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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents , das auf einer Anmeldung vom 4. Februar 1999 beruht und dessen Erteilung am 13. November 2008 veröffentlicht worden ist. Das Klagepatent, das in einem von dritter Seite durchgeführten Einspruchsverfahren beschränkt aufrechterhalten worden ist, betrifft ein Verfahren zum Einfärben keramischen Zahnersatzes mittels ionischer oder komplexhaltiger Lösungen.

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Die Beklagten vertreiben in der Bundesrepublik Deutschland Zirkonblöcke und Färbemittel, die nach Auffassung der Klägerin mittelbar von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen.

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Mit Urteil vom 6. Oktober 2011 hat das Landgericht die Beklagten zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt. Ferner hat das Landgericht angeordnet, dass das Urteil gegen Sicherheitsleistung von 500.000,-- € vorläufig vollstreckbar ist, den Streitwert auf denselben Betrag festgesetzt und hierzu ausgeführt, dass auf den Feststellungsausspruch ein Teilbetrag von 125.000,-- € entfällt.

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Das landgerichtliche Urteil ist den Beklagten am 12. Oktober 2011 zugestellt worden. Mit bei Gericht am 26. Oktober 2011 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage haben die Beklagten Berufung eingelegt, welche sie unter dem 12. Dezember 2011 begründet haben. Termin zur Verhandlung über die Berufung ist auf den 16. Mai 2013 bestimmt.

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Vorab begehren die Beklagten, die von der Klägerin zu leistende Vollstreckungssicherheit auf mindestens 1.000.000,-- € heraufzusetzen. Sie sind der Auffassung, dass der bisherige Sicherheitsbetrag von 500.000,-- € den ihnen drohenden Vollstreckungsschaden nicht ausreichend abdecke. Abgesehen davon, dass das Landgericht bei der Bemessung des Sicherheitsbetrages etwaige Zinsen und Kosten unberücksichtigt gelassen habe, falle ins Gewicht, dass die von der Klägerin angegriffenen und vom Landgericht verurteilten Ausführungsformen bedeutende Umsatzträger seien. Wie sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht herausgestellt habe, belaufe sich der Umsatz für das erste Halbjahr 2011 auf ca. 1.800.000,-- €, wobei für die Zukunft weitere Umsatzsteigerungen zu erwarten seien. Eine Einstellung des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsformen führe darüber hinaus zu einem erheblichen Imageverlust, der Eingang in die Sicherheitsleistung finden müsse.

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Die Klägerin bestreitet die behaupteten Umsatzzahlen ebenso wie den Umstand, dass die betreffenden Umstände nicht bereits dem Landgericht hätten unterbreitet werden können.

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II.

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Der nach § 718 Abs. 1 ZPO zulässige (Berufungs-)Antrag der Beklagten, die Anordnung des Landgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit seines Urteils zu ändern, bleibt in der Sache ohne Erfolg, was durch Teilurteil auszusprechen ist. Der Entscheidung steht nicht die Mitteilung der Beklagten entgegen, dass die Parteien Vergleichsverhandlungen aufgenommen haben. Für eine Anordnung nach § 251 ZPO fehlt es an einem beiderseitigen Antrag; darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass und weshalb es mit Blick auf die behaupteten Vergleichsgespräche und deren Erfolg zweckmäßig ist, die Teilentscheidung über die Vollstreckungssicherheit aufzuschieben.

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1.

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§ 718 ZPO verfolgt den Zweck, eine vorinstanzlich fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren. Einer von Anfang an bestehenden Unrichtigkeit steht dabei der Fall gleich, dass die landgerichtliche Vollstreckbarkeitsentscheidung aufgrund nachträglicher, erst im Nachgang zum Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung eingetretener Umstände unzutreffend geworden ist. Ein darüber hinausreichender Anwendungsbereich kommt der Vorschrift des § 718 ZPO demgegenüber nicht zu. Sie gestattet es einer Partei insbesondere nicht, erstmals im Berufungsrechtszug einen streitigen Sachverhalt vorzutragen, der bereits dem Landgericht hätte vorgetragen werden können, und gestützt hierauf eine Erhöhung oder Ermäßigung der (nach der erstinstanzlichen Sachlage korrekt) festgesetzten Sicherheitsleistung zu verlangen (Senat, InstGE 9, 47 - Zahnimplantat).

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2.

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Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Verlangen der Beklagten als nicht gerechtfertigt. Diejenigen Umstände, aus denen die Unangemessenheit der angeordneten Sicherheitsleistung hergeleitet werden soll, sind streitig und hätten von den Beklagten bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht werden können:

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Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Vollstreckungsschäden – und damit die Sicherheitsleistung – in aller Regel dem festgesetzten Streitwert entsprechen. Denn die Bestimmung des Streitwertes richtet sich nach dem Interesse der klagenden Partei an der begehrten gerichtlichen Entscheidung, für dessen Berechnung bei einem – auch hier im Vordergrund stehenden - Unterlassungsanspruch nicht nur der Wert und die Bedeutung der verletzten Rechtsposition des Klägers, sondern ebenso der Umfang der angegriffenen Handlungen der beklagten Partei maßgeblich sind (Senat, NJOZ 2007, 451, 454). Jedenfalls ist die Vollstreckungssicherheit typischerweise nicht höher als der Streitwert einzuschätzen. Denn während es für die Höhe der vom Landgericht anzuordnenden Vollstreckungssicherheit nur auf den mutmaßlichen Vollstreckungsschaden des Schuldners im kurzen Zeitraum bis zur Berufungsverhandlung und der sich daran anschließenden Verkündung der Berufungsentscheidung ankommt, weil mit ihr eine eigene, neue Vollstreckungsgrundlage geschaffen wird, und darüber hinaus nicht vollstreckbare Teile des Urteilsausspruchs (wie der Feststellungstenor) außer Betracht zu bleiben haben, fallen für die Streitwertbemessung sämtliche Klageansprüche und der gesamte Zeitraum bis zum regulären Ende der Patentlaufzeit ins Gewicht.

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Hat der Beklagte Anhaltspunkte dafür, dass eine in Höhe des Streitwertes festgesetzte Sicherheit den drohenden Vollstreckungsschaden nicht vollständig abdecken wird, ist er gehalten, die betreffenden Umstände bereits dem Landgericht zu präsentieren, damit schon im Rahmen der erstinstanzlichen Vollstreckbarkeitsentscheidung die fraglichen Umstände Berücksichtigung finden können. Nachdem die Beklagten während des gesamten landgerichtlichen Verfahrens die Streitwertangabe der Klägerin nicht in Zweifel gezogen haben, mussten sie im Falle einer Verurteilung damit rechnen, dass ein gegen sie ergehender Titel gegen eine dem Streitwert entsprechende Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden würde. Angesichts der insoweit gegebenen festen Praxis der Verletzungsgerichte bestand für die Beklagten deshalb aller Anlass, bereits das Landgericht darauf hinzuweisen, dass im Falle einer Vollstreckung Schäden drohen können, die durch eine Sicherheitsleistung von 500.000,-- € voraussichtlich nicht abgedeckt sind. Entsprechendes Zahlenmaterial lag den Beklagten – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (22. September 2011) selbstverständlich bereits vor. Die Beklagten selbst machen geltend, dass ihre Umsätze mit den angegriffenen Produkten während der vergangenen Jahre gestiegen sind. Konkrete Zahlen nennen die Beklagten, obwohl sie hierzu offensichtlich in der Lage sind, nicht. Es ist deshalb auch nicht zu beurteilen, ob die für das erste Halbjahr 2011 behaupteten Umsätze von insgesamt 1.800.000,-- € außerhalb dessen liegen, was nach der Umsatzentwicklung der Vorjahre bereits in dem Zeitpunkt zu erwarten war, als das Landgericht den Rechtsstreit verhandelt hat. Wenn die Beklagten ihnen möglichen Sachvortrag dem Landgericht vorenthalten, verdient die Vollstreckbarkeitsentscheidung des erstinstanzlichen Urteils aber nicht das Prädikat der Unrichtigkeit und besteht im Verfahren nach § 718 ZPO keine Veranlassung, die aus der Sicht des Landgerichts völlig zutreffende Sicherheitsanordnung zu korrigieren.

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Vorliegend ist derartiges umso weniger geboten, als selbst bei dem von den Beklagten behaupteten Zahlenwerk nicht zu erkennen ist, dass ihnen bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens in ca. 1,5 Jahren Vollstreckungsschäden drohen, die über den Sicherheitsbetrag von 500.000,-- € hinausgehen. Maßgeblich sind insoweit nicht die mutmaßlichen Umsatzverluste, die die Beklagten für 2011 mit ca. 3.600.000,-- € angeben, weil darin auch notwendige Kosten enthalten sind, die mit der Einstellung des Vertriebs notwendigerweise entfallen. Schadensrelevant wären vielmehr diejenigen Gewinne, die den Beklagten bei Einstellung der Vertriebshandlungen bis zum Ende der Berufungsinstanz entgehen werden. Nach der Lebenserfahrung machen diese nur einen Bruchteil des mutmaßlich erzielten Umsatzes aus. Zu dem ihnen entgehenden Gewinn verhält sich der Sachvortrag der Beklagten indessen nicht einmal ansatzweise. Noch weniger fassbar sind die von den Beklagten völlig pauschal und nicht einlassungsfähig behaupteten Imageschäden, die aus einer vorübergehenden Einstellung des Vertriebs der angegriffenen Produkte herrühren sollen. Soweit die Beklagten schließlich auf etwaige Zinsen verweisen, ist, da sich der Urteilsausspruch nicht auf irgendeinen Zahlungsbetrag bezieht, nicht zu erkennen, welche Zinsschäden den Beklagten drohen sollten.

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Dr. T. K. Dr. B. K.

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Vorsitzender Richter Richter am Richterin am

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am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Landgericht