigt, ist auf Verlangen der Vergabestelle von jedem benannten Unternehmen das Formblatt 236EG "Verpflichtungserklärung" vorzulegen". In den "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen" (Formular 212EG) hieß es unter der Ziffer 7 "Eignungsnachweise andere Unternehmen" weiter: "Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen, muss er Art und Umfang der dafür vorgesehenen Leistungen in seinem Angebot bezeichnen. Zum Nachweis, dass die erforderlichen Fähigkeiten "Mittel, Kapazitäten" der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen, hat er auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu dem von dieser bestimmten Zeitpunkt diese Unternehmen zu benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen."

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote ab. Dem Angebot der Beigeladenen waren unter anderem die ausgefüllten Formblätter 235EG und 236EG beigefügt. Im Formular 235EG gab sie an, für die OZ 1.2 des Leistungsverzeichnisses (Leistungsbereich Lüftungsdecken) als Nachunternehmer die X... GmbH (nachfolgend: X...) einsetzen zu wollen ("Beschreibung der Teilleistungen: Lüftungsdecken Fabr. X..."). Im Formular 236 EG, welches von X... unterzeichnet worden war, wurde diese Angabe wiederholt.

Im Rahmen der Angebotsauswertung hat die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen Aufklärungsgespräche geführt. Die Beigeladene hat auf Nachfrage des von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüros am 18. Juli 2011 schriftlich "vorangebotene Fabrikate" für bestimmte Positionen des Leistungsverzeichnisses mitgeteilt. Für die Küchenlüftungsdecken hat sie als vorangebotenes Fabrikat "X..." angegeben.

Im Rahmen der Wertungsentscheidung ist die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle. Das Angebot der Antragstellerin lag an zweiter Stelle.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin gemäß § 101a GWB mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 mit, dass der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Oktober 2011 die Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil das angebotene Produkt von X... die ausgeschriebene Leistung nicht erfülle beziehungsweise es unvollständig sei. Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 nicht ab.

Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2011 einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung hat sie sich auf die Ausführungen im Rügeschreiben berufen. Sie hat weiter - unter ausführlichem Vortrag zu einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses - ausgeführt, dass die von der Beigeladenen angebotenen Produkte von X... die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllten, so dass das Angebot der Beigeladenen nicht den Zuschlag erhalten dürfe.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Z... GmbH & Co. KG zu erteilen,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag ihr, der Antragstellerin, zu erteilen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen weiche schon deshalb nicht von den Vergabeunterlagen ab, weil im Leistungsverzeichnis keine Fabrikate oder Typen abgefragt worden seien.

Die Beigeladene hat vorgetragen, sie habe das Leistungsverzeichnis weder geändert noch ergänzt und alle geforderten Angaben gemacht.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 25. November 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen. Es weiche nicht von den ausgeschriebenen Vorgaben ab und verstoße auch nicht gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Antragstellerin verkenne insbesondere, dass die Beigeladene weder ein konkretes Produkt noch eine bestimmte Herstellungs- oder Durchführungsweise der ausgeschriebenen Leistung angeboten habe. Sie habe das angeboten, was die Antragsgegnerin in der Ausschreibung nachgefragt habe, und versprochen, zu dem von ihr angebotenen Preis die Geräte oder Module mittlerer Art und Güte zu liefern und einzubauen, die über die ausgeschriebenen Eigenschaften verfügten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer, der den Beteiligten am 28. November 2011 zugestellt wurde, hat die Antragstellerin am 09. Dezember 2011 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie ist der Ansicht, das Angebot der Beigeladenen sei auch deshalb auszuschließen, weil diese entgegen der Nachunternehmererklärung, in der sie sich verbindlich auf X... als Nachunternehmer festgelegt habe, gegebenenfalls auch Produkte eines anderen Herstellers einsetzen wolle und nach Angebotsabgabe diesbezüglich bei den Firmen A... und B... angefragt habe.

Die Antragsgegnerin, die von der Antragstellerin nicht über die Einlegung der sofortigen Beschwerde unterrichtet worden war, hat der Beigeladenen am 12. Dezember 2011 den Zuschlag erteilt. Die Beigeladene hat inzwischen bereits einen erheblichen Teil ihrer Leistungen erbracht, wobei sie als Nachunternehmerin nicht X..., sondern die B... GmbH eingesetzt hat.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 25. November 2011, VK 1-138/11, aufzuheben,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,
festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist, soweit der Auftrag schon ausgeführt worden ist.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akte der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer ist zulässig, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB und hat rechtzeitig gerügt gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, Nr. 4 GWB. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen werden.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, ist die Wertung der Antragsgegnerin, nach der die Beigeladene den Zuschlag erhalten soll, vergaberechtsfehlerfrei erfolgt. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht von der Wertung auszuschließen.

Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A auszuschließen. Wie die Vergabekammer ausgeführt hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat die Beigeladene weder ein konkretes Produkt oder einen konkreten Modelltyp, noch eine konkrete Art der Herstellung oder Durchführung der ausgeschriebenen Leistung angeboten. Die Antragsgegnerin hat, um ein möglichst breites Feld von Angeboten zu erhalten, richtigerweise (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) ein produktneutrales Leistungsverzeichnis erstellt, in welches die Bieter nur ihre Angebotspreise eintragen mussten. Darüber hinausgehende Angaben waren nicht gefordert. Damit hatte sich die Beigeladene grundsätzlich nur dazu verpflichtet, zu den von ihr angebotenen Preisen die im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen in mittlerer Art und Güte zu erbringen (siehe: §§ 133, 157, 243 Abs. 1 BGB sowie Formblatt 213EG (Angebotsschreiben EG), dort Ziffern 1 und 4).

Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene hinsichtlich der Küchenlüftungsdecken (Ordnungsziffern 1.2. des Leistungsverzeichnisses) ein bestimmtes Fabrikat benannt hat. Wie sich sowohl aus dem Formular 235EG (Verzeichnis der Unternehmerleistungen EG) als auch aus ihren beiden nicht zugelassenen Nebenangeboten vom 11. Juli 2011 ergibt, hat die Beigeladene, obwohl dies so nicht gefordert war, Lüftungsdecken eines bestimmten Fabrikats, nämlich des Fabrikats X... ("Lüftungsdecken Fabr. X..."), angeboten. Allerdings hat sie dies in Ihrer E-Mail vom 18. Juli 2011 im Zuge der Angebotsaufklärung durch die Antragsgegnerin dahingehend klargestellt und relativiert, dass es sich lediglich um ein "vorangebotenes Fabrikat" gehandelt habe. Wie auch aus der Formulierung "Lüftungsdecken Fabr. X..." hervorgeht, hat sich die Beigeladene damit weder auf einen bestimmten Lüftungsdeckentyp, noch ein bestimmtes Lüftungsdeckenmodell oder bestimmte Geräte von X... festgelegt. Die Angabe der Beigeladenen ist vielmehr so zu verstehen, dass die Lüftungsdecken von X... als Nachunternehmer erstellt werden sollten, wobei innerhalb der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses offen bleibt, welches Lüftungsdeckensystem und welche Komponenten verwendet werden sollen. X... ist nämlich sowohl als Planer und Hersteller, aber auch als Lieferant und Montagebetrieb von Küchenlüftungsdeckensystemen tätig. Es werden mehrere Lüftungsdeckensysteme angeboten, die gemäß den jeweiligen Anforderungen des Auftraggebers erstellt, angepasst und mit verschiedenen Komponenten, gegebenenfalls auch von anderen Lüftungsdeckenherstellern, ausgestattet werden. Daher ist durch die Formulierung der Beigeladenen weder eine nähere Konkretisierung noch eine verbindliche Festlegung auf einen bestimmten Lüftungsdeckentyp, eine bestimmtes Lüftungsdeckenmodell oder bestimmte Komponenten erfolgt. Daher gehen sämtliche Angriffe der Antragstellerin gegen die angeblich von der Beigeladenen angebotene und angeblich nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechende Lüftungsdecke ins Leere. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, ob sich die Beigeladene verbindlich auf X... als Nachunternehmer festgelegt hat (siehe hierzu unter 3.).

Das Angebot der Beigeladenen ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die anerkannten Regeln der Technik oder gegen einschlägige technische Normen auszuschließen (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/B). Bei den anerkannten Regeln der Technik handelte es sich um die technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig anerkannt sind und feststehen, sowie insbesondere in dem Kreis der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg bekannt und aufgrund praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind. Erforderlich ist folglich die Anerkennung in Theorie und Praxis. Dabei handelt es sich um Mindestanforderungen, die an eine ordnungsgemäße Leistung zu stellen sind. Die DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben. Die vertraglich vereinbarten Anforderungen an die Leistung können über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehen (siehe zum Ganzen: Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. A., § 4 Abs. 2 VOB/B, Rdnr. 39, 42, 46 u. 48 m.w.N.). Die Feststellung eines Verstoßes der Beigeladenen gegen die anerkannten Regeln der Technik scheidet schon deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Auftraggeberin die Konstruktionsweise und die Ausführung der Lüftungsdecken im Leistungsverzeichnis im Einzelnen vorgegeben hat. Darüber hinausgehende konkrete Festlegungen, insbesondere solche, die den anerkannten Regeln der Technik, den DIN-Normen oder den vertraglichen Vereinbarungen widersprechen würden, sind durch die Beigeladene - wie bereits vorstehend ausgeführt - nicht erfolgt. Der entgegenstehende Vortrag der Antragstellerin geht damit ebenfalls ins Leere. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot zudem zugesagt, die einschlägigen Vorschriften für Küchenlüftungsdecken, wie die DIN-Norm 18869 (Einrichtung zur Be- und Entlüftung von gewerbsmäßigen Küchen), die VDI-Richtlinie 2052 (Raumlufttechnische Anlagen für Küchen, Ausgabe April 2006) und die Baufachliche Richtlinie 12.500, sowie die vertraglichen Vereinbarungen einzuhalten. Ein Ausschluss der Beigeladenen wegen fehlender Eignung aufgrund mangelnder Zuverlässigkeit käme aber nur dann in Betracht, wenn sie nicht willens oder in der Lage wäre, ausschreibungskonform zu leisten (siehe: Senat, Beschlüsse vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11, 14. Juli 2011 - VII-Verg 61/11, 14. Oktober 2009 - VII-Verg 9/09 und 12. März 2007 - VII-Verg 53/06; OLG München, Beschlüsse vom 17. September und 15. November 2007 - Verg 10/07 "Uhrenanlage"). Dafür, dass die Beigeladene nicht leistungswillig oder leistungsfähig ist, ist angesichts des modularen Aufbaus und der individuellen Anfertigung der Lüftungsdecke nichts ersichtlich. Ob die Beigeladene bei der Ausführung der Leistungen die anerkannten Regeln der Technik und die vertraglich vereinbarten Anforderungen tatsächlich einhalten wird, kann zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung naturgemäß nicht beurteilt werden.

Das Angebot der Beigeladenen ist, wie die Vergabekammer weiter zutreffend ausgeführt hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, auch nicht wegen fehlender Nachunternehmererklärungen auszuschließen. Die Beigeladene hat sowohl das Formular 235EG ("Verzeichnis der Unternehmerleistungen EG") als auch das Formular 236EG ("Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen EG") mit dem Angebot vorgelegt. Damit hat sie mehr getan, als sie hätte tun müssen, denn die Benennung eines konkreten Nachunternehmers im Formular 235EG und die Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung - des Formulars 236EG - waren nach den Vergabeunterlagen überhaupt nicht gefordert. An die gleichwohl erfolgte Benennung des Nachunternehmers X... war die Beigeladene folglich mangels verbindlicher Festlegung nicht gebunden.

In dem mit dem Angebot vorzulegenden Formular 235EG hätte die Beigeladene nach dessen Wortlaut sowie gemäß Ziffer 7 Satz 1 ("Eignungsnachweise andere Unternehmen") der "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen" (Formular 212 EG) lediglich Art und Umfang der Leistungen angeben müssen, für die sie sich der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wollte. Es hätte daher ausgereicht, wenn sie - wie geschehen - die entsprechenden Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses (1.2.) und eine Beschreibung der Teilleistung (Lüftungsdecken) angegeben hätte (so auch: BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, X ZR 78/07 "Nachunternehmererklärung", NZBau 2008, 702 = VergabeR 2008, 782). Alle darüber hinausgehenden Angaben, wie die Angabe des Namens des Nachunternehmers beziehungsweise die Angabe des Fabrikats waren dagegen nicht notwendig. Dass die Beigeladene dennoch bereits in ihrem Angebot die Fa. X... als Nachunternehmer benannt hat, führt nicht dazu, dass diese Angabe bindend wäre. Der Bundesgerichtshof ist in seinem Urteil vom 10. Juni 2008 (a.a.O.) inzidenter davon ausgegangen, dass eine derartige Angabe unverbindlich ist.

Überdies hat die Beigeladene - wie bereits vorstehend ausgeführt - bei der Angebotsaufklärung mit E-Mail vom 18. Juli 2011 gegenüber dem von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüro ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich nicht um ein verbindlich angebotenes, sondern nur um ein beispielhaft vorangebotenes Fabrikat gehandelt hat. Nachträglich abgegebene Erläuterungen eines Bieters darüber, wie er sein Angebot im Zeitpunkt seiner Abgabe verstanden wissen wollte und welchem Inhalt er ihm beimaß, sind bei der Auslegung des Angebots jedoch grundsätzlich zu berücksichtigen. Zur Feststellung, welchen Inhalt der Erklärende seinem Angebot tatsächlich beimisst, sind deshalb alle den Inhalt erläuternde Äußerungen des Bieters heranzuziehen, die einen Rückschluss auf seinen Willen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zulassen (Senat, Beschlüsse vom 14. Oktober 2009 - VII-Verg 9/09 und 12. März 2007 - VII-Verg 53/06).

Zur Vorlage des Formulars 236EG mit dem Angebot wäre sie ausweislich Ziffer 7 Satz 2 ("Eignungsnachweise andere Unternehmen") der "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen" (Formular 212 EG) gar nicht verpflichtet gewesen. Diese Verpflichtungserklärung hätte die Beigeladene erst auf gesonderte Aufforderung der Antragsgegnerin, die nicht erfolgt ist, zu einem von dieser bestimmten Zeitpunkt vorlegen müssen (§ 6a Abs. 10 VOB/A und Ziffer 7 Satz 2 der Bewerbungsbedingungen).

Mangels einer verbindlichen Festlegung auf einen Nachunternehmer in ihrem Angebot war die Beigeladene daher weder vor noch nach der Zuschlagserteilung an die von ihr benannte Nachunternehmerin X... gebunden, sondern durfte stattdessen bei der späteren Auftragsausführung einen anderen Nachunternehmer einsetzen.

Der Antrag der Antragstellerin, eine Verletzung in ihren Rechten festzustellen, soweit der Auftrag bereits ausgeführt worden ist, hat auch mit Blick darauf, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen am 12. Dezember 2012 den Zuschlag trotz der am 9. Dezember 2012 erhobenen sofortigen Beschwerde der Antragstellerin erteilt hat, keinen Erfolg. Der Feststellungsantrag erfordert, wie stets, ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Antragstellers. Dieses Interesse ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich. Die Vergabe ist nämlich - wie vorstehend unter 1. bis 3. ausgeführt - materiell vergaberechtsgemäß erfolgt, so dass der Zuschlag von der Antragsgegnerin jedenfalls am 13. Dezember 2012 hätte erteilt werden dürfen, wenn die Antragstellerin nicht sofortige Beschwerde erhoben hätte. Der Verstoß der Antragsgegnerin gegen das Zuschlagsverbot (§ 115 Abs. 1, § 118 Abs. 1 GWB) ändert an der materiellen Vergaberechtsmäßigkeit aber nichts.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 03. April 2012 und der Antragstellerin vom 25. April 2012 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin im vorgenannten Schriftsatz hat der Senat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 28. März 201 nicht die Auffassung vertreten, dass sich die Beigeladene durch die abgegebene Nachunternehmererklärung verbindlich an X... gebunden hatte. Vielmehr ist diese Rechtsfrage ergebnisoffen erörtert worden.

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks

Schüttpelz

Rubel