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G r ü n d e :

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I.

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Am 29.09.2008 stornierte die Beklagte für den Kläger am 18./19.08.2008 getätigte Wertpapierkäufe bzw. -verkäufe und buchte von seinem Girokonto 11.842,71 €, die der Kläger an Gewinn aus den Wertpapiergeschäften erzielt hatte, zurück. Hintergrund war, dass die C. Banking AG am 22.09.2008 eine Korrektur der erfolgten Depotbestandsbuchungen mittels eines Storno auf den Stand 15.08.2008 abends vorgenommen hatte. Dies geschah wiederum, weil es bei der bankmäßigen Umsetzung eines Reverse-Splits (100:1) für die Aktien der A. AG in den Depotbeständen einzelner Banken zu Verzögerungen gekommen war. Dadurch waren zu dem neuen (hundertfachen) Kurs mehr Aktien im Umlauf, als die A. AG ausgegeben hatte.

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Der Kläger hatte von dieser Kurssteigerung bei den von der Beklagten für ihn getätigten Geschäften profitiert. Schließlich konnte die Zusammenlegung der A.-Aktien im Verhältnis 100:1 nicht wirksam erfolgen, weil es zu einem entsprechenden Beschluss der Generalversammlung nicht kam, nachdem der Verwaltungsrat der A. AG seinen auf die Zusammenlegung gerichteten Antrag am 05.09.2008 zurückgenommen hatte.

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe der Rückbuchungen, von denen er meint, dass die Beklagte hierzu nicht berechtigt gewesen sei, in Anspruch.

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Die Beklagte meint, weder ihre Pflichten aus dem mit dem Kläger geschlossenen Kommissionsvertrag noch aus dem Girovertragsverhältnis verletzt zu haben; sie habe die Unmöglichkeit der Erfüllungsleistung nicht zu vertreten.

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Das Landgericht hat die auf Zahlung von 11.842,71€ sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.275,68 € gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 311a Abs. 2 BGB daran scheitere, dass ein Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit vorgelegen habe und die Beklagte zu den Korrekturbuchungen berechtigt gewesen sei. Die vom Kläger in Auftrag gegebene Beschaffung von Aktien der A. AG zu einem Nennwert von CHF 2,00 sei weder der Beklagten noch einem Dritten möglich gewesen, weil solche Aktien zu keinem Zeitpunkt existiert hätten. Die Unmöglichkeit sei weder von der Beklagten noch von der C. Banking AG zu vertreten gewesen. Ein eventuelles Verschulden der A. AG brauche sich die Beklagte nicht zurechnen zu lassen, weil die A. AG weder Vertragspartnerin der Beklagten noch eines Zwischenkommissionärs gewesen sei. Eine Haftungszurechnung nach Ziffer 19.1 SBWp scheide ebenfalls aus. Schließlich seien auch keine Ansprüche aus §§ 384, 385 HGB und §§ 280 Abs. 676 f, 249 BGB gegeben. Die Korrekturbuchung der Beklagten sei nach Ziffer 8 Abs. 1 AGB-Banken mit Rechtsgrund erfolgt.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt.

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Er rügt, dass das Landgericht zu Unrecht von einer anfänglichen Unmöglichkeit der von der Beklagten zu erbringenden Leistung ausgegangen sei. Dies sei schon deshalb unzutreffend, weil die Beklagte die Kommissionsgeschäfte tatsächlich ausgeführt und dem Kläger die Aktien verschafft habe.

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Die Beklagte sei nach Ziffer 8 Abs. 1 AGB-Banken nicht zur Rückbuchung berechtigt gewesen, da sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf technische Fehlbuchungen beschränke. Die Beklagte habe somit gegen ihre Pflichten aus dem Girovertrag verstoßen.

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Eine Haftung der Beklagten ergebe sich auch aus §§ 384 Abs. 3 und 385 HGB.

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Schließlich müsse sich die Beklagte ein Verschulden der C. Banking AG, derer sie sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen bedient habe, zurechnen lassen. Dieses bestehe darin, dass sie den Reverse Split fehlerhaft ausgeführt habe und dadurch die Buchungen im Depotbestand storniert worden seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17.03.2011, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

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1. 11.842,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem      Basiszinssatz seit dem 09.12.2008 

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2. 1.275,68 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechts-     hängigkeit zu zahlen.

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3. hilfsweise, die Revision zuzulassen. 

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Das Erstgericht sei zutreffend von der anfänglichen Unmöglichkeit der von der Beklagten zu erbringenden Leistung ausgegangen, weil die vermeintlichen Buchpositionen mangels einer wirksamen Kapitalmaßnahme der A. AG nicht bestanden hätten. Die C. Banking AG treffe auch kein - der Beklagten zurechenbares - Verschulden. Die fehlerhafte Vermeldung der vermeintlichen Kapitalmaßnahme sei nicht originär durch die C. Banking, sondern durch die A. AG erfolgt.

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Die Beklagte habe auch keine Pflichten aus dem Girovertrag verletzt. Nach Ziffer 8 Abs. 1 AGB-Banken sei nach heute h. M. ein Stornorecht der Banken stets dann gegeben, wenn ein sachlich richtiger Anspruch der Bank auf Rückgewährung des gutgeschriebenen Betrages gegen ihren Kunden bestehe. Da die Gutschriften der Wertpapierverkaufserlöse hier ohne Rechtsgrund erfolgt seien, habe der Beklagten ein Rückgewähranspruch zugestanden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

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Der Kläger kann von der Beklagten nicht die (Wieder-)Gutschrift des Verkaufserlöses aus den am 18./19.08.2008 getätigten Wertpapiergeschäften mit A.-Aktien verlangen.

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Es begegnet zwar Bedenken, ob die Beklagte einen ihr gegenüber dem Kläger zustehenden Anspruch im Wege des Stornorechts nach Nr. 8.1 der AGB-Banken durchsetzen durfte. Nach dieser Klausel darf eine Bank eine fehlerhafte Gutschrift auf Kontokorrentkonten bis zum nächsten Rechnungsabschluss rückgängig machen, soweit ihr ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kunden zusteht. Es kann dahinstehen, ob sich der Anwendungsbereich von Nr. 8. 1 AGB-Banken entgegen der vom Kläger vertretenen Meinung nicht auf technische Fehlbuchungen beschränkt, sondern in allen Fällen, in denen der Bank ein materiell-rechtlicher Rückgewähranspruch gegen den Kunden zusteht, gegeben ist (vgl. Kümpel  Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. A Rn 6.262; Baumbach/Hopt, HGB, 35. A., AGB-Banken § 8 Rn 2; BGH NJW-RR 2002, 1344). Dies kann nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht für Ansprüche der Bank, die nicht aus dem Kontokorrentverhältnis sondern –wie hier- aus einem ganz anderen Rechtsverhältnis, nämlich dem Kommissionsvertrag, herrühren, gelten (so auch OLG Schleswig, Urteil vom 21.12.2011 - 5 U 67/11). Indes führt die Unwirksamkeit der Stornobuchung nicht zur Begründetheit der Klage, weil die Beklagte dem Kläger jedenfalls entgegenhalten kann, dass er die geforderte Leistung alsbald zurückzugewähren hat (dolo agit qui petit quod statim redditurus est - Einwand, vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70.A., § 242 Rn 52).

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Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1.Alt. BGB auf Rückzahlung des an ihn ausgekehrten Verkaufserlöses aus den Wertpapiergeschäften vom 18./19.08.2008, auf den er keinen Anspruch hatte, weil die Beklagte ihrerseits den Erlös nicht (jedenfalls nicht dauerhaft) im Sinne von §§ 675, 667 BGB erlangt hat.

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Die Ausführung von Effektengeschäften im Wege der Kommission ist die in der Bankenpraxis am häufigsten vorkommende Ausführungsform. Es ist im vorliegenden Fall auch unstreitig, dass der Kläger einen Kommissionsvertrag und kein Festpreisgeschäft (mit entsprechenden kaufrechtlichen Ansprüchen) abgeschlossen hat.  Der Kommissionsvertrag zwischen der Bank und dem Kunden beinhaltet eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB, auf die weitgehend Auftragsrecht anwendbar ist. Die Bank hat dasjenige, was sie aus dem Ausführungsgeschäft von ihrem Marktkontrahenten erhalten hat, gemäß §§ 675, 667 BGB herauszugeben (Kümpel  Wittig, a.a.O. Rn 17.41, 17.52 u. 17.54).

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Zwar hat die beklagte Bank den Verkaufserlös aus den für den Kläger getätigten Wertpapiergeschäften zunächst erlangt. Die C. Banking AG hat jedoch zu Recht die am 18./19.08.2008 erfolgten Aktienkäufe/-verkäufe rückabgewickelt und eine Korrektur auf die Depotbestände nach dem Stand 15.08.2008 vorgenommen. Dies hat sie quasi im Vorgriff darauf getan, dass die unbekannten Erwerber der auf einen Nennwert von 2,- Schweizer Franken lautenden Aktien von den entsprechenden Ankaufverträgen zurücktreten konnten, weil sie nicht die vertragsgemäße Leistung erhalten haben, § 323 Abs. 1 BGB. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob die Erwerber der Aktien auch wegen anfänglicher Unmöglichkeit nach §§ 275, 326 Abs. 5 BGB rücktrittsberechtigt gewesen wären (Eine anfängliche Unmöglichkeit der Aktiengeschäfte haben das OLG Schleswig, a.a.O., und das KG, Beschlüsse vom 09.03.2010 und 31.03.2010 - 24 U 131/09 -, angenommen). Jedenfalls haben sie mangels Wirksamkeit der Zusammenlegung keine Aktien mit einem Nennwert von 2,- Schweizer Franken erhalten; solche sind zu keinem Zeitpunkt entstanden. Gegenstand der Geschäfte sind vielmehr tatsächlich Aktien mit einem Wert von 0,02 SF gewesen, die aber mit einem um das Hundertfache zu hohen Kaufpreis bezahlt worden sind.

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Wollte man dem nicht folgen, hätte zumindest nach § 313 BGB eine Anpassung der Verträge zu erfolgen, die hier nur darin bestehen konnte, dass der ursprüngliche Buchungsstand wiederhergestellt wurde, weil ein fiktiver Kurs für die Aktien vor dem Hintergrund einer angekündigten Zusammenlegung nicht gebildet werden kann.

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Wie auch das OLG Schleswig (a.a.O.) ausgeführt hat, sind sämtliche Beteiligten –sei es hinsichtlich des Kommissionsauftrags, sei es bezogen auf die Ausführungsgeschäfte- von der Wirksamkeit des reverse split ausgegangen. Dieser bildete damit die Geschäftsgrundlage, die nach Abschluss der Ausführungsgeschäfte entfallen ist, indem der Verwaltungsrat der A. AG seinen Antrag auf Zusammenlegung der Aktien am 05.09.2008 zurückgenommen hat und die bereits gehandelten Aktien mit einem Nennwert von 2,- SF damit nie zur Entstehung gelangt sind.

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Der Kläger kann die Beklagte auf (Wieder-) Gutschrift des Erlöses auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Delkredere-Haftung gemäß § 394 Abs. 1 HGB in Verbindung mit Ziffer 9 der Bedingungen für das Wertpapiergeschäft in Anspruch nehmen. Voraussetzung der Haftung der Bank wäre eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft (BGH WM 2002, 1687), die hier jedoch - wie oben ausgeführt - nicht vorliegt. Daran scheitert auch eine Erfüllungshaftung der Beklagten nach § 384 Abs. 3 HGB. Die Erfüllungshaftung bezieht sich auf das tatsächlich geschlossene Geschäft. Zweck ist es, den Kommittenten so zu stellen, als habe der Kommissionär den Dritten benannt und dem Kommittenten so den Vollzug des Geschäfts ermöglicht (OLG Schleswig, a.a.O.). Dies entfällt hier jedoch, da das Ausführungsgeschäft rückabzuwickeln gewesen ist.

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Schließlich kommt auch keine Haftung der Beklagten nach § 385 HGB in Betracht. Der Kläger führt insofern an, dass sich die Beklagte durch die Vornahme der Stornierungen  weisungswidrig verhalten habe. Ein weisungswidriges Verhalten der Beklagten könnte allenfalls darin gesehen werden, dass sie der Rückbuchung vom 22.09.2008 durch die C. Banking AG nicht widersprochen hat. Insofern ist jedoch schon zweifelhaft, ob dies zu ihrem Pflichtenkreis gehörte, weil das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft in die Sphäre des Kommittenten und nicht des Kommissionärs fällt (LG Nürnberg-Fürth, WM 2007, 2374). Jedenfalls kann der Kläger nach § 385 HGB nur Schadensersatz (und nicht das Erfüllungsinteresse) verlangen. Ein Schaden ist ihm aber nicht entstanden; er macht nicht geltend, dass er, wenn er die stornierten Wertpapiergeschäfte vom 18./19.08.2008 nicht getätigt hätte, das Geld anderweitig angelegt und damit einen Gewinn in Höhe der Klageforderung erzielt hätte.

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Da die Hauptforderung nicht begründet ist, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Oberlandesgericht Schleswig und das Kammergericht haben in Fällen, in denen –im Unterschied zu dem hier zu entscheidenden Fall- nur Verkaufsgeschäfte (und keine An- und Verkaufsgeschäfte) mit Amitelo-Aktien in dem fraglichen Zeitraum getätigt und wieder storniert worden sind,

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auch eine Haftung der beklagten Banken abgelehnt. Es ist auch nicht die grundsätzliche Frage, welche Folgen das Misslingen einer Zusammenlegung von Aktien hat, zu klären. Es geht vielmehr um die schuldrechtliche Abwicklung des wohl eher seltenen Falles, dass mit zusammengelegten Aktien bereits gehandelt wird, bevor sie wirksam zusammengelegt worden sind.

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Streitwert II. Instanz: 11842,71 €