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G r ü n d e:

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Die sofortigen Beschwerden der Gläubiger gegen den Beschluss des Einzelrichters der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 6. September 2012 sind gemäß § 793 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie sind formgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. Auch in der Sache haben die sofortigen Beschwerden Erfolg.

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I.

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Gegen die Schuldner zu 1. bis 3. ist unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses jeweils ein Zwangsgeld festzusetzen, weil sie ihren Verpflichtungen zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung gemäß Ziffer III. des Anerkenntnisurteils vom 22. Mai 2012 nicht hinreichend nachgekommen sind.

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Die Schuldner haben die titulierten Verpflichtungen zur Auskunft und Rechnungslegung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gemäß § 362 BGB erfüllt.

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1.

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Nach verbreiteter und zutreffender Auffassung handelt es sich bei § 888 ZPO um eine abschließende Regelung zur Erzwingung einer geschuldeten Auskunft, das heißt, ist die Auskunft des Schuldners in formaler Hinsicht vollständig und hinreichend substantiiert, ist er damit seiner Auskunftspflicht nachgekommen, was auch unter Hinweis auf deren mögliche Unglaubhaftigkeit grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen werden kann (vgl. BGH, GRUR 1958, 149, 150 – Bleicherde; BGHZ 92, 62, 64 f. = GRUR 1984, 728 – Dampffrisierstab II; BVerfG, Beschluss v. 28.10.2010 – 2 BvR 535/10, juris, m. w. Nachw.). Im Einzelfall kann auch in einer negativen Erklärung eine Erfüllung des Auskunfts- und/oder Rechnungslegungsanspruchs zu sehen sein (sog. „Null-Auskunft“: BGH, GRUR 1958, 149, 150 – Bleicherde;  BGHZ 148, 26 = GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II). Ist der Gläubiger auf eine Selbstauskunft des Schuldners angewiesen, um Gegenstand und Umfang seines mit der Auskunft vorzubereitenden Anspruchs überhaupt präzisieren zu können, bleibt stets das Risiko, dass der Schuldner die Auskunft nicht wahrheitsgemäß erteilt, um sich dem Anspruch ganz oder teilweise zu entziehen. Der Gläubiger kann in einer solchen Situation unter den Voraussetzungen der §§ 259, 260 BGB die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Auskunft

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nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist und die Angelegenheit nicht von geringer Bedeutung ist.

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Um vor dem Hintergrund der geschilderten Rechtslage den berechtigten Interessen des Gläubigers angemessen Rechnung zu tragen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gewisse Anforderungen an die Auskunft zu stellen. Eine zum Zwecke der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint, von vornherein unglaubhaft oder unvollständig ist (BGHZ 125, 322, 326 f. = GRUR 1994, 630 – Cartier-Armreif; BGHZ 148, 26, 36 = GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II). Gegen diese Rechtsprechung bestehen, wie das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom 28. Oktober 2010 (2 BvR 535/10, juris) ausgeführt hat, prinzipiell keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Bei der Anwendung der BGH-Rechtsprechung sind – wie das Bundesverfassungsgericht in der angesprochenen Entscheidung betont hat – lediglich die im konkreten Fall betroffenen grundrechtlichen Belange insbesondere unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu berücksichtigen. Dies verlangt eine Prüfung dahingehend, ob die verlangte weitergehende Rechnungslegung bzw. (bestimmte) Auskunft für die Zwecke des Gläubigers überhaupt erforderlich ist und ob anstelle der Zwangsgeldanordnung nicht die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach den §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2, 261 BGB als milderes Mittel in Betracht kommt.

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Daran, dass eine Auskunft deshalb unvollständig und zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs nicht geeignet sein kann, weil der Schuldner über den Umfang und die Reichweite seiner Rechnungslegungspflicht im Irrtum ist (vgl. hierzu Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 1871), hat sich durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nichts geändert. Das Vollstreckungsgericht hat deshalb im Zwangsvollstreckungsverfahren darauf zu achten, ob der Schuldner bei seiner Auskunft von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist oder ggf. über die Reichweite seiner Rechenschaftspflicht im Irrtum war und deshalb (formal) unvollständige Angaben gemacht hat. Wird ein Schuldner z.B. im Hinblick auf ein bestimmtes, von ihm vertriebenes Produkt wegen Patentverletzung verurteilt, kann er eine Nullauskunft nicht mit der Begründung erteilen, das von ihm vertriebene Produkt verletze in Wahrheit das Patent nicht (vgl. Deichfuss, jurisPR-WettbR 12/2000 Anm. 3). Das gilt nicht nur dann, wenn der Schuldner das Klagepatent anders ausgelegt wissen will als es das Verletzungsgericht im Erkenntnisverfahren getan hat, sondern gleichermaßen für den Fall, dass der Schuldner im Vollstreckungsverfahren geltend macht, die angegriffene Ausführungsform habe in tatsächlicher Hinsicht eine andere Ausgestaltung als vom Verletzungsgericht angenommen und unterfalle deshalb nicht dem vollstreckten Urteilstenor (Senat, Beschluss v. 20.09.2011, Az. I-2 W 38/11).

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2.

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Demgemäß können auch die Schuldner vorliegend im Vollstreckungsverfahren nicht mit Erfolg einwenden, bei den an den Zeugen S. veräußerten Halterungen habe es sich um solche gemäß Anlage B 1 des Erkenntnisverfahrens und damit um nicht dem Urteilstenor unterfallende Vorrichtungen gehandelt. Die Nullauskunft der Schuldner ist folglich jedenfalls deshalb unvollständig, weil es jedenfalls einen Fall gegeben hat, in dem Halterungen vertrieben wurden, die dem Urteilstenor unterfallende Vorrichtung betrafen, zu dem indes die geschuldeten Angaben fehlen:

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Aufgrund der im Erkenntnisverfahren abgegebenen Anerkenntnisse der Schuldner steht fest, dass die Schuldner jedenfalls in einem Falle das Klagepatent verletzten, so dass die Schuldner in Bezug auf diese Verletzungshandlung Rechnung legen müssen. Zwar war der behauptete Lieferfall zunächst bestritten worden. Der Umstand, dass die Schuldner vor dem Landgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem ursprünglich anberaumten Verkündungstermin vorbehaltlose Anerkenntnisse erklärten, lässt mangels gegenteiliger Anknüpfungstatsachen jedoch nur den Schluss zu, dass sie dadurch auch ihr Einverständnis mit der betreffenden klägerischen Behauptung zum Ausdruck brachten. Dem steht nicht entgegen, dass ein Anerkenntnis in Bezug auf den prozessualen Anspruch als solchen abgegeben wird, also insbesondere vom auf Tatsachen bezogenen Zugeständnis gemäß § 288 ZPO zu unterscheiden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, vor §§ 306, 307 Rn 1). Allerdings gilt es zu beachten, dass der Tenor eines Anerkenntnisurteils, wenn - wie im hier zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren - nach § 313b ZPO Tatbestand und Entscheidungsgründe fehlen, einer Auslegung unter Berücksichtigung des jeweiligen Parteivortrages zugänglich ist, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass die Verurteilung auf der eigenen Einverständniserklärung des Beklagten mit dem Inhalt des gestellten Antrages beruht (OLG Köln, NJW-RR 1993, 1407).

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Dass die Schuldner aufgrund ihres Anerkenntnisses im Erkenntnisverfahren daran festzuhalten sind, dass es jedenfalls eine Verletzungshandlung gegeben hat, ergibt sich auch aufgrund folgender Kontrollüberlegung: Es darf in Bezug auf den Umfang der titulierten Rechnungslegungspflicht  keinen Unterschied machen, ob die Verurteilung kontradiktorischer Natur ist oder auf einem Anerkenntnis beruht.

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Wäre das Landgericht im Rahmen eines kontradiktorischen Urteils - insbesondere mit Rücksicht darauf, dass der Zeuge S. dem vernehmenden Richter die ihm veräußerte Vorrichtung vorlegte - zu der richterlichen Überzeugung (§ 286 ZPO) gelangt, dass dem Zeugen S. eine klagepatentgemäße Vorrichtung veräußert worden war, so hätten die Schuldner entsprechend den obigen Grundsätzen im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr mit Erfolg einwenden können, dass die gelieferte Vorrichtung das Klagepatent nicht verletzt, sondern vielmehr eine Ausgestaltung gemäß der Anlage B 1 des Erkenntnisverfahrens aufgewiesen hat. Es kann den Schuldnern jedoch nicht gestattet sein, dieser Rechtsfolge durch ein Anerkenntnis zu entgehen und alsdann im Vollstreckungsverfahren in tatsächlicher Hinsicht wieder den gegenteiligen Standpunkt einzunehmen. Unabhängig davon, ob dieses Vorgehen a priori, also schon vor Abgabe des Anerkenntnisses, geplant war, stellt das Verhalten der Schuldner eine gemäß § 242 BGB unzulässige Treuwidrigkeit dar, weil sie sich damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorangegangenen Handeln, nämlich ihrem Anerkenntnis vor dem Hintergrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, setzen. Ob der unlösbare Widerspruch auf Verschulden der Schuldner beruhte, ist für die Unzulässigkeit des widersprüchlichen Verhaltens der Schuldner unerheblich (vgl. BGH, NJW 2009, 1343).

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3.

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Soweit das Bundesverfassungsgericht in der oben bereits angesprochenen Entscheidung ausgeführt hat, ein Schuldner dürfe nicht im Wege des Vollstreckungsrechts gezwungen werden, eine möglicherweise falsche Auskunft zu erteilen, weil die im Erkenntnisverfahren ermittelte prozessuale Wahrheit nicht mit der materiellen Wahrheit übereinstimmen müsse, ist die vorliegende Fallkonstellation nicht mit dem Entscheidungssachverhalt vergleichbar. Der vom Bundesverfassungsgericht entschiedene Fall betraf eine Handlung, hinsichtlich derer der Schuldner geltend machte, er habe diese überhaupt nicht begangen, weshalb ihm auch eine Auskunftserteilung nicht möglich sei. Vorliegend geht es hingegen um ein - unstreitig - tatsächlich stattgefundenes Handeln der Schuldner. Diesbezüglich machen die Schuldner - konträr zum klägerischen Sachvortrag im Erkenntnisverfahren - nur geltend, dass hierin eine Patentverletzung nicht zu sehen sei, weil die Halterungen, welche an den Zeugen S. veräußert wurden, in Wahrheit anders konstruiert gewesen seien.

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Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts können vorliegend überdies auch deshalb keine Restriktionen hergeleitet werden, weil im Streitfall das aus der Sicht des Bundesverfassungsgerichts mildere Mittel einer Klage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß §§ 259, 260 BGB den Gläubigern nicht mehr zur Verfügung steht, nachdem die Schuldner zu 2) und zu 3) eine solche bereits freiwillig fruchtlos abgegeben haben (Anlagen Z 4 und Z 5). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besagt indessen nicht, dass in einem solchen Fall nicht anschließend und zusätzlich von dem vermeintlich den Schuldner stärker belastenden Zwangsmittel Gebrauch gemacht werden dürfte.

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4.

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a)

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Soweit die Schuldner vorbringen, bei den von dem Unternehmen Spacecom24 erworbenen Halterungen habe es sich um Restposten gehandelt, die weder aufgrund ihres Warenwertes noch aufgrund der eingekauften Menge aus dem Warensortiment der Schuldnerin zu 1), die mehrere tausend Artikel vertreibe, herausgeragt hätten, weshalb sich die Geschäftsführer und Mitarbeiter nicht (mehr) an technische Details der Halterungen erinnern könnten, ist dies aus den vorstehend zu 2) genannten Gründen jedenfalls hinsichtlich der an den Zeugen S. weiterveräußerten 50 Halterungen a priori unerheblich.

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b)

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Im Übrigen weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Richtig ist zwar, dass es sich bei der Auskunft der Schuldner (siehe Anlagen Z 1, Z 2, Z 4 und Z 5) um Wissenserklärungen handelt. Ebenso setzt die Festsetzung eines Zwangsmittels wegen der Nichtvornahme einer nicht vertretbaren Handlung voraus, dass die Schuldner zu ihrer Vornahme tatsächlich in der Lage sind (vgl. BGH, GRUR 2009, 794, 795 f. – Auskunft über Tintenpatronen m. w. Nachw.). Danach scheidet die Festsetzung eines Zwangsmittels gemäß § 888 Abs. 1 ZPO aus, wenn die geschuldete Handlung nicht vorgenommen werden kann, und zwar selbst dann, wenn der Schuldner sein Unvermögen schuldhaft herbeigeführt hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 794, 796 – Auskunft über Tintenpatronen m. w. N.).

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Davon, dass den Schuldnern eine Rechnungslegung insgesamt mangels „derzeitiger Erinnerung“ nicht möglich ist, kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Wenngleich der Schuldner grundsätzlich nur dasjenige mitzuteilen hat, was er unter Heranziehung seiner Geschäftspapiere etc. weiß, so bestehen – darüber hinaus – doch Erkundigungspflichten (vgl. Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1870). Der Schuldner muss im Vollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO in Fällen, in denen die Möglichkeit der Vornahme der geschuldeten Handlung von der Mitwirkung eines Dritten abhängt und diese Mitwirkung zweifelhaft ist, die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen, um den Dritten zu einer Mitwirkung zu bewegen (BGH, GRUR 2009, 794, 796 – Auskunft über Tintenpatronen m. w. Nachw.). Dementsprechend hat der Schuldner, wenn die Kenntnisse, die er zur Erteilung der geschuldeten Auskunft benötigt, nicht bei ihm selbst vorhanden sind, sondern bei einem Dritten vorliegen, alles ihm Zumutbare zu tun, um sich diese Kenntnisse von dem Dritten zu verschaffen, und daher insoweit gegebenenfalls auch den Rechtsweg zu beschreiten (BGH, GRUR 2009, 794, 796 – Auskunft über Tintenpatronen m. w. Nachw.).

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Nach diesen Rechtsgrundsätzen besteht auch im Streitfall eine Pflicht der Schuldner, zum Einen die eigenen Mitarbeiter eingehend zu befragen sowie zum Anderen bei dem Unternehmen S. - also der Lieferantin der Schuldnerin zu 1) - Erkundigungen dazu einzuholen, was der genaue Gegenstand der Lieferungen war, denen die aus Anlage S 3 ersichtlichen Rechnungen des Unternehmens S. zugrundelagen. Soweit die Schuldner vorbringen, „sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Informationsquellen ausgeschöpft zu haben“, wozu „neben der Befragung der Mitarbeiter der Schuldnerin zu 1) auch die Überprüfung der Geschäftsunterlagen gehört habe“, ist auf der Basis dieser unsubstantiierten Darlegungen nicht ansatzweise nachvollziehbar, welche konkreten Erkenntnisquellen die Schuldner insoweit mit welchem konkreten Ergebnis „ausgeschöpft“ haben wollen.

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II.

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Angesichts der Weigerung der Schuldner, sich um eine ordnungsgemäße Rechnungslegung zu bemühen, erscheint dem Senat ein Zwangsgeld von jeweils 10.000 EUR erforderlich, aber auch angemessen, um die Schuldner nunmehr zu vollständigen Angaben anzuhalten.

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Gegen die Schuldnerin zu 1) konnte keine ersatzweise Zwangshaft festgesetzt werden, da die Gläubiger nicht von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht haben, an welchem der beiden Geschäftsführer der Schuldnerin zu 1) die Ersatzzwangshaft vollzogen werden soll (vgl. Kühnen, a.a.O., 5. Auflage, Rn 1845). Da der Antrag der Gläubiger nur die Verhängung von Zwangsgeld vorgesehen hat, bleibt dies ohne Kostenfolge.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 Abs. 1 analog ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 und 3 ZPO nicht vorliegen.

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Dr. T. K.                                              F.                                              Dr. R.