1

A.

2

Der Kläger ist der Ehemann und Rechtsnachfolger (Erbschein, 42 GA) der am 29.5.1970 geborenen und am 27.5.2008 verstorbenen Frau K… O… . Bei dieser wurde im Februar 2001 ein Mammakarzinom diagnostiziert, welches Metastasen in der Leber und in den Knochen gebildet hatte. Wegen dieses Krankheitsbildes wurde in dem St. J…-Hospital D…, dessen Trägerin die Beklagte zu 2) ist, in der Zeit von März bis Mai 2001 eine Chemotherapie in vier Zyklen durchgeführt (vgl. Bericht vom 23.8.01, 2 ff im AB). Nach deren Abschluss leitete man eine medikamentöse Weiterbehandlung ein. Ab März 2003 war die Patientin bei dem Beklagten zu 1), einem in Duisburg niedergelassenen Gynäkologen, regelmäßig in Behandlung (vgl. Unterlagen in Hülle, 68 GA; Zusammenfassung, 69 ff GA); gleichzeitig wurde sie von der Onkologin Dr. Sch…-G…, die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten zu 1) beigetreten ist, betreut. Am 21.3.2005 wurde in der Praxis des zu diesem Zeitpunkt urlaubsabwesenden Beklagten zu 1) eine Mammographie vorgenommen. Bei deren Auswertung stellte der Beklagte zu 1) nach der Rückkehr aus dem Urlaub Anzeichen für ein Wiederaufleben der Krebserkrankung fest (vgl. Befund, 523 GA). Umstritten ist, in welcher Weise das Ergebnis der Untersuchung bei der nächsten Vorstellung der Patientin am 22.4.2005 besprochen wurde. Jedenfalls fand am 1.8.2005 eine weitere Kontrolluntersuchung statt, bei welcher eine Sonographie durchgeführt wurde. Am 17.10.2005 suchte Frau O… die Praxis des Beklagten zu 1) erneut auf, weil sie zwei Tage zuvor eine schmerzhafte Verhärtung in ihrer rechten Brust bemerkt hatte; ein weiterer Termin fand am 27.10.2005 statt. Am 18.11.2005 begab sich die Patientin zu der Onkologin Dr. Sch…-G…, auf deren Veranlassung am 23.11.2005 eine Kernspintomographie durchgeführt wurde. Die mit der Untersuchung betraute Radiologin Dr. P… diagnostizierte Mikrokalkansammlungen in der rechten Brust und überwies die Ehefrau des Klägers zur Entnahme einer Gewebeprobe in das M…-Hospital W…. Die am 24.11.2005 durchgeführte Biopsie ergab allerdings keinen Hinweis auf pathologische Auffälligkeiten. Am 15.12.2005 erfolgte deshalb eine stereotaktische Vakuumbiopsie, die den Nachweis eines duktalen Carcinoma in situ erbrachte. Anschließend kam es am 19.1.2006 zu einer Operation, bei der die Entnahme des veränderten Gewebes und die Implantation eines Inlays vorgesehen waren; da die Mikroverkalkungen bereits sehr weit fortgeschritten waren, ließ sich dieses Ziel nicht erreichen, so dass der Eingriff abgebrochen werden musste. Nach Rücksprache mit der Patientin wurde sodann am 9.2.2006 die Brust insgesamt entfernt und ein Wiederaufbau mit körpereigenem Gewebe angestrebt (OP-Bericht, 9 f im AB). Die histologische Untersuchung ergab ein ductales Carcinoma in situ mit komedoartigen Nekrosen und Verkalkungen“ (vgl. onkologische Konferenz vom 13.2.06, 11 im AB). Im weiteren Verlauf traten Metastasen im Gehirn auf, die zu Schwindel, Übelkeit und Sehstörungen führten; auch wurde ein Ovarialtumor festgestellt. Man führte verschiedene Operationen (vgl. 12 ff im AB) durch und leitete eine weitere Chemotherapie ein (18 ff im AB), ohne letztlich den Tod der Patientin verhindern zu können.

3

Frau Opitz hat am 7.5.2008 im Anschluss an ein Verfahren bei der hiesigen Gutachterkommission (Antragsschrift vom 8.6.06, 97 ff GA; Ergänzung vom 26.8.06, 94 ff GA; Gutachten Dr. D… vom 7.12.06, 44 ff im AB; Bescheid Prof. Dr. M… aus dem Jahr 2007, Anlage 14 im AB) gegen den Beklagten zu 1) eine Klage eingereicht, vor deren Zustellung am 9.6.2008 sie verstorben ist. Der Kläger hat sodann den Rechtsstreit fortgesetzt, den angekündigten Feststellungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt und die Klage gegen die Beklagte zu 2) erweitert. Er hat behauptet, in dem Krankenhaus der Beklagten zu 2) habe man sich im Jahre 2001 zu Unrecht mit einer Chemotherapie begnügt; richtigerweise hätte das vorhandene Karzinom operativ behandelt werden müssen. Dem Beklagten zu 1) sei vorzuwerfen, seine Ehefrau nicht ausreichend über den Mammographiebefund vom 21.3.2005 informiert zu haben; tatsächlich habe er ihr sowohl im April als auch im Oktober 2005 erklärt, es sei alles in Ordnung. Hätte er sie frühzeitig von dem Rezidiv des Tumors unterrichtet, hätte sie sich unverzüglich um eine geeignete Behandlung bemüht. Auf diese Weise wäre ihr der belastende weitere Verlauf erspart geblieben; auch wäre es möglich gewesen, die Lebenszeit wesentlich zu verlängern. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen sei ein Schmerzensgeld von mindestens 60.000 € angemessen. Zudem müsse der Beklagte zu 1) vorgerichtlich entstandene Anwaltsgebühren in Höhe von 1.633,87 € erstatten.

4

Die Beklagten haben eigene Versäumnisse bestritten. Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, es sei sachgerecht gewesen, sich mit einer Chemotherapie zu begnügen, da im Jahre 2001 die Lebermetastasierung im Vordergrund der ärztlichen Bemühungen gestanden habe; durch die Behandlung sei es zu einer deutlichen Reduzierung des Mammakarzinoms und des Lymphknotenbefalls gekommen.

5

Der Beklagte zu 1) hat behauptet, er habe die Patientin sowohl am 22.4.2005 als auch bei den nachfolgenden Vorstellungen über den ungünstigen Mammographiebefund informiert; auch habe er das Ergebnis der Untersuchung der Onkologin Dr. Sch…-G… mitgeteilt. Zur Behandlung habe er eine Hormonunterdrückungstherapie vorgeschlagen, welche die Patientin aber wegen des Weiterbestehens eines Kinderwunsches abgelehnt habe. Im Ergebnis hätte sich an dem weiteren Verlauf nichts ändern lassen.

6

Die Streithelferin des Beklagten zu 1) hat vorgetragen, ihr sei bereits bei Übernahme der Behandlung klar gewesen, dass die durch die vielfältigen Karzinome und eine Chemotherapie vorgeschädigte Patientin an den Folgen ihrer schweren Erkrankung sterben werde; es sei deshalb ausschließlich darum gegangen, ihr die verbleibende Lebenszeit möglichst beschwerdefrei zu gestalten. Den ihr von dem Beklagten zu 1) mitgeteilten Mammographiebefund habe sie mit Frau O… besprochen, wobei sie sich an den Zeitpunkt der Erörterung nicht mehr erinnern könne.

7

Die 4. Zivilkammer – Einzelrichterin - des Landgerichts Duisburg hat durch Vernehmung von Zeugen (schrftl. Stellungnahme Dr. Sch…-G…, 136 GA; 156 ff GA), durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens (206 ff GA) sowie durch Anhörung des Sachverständigen Dr. W… (331 ff GA) Beweis erhoben und sodann durch Urteil vom 14.2.2012 (589 ff GA; Ergänzung 644 f GA; Tatbestandsberichtigung 667 ff GA) unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte zu 2) zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 6.000 € verurteilt und den Beklagten zu 1) verpflichtet, seinerseits ein Schmerzensgeld von 3.000 € sowie vorgerichtlich entstandene Anwaltsgebühren von 316,18 € zu leisten; außerdem hat die Kammer die Erledigung des ursprünglich gegen den Beklagten zu 1) erhobenen Feststellungsantrags festgestellt.

8

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten zu 1), mit welcher er die vollständige Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage begehrt. Er macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht beanstandet, dass er der Patientin nach der Mammographie vom 21.3.2005 nicht die Möglichkeit einer chirurgischen Behandlung aufgezeigt habe. Der Sachverständige habe im Rahmen seiner Anhörung deutlich gemacht, dass die Effektivität einer Operation nicht höher einzuschätzen sei als die einer guten Chemotherapie. Unter diesen Umständen habe es einer diesbezüglichen Belehrung nicht bedurft. Abgesehen davon stehe keinesfalls fest, dass sich die Patientin im Falle einer solchen Information für eine baldige Operation entschieden hätte. Außerdem fehle es an dem Nachweis der Kausalität zwischen dem angeblichen Versäumnis einerseits und konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen andererseits. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang festgestellt, dass die schweren Belastungen der Patientin auch bei einer zeitlich vorgezogenen Resektion der betroffenen Brust nicht erspart geblieben wären. Dafür, dass es bei einem solchen Vorgehen zu einer Verringerung der Leiden oder zu einer Verlängerung der Lebenserwartung gekommen wäre, gebe es keine greifbaren Anhaltspunkte. Schließlich könne das zuerkannte Schmerzensgeld nicht auf die Erwägung gestützt werden, die Patientin sei mit der Sorge belastet gewesen, falsch behandelt worden zu sein. Ein Ausgleich für eine solche – nicht mit einem messbaren Gesundheitsschaden verbundene – Beeinträchtigung sei mit der Systematik der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu vereinbaren.

9

Die Streithelferin des Beklagten zu 1) wendet sich gegen die Verurteilung. Fehler bei der Behandlung der Patientin seien nicht nachgewiesen; keinesfalls könne von einem groben Fehlverhalten des Beklagten zu 1) oder der Streithelferin ausgegangen werden. Der Tod der Patientin und die vorangegangenen Beschwerden seien ausschließlich auf die schwere onkologische Grunderkrankung zurückzuführen. Auch fehle es an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen den angeblichen Versäumnissen und den geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, zumal sich die Rechtsvorgängerin des Klägers nicht für ein operatives Vorgehen entschieden hätte. Ein solcher Eingriff hätte weder den Tod verhindert noch zu einer Abmilderung des Krankheitsverlaufs geführt.

10

Der Beklagte zu 1) und die Streithelferin beantragen,

11

1.

12

unter Abänderung des am 04.01.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, Aktenzeichen 4 O 134/08 die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage insgesamt abzuweisen.

13

2.

14

Die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

16

1.

17

die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 14.02.2012 (Az: 4 O 134/08) zurückzuweisen.

18

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

19

2.a)

20

den Beklagten zu 1) auf die Anschlussberufung zu verurteilen, an den Kläger – über die vom Landgericht Duisburg im Urteil vom 14.02.2012 zuerkannten Beträge hinaus – einen weiteren Betrag in Höhe von 51.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten wie folgt zu bezahlen:

21

aa) aus 40.000,00 € seit dem 05.03.2008

22

bb) aus weiteren 11.000,00 € seit dem 09.06.2008

23

2.b)

24

den Beklagten zu 1) darüber hinaus im Wege der Anschlussberufung zu verurteilen, an den Kläger – über den vom Landgericht Duisburg zuerkannten Betrag in Höhe von 316,18 € hinaus – weitere 1.317,69 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 09.06.2008 zu zahlen.

25

Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen. Zu Unrecht habe der Beklagte zu 1) davon abgesehen, die Patientin über die mögliche Behandlungsalternative einer alsbaldigen operativen Intervention zu informieren. Auch habe der Sachverständige die Durchführung weiterer diagnostischer Maßnahmen – beispielsweise einer Magnetresonanztomographie - für erforderlich gehalten; durch ein solches Vorgehen wäre die Prognose deutlich verbessert worden, da sich die Patientin – wie sich aus ihrer Stellungnahme gegenüber der Gutachterkommission ergebe - im Falle einer umfassenden Belehrung für eine sofortige Operation entschieden hätte. Der Sachverständige habe deutlich gemacht, dass der Krankheitsverlauf sodann spürbar besser gewesen wäre. Im März 2005 hätte der gebotene Eingriff wesentlich weniger belastend durchgeführt werden können als bei der tatsächlichen Vornahme im Februar 2006.

26

Im Wege der Anschlussberufung verlangt der Kläger ein weiteres Schmerzensgeld von 51.000 € sowie die Zahlung der ursprünglich geltend gemachten vorprozessual entstandenen Anwaltsgebühren. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, der Beklagte habe nicht bewiesen, dass der Mammographiebefund vom 21.3.2005 nicht mit der Patientin erörtert worden sei; da eine diesbezügliche Belehrung nicht dokumentiert sei und die als Zeugin benannte Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) bei dem Gespräch nicht zugegen gewesen sei, treffe die Beweislast für eine sachgerechte Aufklärung den Arzt. Auch sei – entgegen der Annahme des Landgerichts - davon auszugehen, dass sich die Patientin bei einer einwandfreien Belehrung für eine sofortige umfassende Operation entschieden hätte. Von einer solchen Maßnahme hätte sie nach den Feststellungen des Sachverständigen in erheblichem Umfang profitiert. Beispielsweise wäre eine brusterhaltende Operation unter Verwendung eines Implantats in Betracht gekommen. Angesichts dieser Umstände sei das zuerkannte Schmerzensgeld von insgesamt 9.000 € deutlich zu gering. Da die Haftpflichtversicherung der Beklagten bereits mit Schreiben vom 12.2.2008 aufgefordert worden sei, bis zum 4.3.2008 ein Schmerzensgeld von 40.000 € zu leisten, bestehe in Höhe dieses Betrages seit dem 5.3.2008 Verzug. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten sei der Ansatz einer 1,5-fachen Gebühr wegen des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie angemessen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

28

B.

29

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat in der Sache Erfolg. Dagegen hat die Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg.

30

Der Beklagte zu 1) schuldet dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz im Zusammenhang mit der ab März 2005 durchgeführten Behandlung der Brustkrebserkrankung der am 27.05.2008 verstorbenen Frau K… O….

31

1.

32

Nach allgemeinen Grundsätzen hat ein Patient bzw. dessen Rechtsnachfolger zu beweisen, dass dem in Anspruch genommenen Arzt oder Krankenhausträger ein zumindest fahrlässiges Versäumnis bei der medizinischen Versorgung zur Last zu legen ist, das eine bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigung hervorgerufen hat. Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht.

33

Ein Versäumnis des Beklagten zu 1) liegt nicht darin, dass er nach dem Mammographiebefund vom März 2005 der Patientin nicht zur Operation geraten hat.

34

Nach den Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. W… war im März bzw. April 2005 eine Brustoperation nicht zwingend indiziert. Zwar hatte sich im März 2005 die Situation der Patientin verschlechtert, da ein duktales Carcinoma in situ rechts und eine Progression der Mikrokalzifikationen nachgewiesen worden waren. Dies hätte operativ behandelt werden können, eine Operation war jedoch nicht zwingend, sondern stellte lediglich eine mögliche Behandlungsalternative zur durchgeführten Chemotherapie dar. Bei der Patientin bestand seit der Diagnose eines Mammakarzinoms mit ossären und hepatischen Metastasen im Jahr 2001 eine palliative Situation, eine Heilung der schweren Brustkrebserkrankung war nicht zu erwarten. Ebenso konnte eine Brustoperation im Jahr 2005 weder die Krankheit aufhalten noch eine Metastasierung verhindern. Sie konnte lediglich die Tumorlast der Patientin senken und so möglicherweise die Folgen der Erkrankung lindern oder für eine gewisse Zeit unterdrücken, sie war jedoch ihrerseits mit einer erheblichen Belastung für die Patientin verbunden, weshalb sie nur als ein mögliches Behandlungskonzept, nicht aber als die einzige erfolgversprechende Therapie anzusehen war. Aus diesem Grund kann dem Beklagten zu 1) auch das Unterbleiben der Einholung eines MRT’s oder der Durchführung von Ultraschalluntersuchungen nicht zur Last gelegt werden. Diese hätten nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. W… zwar weiteren Aufschluss über den Tumor geben können, nicht jedoch hätte dies mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu führen müssen, dass die Operation durchgeführt worden wäre.

35

2.

36

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. W… hätte es dem Beklagten zu 1) jedoch oblegen, das Ergebnis des Mammographiebefundes und die möglichen Therapieoptionen, einschließlich der Möglichkeit einer Operation, mit der Patientin zu besprechen. Dass dies erfolgt sein soll, ergibt sich weder aus der Dokumentation des Beklagten zu 1) noch aus den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen, was, da nach den Ausführungen des Sachverständigen eine umfassende Dokumentation des Gesprächs hätte erfolgen müssen, unabhängig von der Frage, ob das Versäumnis als Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu bewerten ist, zu Lasten des Beklagten zu 1) geht.

37

Es kann jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass es bei einer umfassenden Erörterung der Behandlungsmöglichkeiten zu einer konkreten Minderung der Beschwerden der Patientin gekommen, ihr Leben verlängert worden wäre oder dass ihr die im Februar 2006 durchgeführte Operation erspart geblieben wäre.

38

Eine frühere Operation hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. W… weder mit Sicherheit das Auftreten neuer Metastasen verhindert noch hätte sie mit Sicherheit zu einer Verlängerung der Lebenszeit geführt. Erkenntnisse bestehen insoweit nur in Form von statistischen Werten, die keine Aussagekraft in Bezug auf einen konkreten Einzelfall haben. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, dass der Patientin die latissimus-Dorsi Operation erspart geblieben wäre. Vielmehr wäre diese nach den Ausführungen des Sachverständigen in gleicher Form lediglich zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt. Eine deutliche Verbesserung ihrer Situation hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen nur dann erreicht werden können, wenn die Patientin bereits im Jahr 2001, nach erfolgreicher Durchführung der Chemotherapie, operiert worden wäre. Insoweit ist jedoch dem Beklagten zu 1) kein Versäumnis anzulasten. In den Zeitraum seiner Behandlung der Patientin fällt vielmehr lediglich die Verschlechterung des Befundes im März 2005. Zu diesem Zeitpunkt waren die Chancen, die Situation für die Patientin durch eine Brustoperation zu verbessern, nicht mehr so groß wie im Jahr 2001, die Operation stellte jedoch eine erhebliche Belastung für die Patientin dar. Ob unter diesen Umständen der Patientin unter Abwägung aller Chancen und möglichen Auswirkungen auf ihre Lebensqualität tatsächlich die Durchführung der Operation angeraten worden wäre, so dass sie diesem Rat, wie es nach der Aussage der Zeugin Dr. Sch…-G… üblicherweise geschah, gefolgt wäre, ist ebenfalls fraglich.

39

Beweiserleichterungen kommen dem Kläger nicht zu Gute. Vielmehr hat der Sachverständige Dr. W… angesichts der palliativen Situation der Patientin das Verhalten des Beklagten zu 1) als verständlich und nachvollziehbar bezeichnet.

40

Soweit das Landgericht als Folge des Versäumnisses ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 € als Ausgleich dafür, dass der Patientin kein Mitspracherecht bei der Wahl der geeigneten Therapie eingeräumt worden ist mit der Folge dass sie dadurch mit der Sorge belastet war, falsch behandelt worden zu sein, zugesprochen hat, liegt eine Schädigung der Patientin, die die Zahlung eines Schmerzensgeldes rechtfertigen könnte, entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vor. Es handelt sich bei den vom Landgericht angenommenen Beeinträchtigungen der Patientin um solche psychischer Art, aus denen sich kein für die Zubilligung eines Schmerzensgeldes erforderlicher pathologischer Zustand der Klägerin ergibt. Auch die Verletzung des Selbstbestimmungsrechts eines Patienten (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., RdN C 150) oder die Verhinderung einer Verbesserung der Heilungschancen stellen keinen ersatzfähigen Gesundheitsschaden dar. Erforderlich ist vielmehr die sichere Feststellung eines konkreten Nachteils für die Gesundheit des Patienten aufgrund eines ärztlichen Versäumnisses, die vorliegend aufgrund der bedauerlichen schweren und unheilbaren Grunderkrankung der Patientin nicht möglich ist.

41

C.

42

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

44

Streitwert für die Berufungsinstanz:

45

Berufung des Beklagten zu 1):                              3.000,00 €

46

Anschlussberufung des Klägers:                            51.000,00 €

47

                                                                                    54.000,00 €

48

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

49

Die Beschwer des Klägers übersteigt 20.000,00 €.