G r ü n d e :

1

I.

2

Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 762 XXX, das am 20.03.1996 - unter In­anspruchnahme zweier US-Prioritäten vom 20.03.1995 und 05.03.1996 - in englischer Verfah­renssprache angemeldet und auf dessen Erteilung am 09.11.2005 im Patentblatt hingewiesen wurde. Das Verfügungspa­tent war Gegenstand eines inzwischen rechtskräftig abgeschlossenen Einspruchsverfahrens, in dem es beschränkt aufrechterhalten wurde. Der geltende Patentanspruch 1 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt (wobei die beschränkend aufgenommenen Merkmale durch Unterstreichen kenntlich gemacht sind):

3

„Polstervorrichtung zum Einschließen eines Amputationsstumpfes, wobei die Vorrichtung einen Stoff umfasst, der ein offenes Ende zum Einführen des Stumpfes und ein dem offenen Ende gegen­überliegendes geschlos­senes Ende aufweist,

4

d a d u r c h  g e k e n n z e i c h n e t,

5

dass zur Herstellung des Stoffes ein Textilmaterial ver­wendet wird, das eine Dicke von 0,635 mm bis 3,175 mm (0,025 Inch bis 0,125 Inch) besitzt, wobei der Stoff auf wenigs­tens seiner Innenseite mit einem eng anliegenden Polymer-Pols­termaterial beschichtet ist, das die Haut des Amputationsstumpfes berührt, wenn durch einen Verwender getragen, um Lufttaschen zu minimieren oder zu eliminieren.“

6

Die Verfügungsbeklagte hat kürzlich gegen den deutschen Teil des Verfügungspatents eine Nichtigkeitsklage erhoben.

7

Sie ver­treibt unter der Bezeichnung „B“ Amputationsstrümpfe. Der­zeit umfasst ihr Sortiment (soweit es für den Rechtsstreit von Interesse ist) die folgenden sieben Produkt­familien, denen gemeinsam ist, dass die Strümpfe aus einem die Außenhaut bildenden Textilmaterial bestehen, das auf der Innenseite (d.h. zum Amputationsstumpf hin) mit einem Polymergel ausgepolstert ist:

8

B:                            4W9YYX-4W9XXY

9

(erhältlich als C, E, F)

10

B G:                            4W9XZZ-4W9XXZ

11

(erhältlich als C, E)

12

B H:                            4W9YXZ-4W9XYX

13

(erhältlich als E)

14

B I:                            4W5YXX-4W5XYY

15

(erhältlich als C, E)

16

B J:                            4W8000-4W8XYZ

17

(erhältlich als C, E, F)

18

B K:                            4W39XZX

19

L:                            4W19XZY

20

Die vorgenannten Liner unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Form, Gelstärke und der Ausgestaltung des distalen Endes, während sie hinsichtlich der verwendeten Stoffdicke nach der eigenen Einlassung der Verfügungsbeklagten praktisch identisch sind.

21

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der tech­nischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen, weswegen sie die Verfügungsbeklagte wegen Patentverletzung in Anspruch nimmt. Maßgeblich für die anspruchsgemäße Dicke des den Strumpfstoff bildenden Textilmaterials sei die Beschaffenheit vor der Bearbeitung, insbesondere vor der Beschichtung mit dem Gel. Von ihr durchgeführte bzw. veranlasste Messungen an Originalmustern der angegriffenen Liner (bei denen die Gelschicht entweder mechanisch oder chemisch entfernt worden und das Textil anschließend nicht erneut gedehnt worden sei) hätten folgende Resultate erbracht:

22

	M B 19a (mechanische Trennung)	N B 21a (chemische Trennung)	O B & B 14a (mechanische Trennung)
4W19XZY LITE	1,10 mm		1,16 mm
4W9XZZ LITE	1,10 / 0.93 mm (mit/ohne F)		1,14 / 0,96 mm (mit/ohne F)
4W5YXX LITE	1,03 / 0,64 mm		1,2 / 0,69 mm
4W9YXY LITE	0,91 mm	1,37 mm	0,94 mm
4W9YXZ LITE	1,05 mm	1,19 mm	0,93 mm
4W9YYX LITE	0,87 mm

23

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem Unterlassungs-, Auskunfts- und Verwahrungsbegehren der Verfügungsklägerin entsprochen und seine durch Beschluss erlassene einstweilige Verfügung aufrechterhalten.

24

Mit der Berufung bekämpft die Verfügungsbeklagte das landgerichtliche Urteil. Sie bestreitet, dass die angegriffenen Liner Gebrauch von der Lehre des Verfügungspatents machen. Nach dem technisch richtig verstandenen Anspruchswortlaut komme es allein auf die Dicke des Textilmaterials im Stoff des „fertigen“ Liners an, und nicht auf die Stoffdicke während des Fertigungsprozesses. Die durch sie (die Beklag­te) in Auftrag gegebenen Messungen hätten ge­zeigt, dass das textile Material eine mittlere Dicke deutlich unter 0,635 mm aufweise. Da der verwendete Stoff auf der der Gelschicht zugewandten Seite aufgerauht werde, so dass Fasern vorstehen, um eine besonders günstige Haftverbindung zu erhalten, diese „Flaumschicht“ jedoch keine Sperrwirkung gegen durchtretendes Gel bereitstelle, habe sie bei der Messung der Textildicke außer Betracht zu bleiben. Das habe die Verfügungsklägerin bei ihren Messungen nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Zeit vor dem 1. Januar 2007 erhebt die Verfügungsbeklagte die Verjährungseinrede.

25

Sie beantragt,

26

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

27

Die Verfügungsklägerin beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen und – mit Rücksicht auf den ihr günstigen erstinstanzlichen Titel aus dem parallelen Hauptsacheverfahren – die Erledigung des Verfahrens festzustellen.

29

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts als zutreffend. Auf gerichtlichen Hinweis behauptet die Verfügungsklägerin in Bezug auf den gestreckten Zustand des Textilmaterials der angegriffenen Ausführungsformen vor seiner Polymer­be­­schich­tung folgende Messwerte:

30

	N B & B 20	O B & B 19
4W9XZZ	1,13 mm
4W19XZY	1,39 mm
4W5YXX		1,19 mm
4W9YXZ		0,97 mm

31

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

 

II.

32

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Vernichtung zu, weil die an­gegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch machen. Nach rechtskräftigem Abschluss des Einspruchsverfahrens erscheint auch der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert, so dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung verantwortet werden kann. Nachdem die Verfügungsklägerin über einen vorläufig vollstreckbaren Hauptsachetitel verfügt und sie dementsprechend bei erster Gelegenheit (nämlich in der Berufungsverhandlung) die Hauptsache für erledigt erklärt hat (Senat, InstGE 10, 124 – Inhalator), ist festzustellen, dass das Verfügungsbegehren bis zum Eintritt der Erledigung zulässig und begründet war.

33

1.

34

Das Verfügungspatent betrifft eine Polstervorrichtung zum Ein- oder Um­schließen eines Amputationsstumpfes („Liner“) mit folgenden Merkmalen:

35

1.                 Polstervorrichtung zum Einschließen eines Amputationsstumpfes.

36

2.                 Die Polstervorrichtung umfasst

37

a)     einen Stoff und

38

b)     eine Stoff-Beschichtung.

39

3.                 Der Stoff

40

a)     weist ein offenes Ende zum Einführen des Stump­fes und

41

b)     ein geschlos­senes Ende, das dem offenen Ende gegenüberliegt, auf;

42

c)     zur Herstellung des Stoffes wird ein Textilmaterial verwen­det;

43

d)     das Textilmaterial besitzt eine Dicke von 0,635 mm bis 3,175 mm (0,025 Inch bis 0,125 Inch).

44

4.                 Die Stoff-Beschichtung 

45

a)     ist aus einem Polymer-Polstermaterial, das die Haut des Amputati­ons­stumpfes berührt, wenn die Vorrichtung durch einen Verwender ge­tragen wird, um Lufttaschen zu minimieren oder zu eliminieren;

46

b)     befindet sich auf wenigstens der Innenseite des Stoffes;

47

c)     ist (am Amputationsstumpf) eng anlie­gend.

48

Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass das Verfügungspatent in seinen Merkmalen (3c) und (3d) nicht auf die Dicke des die fertige Polstervorrichtung bildenden „Stoffes“, sondern auf die Dicke des „Textilmaterials“ abstellt, aus dem der Stoff hergestellt ist. Die gegebene Anspruchsfassung ist eindeutig und verbietet es, die Ab­mes­sungen des textilen („Stoff“-)Materials im fertigen Liner für maßgeblich zu halten. Nach der für den Patentanspruch gewählten Formulierung ist ausschließlich die Dicke von Belang, die das Textilmaterial hat, aus dem der „Stoff“ für die Polstervorrichtung gefertigt wird. Ist das verwendete Textilmaterial – was das Verfügungspatent mangels näherer Vorgaben optional zulässt (vgl. Abschnitt [0059] – dehnbar, ist damit aber noch nicht gesagt, ob es auf die Dicke des Textilmaterials im ungedehnten Zustand ankommt oder ob stattdessen die Materialdicke im (für die Zwecke der Polymerbeschichtung) gedehnten Zustand den Ausschlag gibt.

49

Letzteres trifft zu. Handelt es sich bei dem Ausgangsmaterial für den Stoff - wie bei den angegriffenen Ausführungsformen - um ein streckbares Textil, stellt die Dehnung einen notwendigen Bestandteil des Herstellungsprozesses für den im fertigen Liner enthaltenen Stoff dar. Der gedehnte Zustand des Textilmaterials (vor seiner Beschichtung) beschreibt von daher in der Diktion des Verfügungspatents ohne weiteres ein „Textilmaterial, das“ – im Sinne des Patentanspruchs – „zur Herstellung des Stoffes (Anm.: welcher die erfindungsgemäße Polstervorrichtung bildet) verwendet wird“. Auch unter funktionalen Gesichtspunkten ist es unerlässlich, die Materialdicke des gedehnten Textils in Betracht zu ziehen. Zwar verhält sich die Patentbeschreibung nicht ausdrücklich dazu, welcher Effekt mit der beanspruchten Dicke des zur Stoffherstellung verwendeten Textilmaterials verbun­den sein soll. Jedoch erkennt der Fachmann anhand der Ausführungen im Abschnitt [0065] der Patentbeschrei­bung, dass die erfindungsgemäße Polstervorrichtung vor dem An­ziehen aufgerollt und danach auf dem Amputationsstumpf abgerollt werden soll, wobei das Ausziehen des Liners in umgekehrter Weise erfolgt. Dem Fach­mann ist angesichts dessen klar, dass das Textilmaterial nur so dick sein darf, dass das einfache Aus- und Anziehen der Polstervorrichtung mittels Auf- und Abrol­lens möglich ist. Ausweislich der Erläuterungen im Abschnitt [0065] erlaubt es die erfindungsgemäße Textilschicht desweiteren, dass das Tex­tilmaterial gegen sich selbst gleitet. Schließlich soll das Textilmaterial gewähr­leisten, dass die innere Polymerschicht nicht nach außen „durchblutet“, damit die über dem Amputationsstrumpf angelegte Kleidung nicht mit Polymer­material in Kontakt kommt, welches z.B. Hosenbeine oder Hemdenärmel verschmutzen könnte. Dem Fachmann ist somit einsichtig, dass der in den Merkmalen (3c) und (3d) beanspruchte Di­ckenbereich des Textilmaterials zwei Zielen dient. Er beruht zum einen darauf, dass das Textilmaterial eine gewisse Mindestdicke aufweisen muss, damit das polymere Polstermaterial nicht nach außen dringt und Schäden verursacht, und sie trägt zum anderen dem Umstand Rechnung, dass die Dicke des Textils nicht beliebig groß sein darf, weil sonst die für das einfache An- und Auszie­hen erforderliche Auf- und Abrollbarkeit des Strumpfes nicht mehr gegeben ist. Über beide Funktionen entscheidet bei einem streckbaren Textilmaterial allein der gedehnte Zustand. Denn er bleibt nach dem Aufbringen der Polymer­beschichtung erhalten, weswegen die Textildicke des gedehnten Materials über die Auf- und Abrolleigenschaften des Liners entscheidet. Der gedehnte Zustand des Textilmaterials repräsentiert außerdem die Situation beim Aufbringen der Polymerschicht, weswegen er dafür verantwortlich ist, ob das Polymer nach außen „durchblutet“ oder von dem textilen Material abgeschirmt bleibt.

50

2.

51

Die Verfügungsklägerin hat mit den von ihr präsentierten Messberichten (Anlagen B & B 19, B & B 20) glaubhaft gemacht, dass die angegriffenen Liner wortsinngemäß von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch machen, weil das bei der Herstellung der Liner verwendete Textilmaterial im gedehnten Zustand eine Dicke im anspruchsgemäßen Bereich zwischen 0,635 und 3,175 mm aufweist. Methodisch begegnen die vorgetragenen Messergebnisse keinen Bedenken. Der Vorwurf der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin habe bei ihrer Dickenmessung zu Unrecht diejenigen Fasern mitgemessen, die infolge des Aufrauhens der der Gelschicht zugewandten Stoffoberfläche als „Flaum“ vorstehen, liegt neben der Sache. Aus beiden Versuchsbeschreibungen ergibt sich ausdrücklich, dass während der Messungen ein konstanter Druck auf die textile Materialprobe ausgeübt worden ist. Ebenso wenig ist einsichtig, dass die Messwerte deshalb nicht aussagekräftig sein sollen, weil die Gelschicht vorher (mechanisch oder chemisch) abgelöst worden ist. Da es erfindungsgemäß auf die Beschaffenheit des Stoffes vor der Gelbeschichtung ankommt, musste die Verfügungsklägerin das Gel entfernen, um anhand der ihr zugänglichen verkaufsfertigen Liner über­haupt für eine Messung geeignete Verhältnisse herbeizuführen. Bei ihrer Versuchs­durch­führung hat sie ausweislich der Protokollaufzeichnungen überdies darauf geachtet, dass die im fertigen Liner vorhandene Streckung, die infolge der Entfernung des Gels zwangsläufiger­weise verloren gegangen ist, wieder hergestellt war, bevor die Dickenmessung unternommen wurde. Soweit die Verfügungsbeklagten darauf verweisen, dass das Textilmaterial zur Gelbeschichtung auf eine Form aufgespannt werde und seine Größe verringere, wenn es nach der Beschichtung von der Form abgenommen werde, kann dahinstehen, ob der maßgebliche gedehnte Zustand des Textilmaterials durch den Dehnungsgrad bestimmt wird, der auf der Beschichtungsform oder nach Entfernung von der Form herrscht. Die Verfügungsbeklagten, die insoweit allein verlässliche Kenntnisse besitzen, weil sich die Einzelheiten des Herstellungsprozedere dem Wissen der Klägerin entziehen, haben nicht dargelegt, um wie viel mehr das Textilmaterial auf der Form gedehnt ist. Weil Gegenteiliges nicht behauptet ist, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die zusätzliche Dehnung auf der Form (welche die Klägerin bei ihren Messungen naturgemäß nicht berücksichtigen konnte) vernachlässigbar geringfügig ist und deshalb auch die gewonnenen Messwerte der Verfügungsklägerin nicht in Zweifel ziehen kann. Den - nach allem unter regulären Versuchsbedingungen zustande gekommenen - Zahlenwerten der Verfügungsklägerin (4W9XZZ: 1,13 mm; 4W19XZY: 1,39 mm; 4W5YXX: 1,19 mm; 4W9YXZ: 0,97 mm) haben die Verfügungsbeklagten nichts Stichhaltiges entgegen gesetzt, so dass der Sachvortrag der Verfügungsklägerin als unstreitig zu behandeln ist. Wie bereits in dem gerichtlichen Hinweisschreiben vom 5. Juni 2012 ausgeführt, wäre es angesichts des substantiierten Vortrages der Verfügungsklägerin Sache der Verfügungsbeklagten gewesen, auf die Behauptungen zur Verwirklichung des Merkmals (3d) in gleich substantiierter Weise zu erwidern, nämlich ebenfalls konkrete Messergebnisse vorzubringen, aus denen ersichtlich ist, inwiefern bei den angegriffenen Ausführungsformen die geforderte Dicke des Ausgangstextilmaterials nicht eingehalten ist. Da es um eigene Produkte der Verfügungsbeklagten geht, wäre sie zu einem dementsprechenden Vortrag leicht in der Lage gewesen; auch sie selbst behauptet nicht Gegenteiliges. Statt konkrete Messresultate zu präsentieren, erschöpft sich der Sachvortrag der Verfügungsbeklagten in der pauschalen Behauptung, die Textildicke liege bei den angegriffenen Ausführungsformen zwischen 0,60 und 0,619 mm. Zum Nachweis dafür ist lediglich eine einzige Aufnahme (Schriftsatz vom 28.06.2012, S. 4) vorgelegt, die ersichtlich bloß eine Aussage über eine einzige Stelle im flächigen Textilmaterial der angegriffenen Ausführungsformen zulässt. Auf welche Weise die Messungen durchgeführt worden sind, wird überdies nur insoweit näher spezifiziert, als das vermessene Material in einer Richtung um 15 % vorgespannt gewesen sein soll. Ob schon angesichts dessen die Aussagekraft der vorgeblichen Messergebnisse bezweifelt werden muss, kann letztlich dahinstehen. Denn das behauptete Messresultat berücksichtigt erkennbar lediglich den „geschlossen gewebten“ Teil des Textils und lässt den sich jenseits dessen erstreckenden „Flaum“ vorstehender Fasern völlig außer Betracht. Das ist nicht zulässig, weil sich der Patentanspruch nirgends dazu verhält, wie das Textil im Einzelnen beschaffen sein muss und erst recht nicht verlangt, dass das Textil engmaschig gewebt sein muss. Allein die „Weitmaschigkeit“ bildet deshalb keinen Grund, dem betreffenden Dickenbereich keine Beachtung zu schenken. Die in willkürlicher Orientierung vorstehenden Fasern bieten beim Aufbringen der Gelschicht zudem unbestreitbar eine gewisse Barriere gegen ein Eindringen der Beschichtungssubstanz. Auch aus technischer Sicht ist es deshalb nicht angebracht, die „Flaum“-Schicht für die Dickenmessung unberücksichtigt zu lassen.

52

Dass die Untersuchungen der Verfügungsklägerin nicht jede angegriffene Ausführungsform betreffen, weil für die Modelle 4W9YYX-4W9XXY, 4W800-4W8616 und 4W39XZX keine aussagekräftigen Messbefunde mitgeteilt sind, ist unbeachtlich. Die Verfügungsbeklagte trägt in ihrer Berufungsbegründung (S. 7/8) selbst vor, dass die Dicke des Textilmaterials bei sämtlichen Ausführungsvarianten praktisch identisch ist und lediglich in einem Bereich von 0,05 mm voneinander abweicht. Die für vier streitbefangene Liner ermittelten Werte sind insofern nach der eigenen Einlassung der Verfügungsbeklagten repräsentativ auch für die selbst nicht vermessenen Ausführungsformen, in Bezug auf die deshalb gleichfalls von einer Benutzung des Merkmals (3d) ausgegangen werden kann.

53

3.

54

Die Verjährungseinrede bleibt ohne Erfolg.

55

a)

56

Sie ist hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs von vorneherein unerheblich, weil die Verfügungsbeklagte patentverletzende Handlungen unstreitig auch in nicht verjährter Zeit vorgenommen hat und das Unterlassungsbegehren allein mit Rücksicht auf diese einwendungsfreien Patentverletzungen gerechtfertigt ist.

57

b)

58

Die Verjährungseinrede greift aber auch im Übrigen nicht durch. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, beginnt die dreijährige Frist für die – vorliegend allein relevante – relative Verjährung mit Schluss des Jahres, in dem der fragliche Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit genügt dabei das Wissen um die den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände und kommt es darüber hinaus nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung der Tatumstände an (BGH, MDR 2008, 615). Sie ist nur ausnahmsweise dann zu fordern, wenn die Rechtslage derart unübersichtlich und zweifelhaft ist, dass sie selbst ein Rechts­kundiger nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH, MDR 2008, 615). Grob fahrlässige Unkenntnis steht dabei der positiven Kenntnis gleich (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Nach der – auch im Rahmen von § 141 PatG zu beachtenden (BGH, MDR 2008, 615) – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 BGB ist allerdings die Kenntnis eines rechtsgeschäftlichen Vertreters grundsätzlich unbeachtlich und nur die Kenntnis des verletzten Rechtsinhabers selbst geeignet, den Lauf der Verjährungsfrist in Gang zu setzen (BGH, GRUR 1998, 133, 137 – Kunststoffaufbereitung). Nur wenn und soweit der Verletzte einen Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut hat, darf dem Rechtsinhaber ausnahmsweise dasjenige Wissen zugerechnet werden, welches der andere in dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich erlangt hat (BGH, NJW 1989, 2323 mwN; BGH, NJW 1968, 988). Bei Patentverletzungen kommt eine Wissenszurechnung nach diesen Regeln nur in Betracht, wenn der Patentinhaber den Dritten mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Patent beauftragt hat (BGH, GRUR 1998, 133, 137 – Kunststoffaufbereitung).

59

Vorliegend bedarf es deshalb des Nachweises, dass diejenigen Produktmuster, auf die die Verfügungsbeklagte ihre Verjährungseinrede stützt, entweder dem damaligen gesetzlichen Vertreter der Verfügungsklägerin oder einem solchen Beauftragten zur Kenntnis gelangt sind, der nach der seinerzeitigen internen Geschäftsverteilung im klägerischen Unternehmen für die Verfolgung von Patentverletzungen in Deutschland zuständig gewesen ist. Dafür bietet der Sachvortrag der Verfügungsbeklagten keinen Anhalt. Die Adressierung der Mustersendungen an „die Klägerin“ besagt nichts Verlässliches dazu, an welche konkrete Person im Unternehmen der Verfügungsklägerin die Muster damals tatsächlich gelangt sind. Soweit sich die Verfügungsbeklagte auf eine persönliche Übergabe von Mustern an den Mitarbeiter der Verfügungsklägerin P bezieht, ist nicht ersichtlich, dass diesem zur damaligen Zeit der erforderliche Aufgabenbereich zugewiesen war. Derartiges ergibt sich noch nicht daraus, dass P Ansprechpartner für alle Produktfragen gewesen und es bei der Musterübersendung unter anderem auch um die Verfolgung von Patentverletzungen durch Wettbewerberprodukte gegangen sein soll. Denn beides besagt auch zusammengenommen nicht, dass P unternehmensintern der Entscheidungsträger in Patentverletzungsangelegenheiten der Klägerin gewesen ist.

60

c)

61

Letztlich kommt es auf die vorstehenden Erwägungen unter b) aber nicht einmal entscheidend an. Selbst wenn nämlich über die unklare Lage bezüglich einer Kenntnis der Klägerin selbst hinweggesehen wird, muss die Verjährungseinrede in jedem Fall daran scheitern, dass das Klagepatent vor dem Jahr 2008 noch entschieden weiter gefasst war, weil die Merkmale (3c) und (3d) – die erst im Zuge des später anhängig gemachten Einspruchsverfahrens hinzugefügt worden sind - noch nicht Gegenstand des wie erteilt geltenden Patentan­spruchs waren. Es ist nicht ersichtlich, welche Veranlassung die Verfügungsklägerin unter der damals noch weiten Anspruchsfassung des Verfügungspatents gehabt haben sollte, der Frage nachzugehen, welche Dicke das für die angegriffenen Ausführungsformen verwendete Textilmaterial hat. Dementsprechend kann für die Zeit vor 2008 auch nicht ihre Kenntnis davon festgestellt werden, dass die Verfügungsbeklagte mit ihren Linern von dem rückwirkend teilvernichteten und daher von Anfang an nur mit beschränkten Inhalt gültigen Patentanspruch des Verfügungspatents Gebrauch gemacht hat.

62

4.

63

Nachdem das Verfügungspatent ein inzwischen rechtskräftig abgeschlossenes Einspruchsverfahren überstanden hat, ist sein Rechtsbestand hinreichend gesichert, um auf seiner Grundlage eine einstweilige Verfügung zu erlassen. Daran ändert die neuerliche Nichtigkeitsklage der Verfügungsbeklagten nichts.

64

Grundsätzlich kann nur dann von einem hinreichenden Rechtsbestand ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent sich mit dem geltend gemachten Inhalt in einem erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren als bestandskräftig erwiesen hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; Senat, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset). Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, grundsätzlich von einem für ein einstweiliges Verfügungs­verfahren hinreichend gesicherten Bestand des Verfügungspatents auszugehen ist (Senat, Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11). Mit dem Gebot eines effektiven vorläufigen Rechtsschutzes in Patentsachen (Art. 50 Abs. 1 TRIPS, Art. 9 Abs. 1 Buchstabe a) Enforcement-RL) wäre es nicht zu vereinbaren, wenn das Verletzungsgericht, bevor es einstweilige Maßnahmen anordnet, stets den rechtskräftigen Abschluss des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abwarten würde. Vielmehr hat es die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Anordnungen zur Unterbindung weiterer Verletzungshandlungen trifft (Senat, Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11). Solche Besonderheiten liegen hier nicht vor. Ob die behauptete offenkundige Vorbenutzung des Q den deutschen Teil des Verfügungspatents zu Fall bringen wird, ist bereits in tatsächlicher Hinsicht gänzlich ungewiss, nachdem der Vorbenutzungssachverhalt zwischen den Parteien streitig ist und der erforderliche Nachweis von der Verfügungsbeklagten nicht durch liquide Beweismittel geführt werden kann (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rn. 1531).

65

III.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

67

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.