1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 700 XXX (Klagepatent; Anlage K 1, deutsche Übersetzung [DE 694 28 XXY T2] Anlage K 2), das ein Elektronenstrahlsystem betrifft.

4

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22. Februar 1994 unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorität vom 30. März 1993 eingereicht und am 13. März 1996 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 17. Oktober 2001 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 694 28 XXY geführt.

5

Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in seiner erteilten Fassung in der Verfahrenssprache wie folgt:

6

“A mobile electron beam therapy system including:

7

a housing (18); an electron generating means (12) disposed within said housing for generating an electron beam; a linear accelerator (14, 16) positioned in the housing relative to the electron generating means (12) so that the generated electron beam exits said linear accelerator collinearly in the direction electrons travel within said accelerator; and applicator means (19) disposed at the electron beam exit region of the housing (18) for defining the treatment field size;

8

characterised in that the electron beam generated by the electron generating means (12) follows a straight-line path to said applicator means (19); and in that means (50) is provided for positioning the housing (18) so that the applicator means (19) directs the electron beam to a predetermined location in patient treatment.”

9

Die deutsche Übersetzung des erteilten Patentanspruchs 1 in der Patentschrift lautet:

10

             

11

„Therapiesystem mit beweglichem Elektronenstrahl, aufweisend:

12

Ein Gehäuse (18); eine Elektronenerzeugungseinrichtung (12), die in dem Gehäuse zum Erzeugen eines Elektronenstrahls angeordnet ist; einen Linearbeschleuniger (14, 16), der in dem Gehäuse relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung (12) derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verlässt; und eine Applikatoreinrichtung (19), die in dem Elektronenstrahlaustrittbereich des Gehäuses (18) zum Festlegen der Behandlungsfeldgröße angeordnet ist;

13

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t, dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung (12) erzeugte Elektronenstrahl einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung (19) folgt; und dass eine Einrichtung (50) zum Positionieren des Gehäuses (18) derart vorgesehen ist, dass die Applikatoreinrichtung (19) den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet.“

14

Auf eine von dritter Seite gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom 5. März 2009 (2 Ni 34/07 (EU)) mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. Auf die Berufung der Klägerin hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Urteil vom 24. Januar 2012 – X ZR 88/09 – (GRUR 2012, 475) abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Nichtigkeitsklage das Klagepatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass in Patentanspruch 1 nach den Worten „A mobile electron beam therapy system“ die Worte „which is suitable for intraoperative electron beam therapy (IOEBT)“ eingefügt worden sind.

15

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei Figur 1 eine schematische Schnittdarstellung einer Elektronenstrahlquelle zeigt. Figur 2 a zeigt eine Frontansicht eines Beschleunigerkopfes, der in einem beweglichen Träger angebracht ist.

16

Die in Italien ansässige, vormals als B Srl. firmierende B SPA (ehemalige Beklagte zu 1.; nachfolgend: B), über deren Vermögen im Mai 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, stellte Elektronenstrahl-Therapiegeräte her, welche sie in Italien und – u.a. unter Vermittlung der Beklagten zu 2., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 3. ist – in der Bundesrepublik Deutschland vertrieb. Das Angebots- und Lieferprogramm umfasste einen mobilen Beschleuniger für die intraoperative Bestrahlung (IORT) mit der Bezeichnung „C“, den die Beklagte zu 2. in ihrem Internetauftritt (Anlage K 17) auszugsweise wie folgt bewarb:

17

Bei einer ersten Ausführungsform, die die B in Italien vertrieb und nach dem Vorbringen der Klägerin auch in Deutschland vertrieben haben soll, waren Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger exakt kolinear zueinander ausgerichtet (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 1). Ein Gerät dieser Bauart wurde auch an das in der Internetwerbung der Beklagten genannte F in Mailand an Professor D geliefert.

18

Eine weitere Ausführungsform zeichnet sich dadurch aus, dass die Elektronenerzeugungseinrichtung gegenüber dem Linearbeschleuniger um etwa 5° geneigt und zwischen beiden Bauteilen ein Umlenkmagnet angeordnet ist, der dafür sorgt, dass der erzeugte Elektronenstrahl kolinear zur Längsmittelachse des Linearbeschleunigers in diesen eingespeist wird. Die Einzelheiten dieser Ausführungsform (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 2) ergeben sich aus der nachfolgend wiedergegebenen schematischen Darstellung gemäß Anlage B 1.

19

Ein solches Gerät lieferten die Beklagten an die Universitätsklinik E. Nach ihrem Vorbringen hat die B Geräte der Ausführungsform 1 im Rahmen fälliger Wartungs- oder Reparaturarbeiten nach und nach in solche der Ausführungsform 2 geändert, weil eine kolineare Anordnung die Kathode des Elektronenerzeugers vorzeitig beschädigt habe, was sich alsbald nach der Markteinführung des „C“-Gerätes herausgestellt habe.

20

Dass die angegriffene Ausführungsform 1 von den Merkmalen des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch macht, steht zwischen den Parteien außer Streit. Die Klägerin ist darüber hinaus der Auffassung, auch die angegriffene Ausführungsform 2 verwirkliche diese Merkmale dem Wortsinn nach, zumindest aber mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.

21

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die B sowie die Beklagten zu 2. und 3. deshalb wegen beider Ausführungsformen auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 31. Juli 2007 hat sie ihre Klage mit Zustimmung der B sowie der Beklagten zu 2. und 3. insoweit zurückgenommen, als sie mit dieser gegen die B Ansprüche wegen der angegriffenen Ausführungsform 1 und gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. wegen dieser Ausführungsform Ansprüche auf Rechnungslegung, Entschädigung und Schadenersatz im Hinblick auf andere Benutzungsarten als das Anbieten geltend gemacht hat. Außerdem hat sie die Klage im Umfang des übrigen, gegen den Beklagten zu 3. erhobenen Entschädigungsanspruches und des hierzu korrespondierenden Rechnungslegungsanspruches zurückgenommen (Bl. 413 und 415 GA).

22

Die Beklagten zu 2. und 3. und die B, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen den deutschen Teil des Klagepatents anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie haben vor dem Landgericht geltend gemacht:

23

Die angegriffene Ausführungsform 1 sei in der Bundesrepublik Deutschland weder angeboten noch in den Verkehr gebracht worden. Die ferner angegriffene Ausführungsform 2 mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Diese weiterentwickelte, „geneigte“ Ausführungsform entspreche nicht der technischen Lehre des Klagepatents. Wegen der Neigung zwischen Elektronenerzeugungseinrichtung und Beschleuniger könne keine Rede davon sein, dass beide Bauteile derart zueinander angeordnet seien, „dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verlässt“ und „der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt“. Die besagten Anspruchsmerkmale würden – nicht zuletzt wegen der Verwendung eines gesonderten Umlenkmagneten zwischen Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger – auch nicht äquivalent verwirklicht.

24

Durch Urteil vom 23. August 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Oktober 2007 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt noch gestellten Anträgen im Wesentlichen entsprochen und wie folgt erkannt, wobei die neben den Beklagten zu 2. und 3. verklagte B in dem nachfolgend wiedergegebenen Urteilstenor als Beklagte zu 1. bezeichnet ist.

25

„I.Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,

26

1.

27

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

28

ein Elektronenstrahltherapiesystem, welches mobil ist und ein Gehäuse, eine Elektronenerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines Elektronenstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem Gehäuse angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem Gehäuse und relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Linearbeschleuniger verlässt, und vor dem Eingang des Linearbeschleunigers ein Magnet derart angeordnet ist, dass der Elektronenstrahl vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger eine Ablenkung von 0° bis 5,2° erfährt, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Gehäuses zum Festlegen der Behandlungsfeldgröße angeordnet ist, aufweist,

29

in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,

30

wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronstrahl einem geradlinigem Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Gehäuses derart vorgesehen ist, dass die Applikator­einrichtung den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patienten­be­handlung richtet;

31

2.

32

der Klägerin in geordneter Form schriftlich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie - die Beklagte zu 1) - die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.04.1996 begangen hat, und zwar unter Angabe

33

a)

34

der Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotspreisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

35

b)

36

der Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

37

c)

38

von Art und Umfang der betriebenen Werbung,

39

d)

40

der einzelnen Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

41

w o b e i

42

-                     die Angaben zu d) lediglich für die Zeit seit dem 17.11.2001 zu machen sind;

43

-                     der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

44

II.

45

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist,

46

1.

47

der Klägerin für die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 13.04.1996 bis zum 16.11.2001 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

48

2.

49

der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 17.11.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

50

III.

51

Die Beklagten zu 2) und 3) werden verurteilt,

52

1.

53

es bei Meidung der unter I.1. bezeichneten Ordnungsmittel, die hinsichtlich der Beklagten zu 2) an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen sind, zu unterlassen,

54

a)

55

ein Elektronenstrahltherapiesystem der unter I.1. bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen;

56

b)

57

ein Elektronenstrahltherapiesystem, welches mobil ist und ein Gehäuse, eine Elektronerzeugungseinrichtung zum Erzeugen eines Elektronstrahls, wobei die Elektronenerzeugungseinrichtung in dem Gehäuse angeordnet ist, einen Linearbeschleuniger, welcher in dem Gehäuse derart relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Linearbeschleuniger verlässt, eine Applikatoreinrichtung, welche in dem Elektronenstrahlaustrittsbereich des Gehäuses zum Festlegen der Behandlungsfeldgröße angeordnet ist, aufweist,

58

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen,

59

wobei der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem geradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und wobei eine Einrichtung zum Positionieren des Gehäuses derart vorgesehen ist, dass die Applikator­einrichtung den Elektronenstrahl zu einer vorbestimmten Stelle bei der Patientenbehandlung richtet;

60

2.

61

der Klägerin in geordneter Form schriftlich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie - die Beklagten zu 2) und 3) - die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.04.1996 begangen haben, und zwar unter Angabe der unter I.2. a) bis d) bezeichneten Einzelangaben,

62

w o b e i

63

-                          in Bezug auf das Therapiegerät gemäß 1.b) lediglich die Einzeldaten zu I.2.a) und b) geschuldet sind, allerdings ohne Lieferzeiten und Lieferpreise;

64

-                          der Beklagte zu 3) sämtliche Angaben und die Beklagte zu 2) die Angaben zu d) nur für die Zeit seit dem 17.11.2001 zu machen haben;

65

-                          den Beklagten zu 2) und 3) ein Wirtschaftsprüfervorbehalt gemäß Ziffer I.2. eingeräumt wird.

66

IV.

67

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu III.1. bezeichneten, seit dem 17.11.2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

68

V.

69

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) darüber hinaus verpflichtet ist, der Klägerin für die zu III.1. bezeichneten, in der Zeit vom 13.04.1996 bis zum 16.11.2001 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

70

VI.

71

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.“

72

Lediglich soweit die Klägerin Entschädigung und begleitende Rechnungslegung auch für Benutzungshandlungen in der Zeit vom 13. März bis zum 12. April 1996 begehrte, hat das Landgericht die (verbliebene) Klage abgewiesen. Zur Begründung der Verurteilung der Beklagten hat es im Wesentlichen ausgeführt:

73

Die Beklagte zu 2. habe im Internet die angegriffene Ausführungsform 1. angeboten, was im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Begehungsgefahr für einen dem Angebot nachfolgenden Vertrieb begründe. In ihrer Werbung nehme die Beklagte zu 1. Bezug auf das an Professor D gelieferte Gerät. Der Adressat verstehe diese Werbung dahin, dass ihm eine genau solche Strahlentherapievorrichtung angeboten werde, zumal die Klägerin unwidersprochen vorgetragen habe, am F in Mailand sei nach wie vor die ursprüngliche Ausführungsform 1 im Einsatz.

74

             

75

Auch die angegriffene Ausführungsform 2. verletze das Klagepatent. Zwar sei die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht wortsinngemäß verwirklicht, weil der erzeugte Elektronenstrahl von der Erzeugereinrichtung bis zum Verlassen des Beschleunigers keinen geradlinigen kolinearen Pfad verfolge, sondern mit Hilfe eines Umlenkmagneten vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger um 5° umgelenkt werden müsse. Insoweit werde die schutzbeanspruchte technische Lehre jedoch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln benutzt. Auch bei dieser Ausführungsform trete der Elektronenstrahl auf der Mittellängsachse des Linearbeschleunigers in diesen ein und verlasse ihn auch dort. Die Verwendung des Umlenkmagneten schließe eine Gleichwirkung nicht aus, weil das Klagepatent sich nur gegen solche aus dem Stand der Technik bekannten Anordnungen von Umlenkmagneten nach dem Austritt aus dem Linearbeschleuniger wende. Eine Umlenkung vor dem Eintritt verlange dagegen nicht die bekannten Abschirmungsmaßnahmen.

76

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

77

Gegen dieses Urteil haben sowohl die B als auch die Beklagten zu 2. und 3. Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ebenfalls Berufung eingelegt. Letzteres Rechtsmittel haben die Klägerin und die Beklagten zu 2. und 3. mit Rücksicht auf den zwischenzeitlich ergangenen Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 9. Oktober 2007 (Bl. 511 GA) im Verhandlungstermin am 18. Dezember 2008 übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 830/831 GA). Im Hinblick auf die erstinstanzliche Vernichtung des Klagepatents hat der Senat die mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 12. März 2009 (Bl. 845 – 846 GA) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die das Klagepatent betreffende Nichtigkeitsklage ausgesetzt. Nach Wegfall des Aussetzungsgrundes hat der Senat das Verfahren gegen die B im Verhandlungstermin am 8. November 2012 abgetrennt (Bl. 1158 GA). In diesem Termin hat die Klägerin ihre Klage gegen die Beklagte zu 2. im Umfang des gegenüber dieser erhobenen Entschädigungsanspruches und des hierzu korrespondierenden  Rechnungslegungsanspruches mit deren Zustimmung zurückgenommen (Bl. 1158 R). Sofern die Klägerin in diesem Termin auch eine entsprechende Teilklagerücknahme gegenüber dem Beklagten zu 3. erklärt hat, hatte sie ihre Klage insoweit bereits in erster Instanz zurückgenommen.

78

Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten zu 2. und 3. ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie geltend:

79

Entgegen der Ansicht des Landgerichts verwirkliche die angegriffene Ausführungsform 2 die Lehre des Klagepatents auch nicht in äquivalenter Form. Gegenüber der im Wortlaut beschriebenen Ausgestaltung fehle dieser Ausführungsform wegen der Anordnung der Elektronenerzeugungseinrichtung zum GWA-Beschleuniger die Gleichwirkung. Die gewinkelte Anordnung von Elektronenkanone und Beschleuniger erfordere einen Umlenkmagneten, der justiert werden müsse und den Einstellungsaufwand insgesamt erhöhe. Das Klagepatent ermögliche mit seiner geradlinigen Anordnung einen einfachen Aufbau, eine einfache Justierung, ein robustes Betriebsverhalten und geringe Kosten. Es gehe im Klagepatent darüber hinaus auch nicht um die Ersparnis des durch die bisher benötigten Umlenkmagnete und Abschirmungsmaßnahmen verursachten hohen Gewichtes; diese Problematik sei erst nachträglich im Rahmen einer unzulässigen Änderung der ursprünglichen Anmeldung in die Patentbeschreibung aufgenommen worden. Das Weglassen des Umlenkmagneten, der deutlich weniger als 100 kg, in der Regel 20 oder 30 kg wiege, habe keinen Einfluss auf die Verringerung schädlicher Strahlung. Die eigentliche Lehre des Klagepatents bestehe darin, das Gewicht durch Verkleinerung des Mikrowellenbeschleunigers zu sparen und die Vorrichtung so zu konstruieren, das sie mit Mikrowellen betrieben werden könne, deren Länge nur etwa 1/3 der Wellenlänge bekannter S-Band-Beschleuniger betrage. Erst recht habe die angegriffene Ausführungsform 2 am Prioritätstag des Klagepatents nicht nahegelegen, denn das Klagepatent lehne den Einsatz von Umlenkmagneten im Hinblick auf die damit verbundene Gewichtsersparnis generell ab. Darüber hinaus sei die bei der angegriffenen Vorrichtung verwirklichte Ausgestaltung nicht gleichwertig zu der im Wortsinn des Klagepatents beschriebenen. Denn das Umlenken des Elektronenstrahls sei ein anderes technisches Konzept als die kolineare Anordnung. Auch die Rechtssicherheit verbiete die Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsform 2 in den Schutzbereich des Klagepatents. Wenn das Klagepatent, das sich allgemein gegen die Verwendung von Umlenkmagneten richte, solche im ersten Abschnitt des Elektronenpfades hätte zulassen wollen, hätte der Anspruch auch entsprechend formuliert werden müssen.

80

Was die angegriffene Ausführungsform 1. anbelange, habe die B diese im Internet entgegen der landgerichtlichen Beurteilung nicht beworben. Die Beklagte zu 1. habe ihre Tätigkeit für diese erst aufgenommen, als die B nur noch Geräte der angegriffenen Ausführungsform 2 geliefert habe. Die vom Landgericht zitierte Aussage habe sich auf diese zweite Ausführungsform bezogen. Die betreffende Aussage werde vom Leser trotz des Hinweises auf die Zuverlässigkeit nicht auf die ursprüngliche Version bezogen, an der der Kunde seit der Existenz der neuen Ausführungsform kein Interesse mehr habe, weil er die neueste Version erwarte. Auf seine gegenteilige Betrachtungsweise habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht hingewiesen.

81

Die Beklagten zu 2. und 3. beantragen,

82

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

83

Die Klägerin beantragt nunmehr,

84

die Berufungen der Beklagten zu 2. und 3. mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das landgerichtliche Urteil die aus dem Tenor des Berufungsurteils des Senates ersichtliche Fassung erhält (wegen des genauen Wortlauts des – die zweitinstanzliche Teilklagerücknahme noch nicht berücksichtigenden) – Berufungsantrages der Klägerin, auf den die Klägerin im Verhandlungstermin stillschweigend  Bezug genommen hat, wird auf Bl. 1129 – 1132 GA verwiesen).

85

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis, meint aber, die angegriffene Ausführungsform 2 entspreche der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß, wobei sie nunmehr eine Verletzung des vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruches 1 geltend macht. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrages macht sie geltend:

86

Anspruch 1 verlange nur, dass der Behandlungsstrahl kolinear auf der Beschleunigungsachse in den Linearbeschleuniger ein- und aus ihm wieder austrete, aber nicht, dass er zwischen der Erzeugungseinrichtung und dem Beschleuniger vor dem Eintritt nicht umgelenkt werden dürfe. Das Klagepatent beziehe sich nur auf einen geradlinigen Pfad hinter dem Beschleuniger. Der bei der angegriffenen Ausführungsform 2 vorhandene, nur etwa 1 kg schwere Ablenkmagnet sei Teil der Funktionseinheit „Elektronenerzeugungseinrichtung“; eine solche Ausgestaltung schließe das Klagepatent nicht aus. Die Neigung der Elektronenkanone und der Einsatz eines Kompensationsmagneten sei ein zusätzliches Merkmal, das an der Verwirklichung der Lehre des Anspruchs 1 nichts ändere. In jedem Fall werde die geschützte Lehre mit äquivalenten Mitteln benutzt. Der Kern der Erfindung, nämlich der Verzicht auf einen schweren Umlenkmagneten hinter dem Austritt des Strahls aus dem Linearbeschleuniger werde auch bei der angegriffenen Ausführungsform 2 benutzt. Jedenfalls mache die angegriffene Ausführungsform 2, wie das Landgericht zutreffend entschieden habe, mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln von der Lehre des Klagepatents Gebrauch.

87

Die Beklagte zu 2. habe die angegriffene Ausführungsform 1 im Internet beworben. Das erwähnte Gerät bei Prof. D in Mailand sei ebenso wie ein weiteres in Udine ein nicht umgerüstetes Gerät der angegriffenen Ausführungsform 1. Die Beklagten zu 2. und 3. hätten das Mailänder Gerät auch in Verkaufsverhandlungen als Referenz benannt; Interessenten hätten es dann bei Prof. D besichtigt.

88

Die Klägerin hat ein Gutachten vorgelegt (Anlage BK 9), das Professor Dr. G, H Universität, in ihrem Auftrag erstellt hat.

89

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 22. November 2012 ein von Professor Dr. I, Gastprofessor für Biomedizinische Physik am Klinikum rechts der Isar der Technischen Universität München, erstelltes Gutachten (Anlage PBP 6) vorgelegt.

90

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

91

II.

92

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. und 3. (nachfolgend nur: Beklagte) ist zulässig, aber – nachdem die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz im Umfang des gegenüber der Beklagten zu 2. erhobenen Entschädigungsanspruches und des hierzu korrespondierenden Rechnungslegungsanspruches zurückgenommen hat – insgesamt unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten das Klagepatent durch Anbieten der – unstreitig  von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machenden – angegriffenen Ausführungsform 1 in der Bundesrepublik Deutschland verletzt haben. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt insoweit keine andere Beurteilung. Die angegriffene Ausführungsform 2 entspricht der technischen Lehre des Klagepatents, auch in der nunmehr geltend gemachten Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012, ebenfalls, und zwar nicht nur äquivalent, sondern wortsinngemäß. Die vorgenommene Neufassung des landgerichtlichen Urteilsausspruches zu III. trägt der zwischenzeitlichen Einschränkung des Patentanspruchs 1 im Nichtigkeitsverfahren Rechnung. Im Hinblick darauf, dass die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer angemessenen Entschädigung sowie die korrespondierende Verurteilung der Beklagten zu 2. zur Rechnungslegung infolge der in zweiter Instanz erklärten Teilklagerücknahme gegenstandslos geworden sind, hat der Senat zur Klarstellung zugleich den Hauptsacheausspruch zu V. des landgerichtlichen Urteils gestrichen und den Rechnungslegungstenor zu III. angepasst.

93

A.

94

Das Klagepatent betrifft ein Elektronenstrahltherapiesystem.

95

Dieses wird während einer Operation in einer Klinik am Patienten für therapeutische Zwecke eingesetzt. Strahlung wird genutzt, um bei Krebserkrankungen während einer Operation nach der Entfernung des Großteils eines Tumors den minimalen Rest der Erkrankung einer krebszerstörenden Strahlungsdosis auszusetzen. In früheren Behandlungsverfahren wurden hierfür Röntgenstrahlen verwendet. Neuere Therapiemethoden nutzen hochenergetische Elektronenstrahlen, von denen eine homogene Strahlungsdosis ausgeht, deren Strahlungsintensität rasch abfällt, je tiefer der Strahl in das Gewebe eindringt. Dies minimiert die Strahlung auf krebsfreies Gewebe (vgl. Anlage K 2, Seite 1 Absatz 2; BGH, Urteil vom 24.01.2012 – X ZR 88/09 [nachfolgend: NU], Umdr. Seite 5 Rn. 10).

96

Der Klagepatentschrift zur Folge wiegt eine Anlage, die zum Anmeldetag des Klagepatents einer an einem solchen System interessierten Klinik angeboten wurde, 5 bis 10 Tonnen und ist mit einem Linearbeschleuniger ausgestattet, der mit 5 bis 20 MeV betrieben wird. Der Linearbeschleuniger ist hierbei entsprechend der nachstehend wiedergegebenen Figur 1 der in der Klagepatentschrift zitierten US-amerikanischen Patentschrift 4 987 XXX (Anlage K 23) in einer kranartigen Halterung („gantry“) montiert. Um die Strahlen senkrecht von oben auf den Patienten auftreffen zu lassen, muss der Elektronenstrahl bei dem bekannten Gerät nach dem Austritt aus dem Linearbeschleuniger (9) mittels eines Umlenkmagneten (11) umgelenkt werden (vgl. Anlage K 2, Seite 2 Absatz 1; BGH, NU, Umdr. Seite 5 f. Rn. 11).

97

Wegen des hohen Gewichts eines solchen Systems und dessen noch verbleibender Streustrahlung bedarf dieses gemäß den Angaben der Klagepatentschrift eines speziellen Operationsraums mit einer starken Strahlungsabschirmung sowie einem stark belastbaren Boden. Das bekannte System kann damit nur in dem jeweiligen Operationsraum eingesetzt werden, in dem es installiert ist, was die Klagepatentschrift als nachteilig beanstandet (vgl. Anlage K 2, Seite 2 f.; BGH, NU, Umdr. Seite 6 Rn. 11).

98

Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund das technische Problem zugrunde, den Aufwand für die Abschirmung und die baustatische Verstärkung durch ein leichteres und kleineres System zu verringern, das in der Elektronenstrahltherapie intraoperativ eingesetzt werden kann (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 6 Rn. 12).

99

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012 ein Elektronenstrahltherapiesystem mit folgenden Merkmalen vor:

100

(1)              Das Elektronenstrahltherapiesystem,

101

(1.1)               ist mobil und

102

(1.1.1)               für die intraoperative Elektronenstrahltherapie ausgelegt,

103

(1.2)               weist ein Gehäuse (18) auf,

104

(1.3)               ist mit einer Einrichtung (50) zum Positionieren des Gehäuses (18) versehen.

105

(2)               In dem Gehäuse (18) sind angeordnet 

106

(2.1)               eine Elektronenerzeugungseinrichtung (12) zum Erzeugen eines Elektronenstrahls,

107

(2.2)               ein Linearbeschleuniger (14, 16),

108

(2.3)               eine Applikatoreinrichtung (19).

109

(3)               Der Linearbeschleuniger ist relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung (12) derart angeordnet, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Beschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn im Beschleuniger verlässt.

110

(4)               Der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung (12) erzeugte Elektronenstrahl folgt einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung (19), die

111

(4.1)               im Elektronenstrahlaustrittsbereich des Gehäuses (18) zum Festlegen der Behandlungsfeldgröße angeordnet ist und

112

(4.2)               mittels der Einrichtung (50) zum Positionieren des Gehäuses (18) den Elektronenstrahl bei der Patientenbehandlung auf eine vorbestimmte Stelle richtet.

113

Die vorstehende Merkmalsgliederung entspricht der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem Nichtigkeitsurteil vom 24. Januar  2012 (X ZR 88/09, Umdr. Seite 7 Rn. 13), mit welchem dieser auf die Berufung der Klägerin das das Klagepatent für nichtig erklärende Urteil des Bundespatentgerichts abgeändert und Patentanspruch 1 – unter Abweisung der weitergehenden Nichtigkeitsklage – im eingeschränkten Umfange aufrechterhalten hat.

114

Zu den Vorteilen der vorgeschlagenen Anordnung gibt die Klagepatentschrift an, dass der Elektronenstrahl erfindungsgemäß einem geradlinigen Pfad bzw. Weg von der Elektronenerzeugungseinrichtung zu der Applikatoreinrichtung folge, wodurch der im Stand der Technik zwischen Beschleuniger und Applikatoreinrichtung vorgesehene „stark biegende Magnet“ („heavy bending magnet“) entfallen könne. Dies führe zu einer Verringerung des Gesamtgewichts des Elektronenstrahltherapiesystems, was es erlaube, ein mobiles transportables Gerät zu schaffen, das im Bedarfsfall in dem betreffenden Operationssaal eingesetzt werden könne. Das erfindungsgemäße IOEBT-System erfordere lediglich eine minimale zusätzliche Strahlungsabschirmung (vgl. Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3 bis Seite 4 oben und Seite 9 Absatz 3).

115

Einige Merkmale der vorstehenden Merkmalsgliederung bedürfen vorab zum Verständnis der technischen Lehre des Klagepatents der Erläuterung, wobei auf die hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 2 streitigen Merkmale (3) und (4) allerdings erst im Rahmen der Verletzungsprüfung näher eingegangen werden soll.

116

Die Mobilität des Elektronenstrahlsystems gemäß Merkmal (1.1) bezieht sich auf das gesamte System. Soweit der – nicht maßgebliche – Wortlaut der deutschen Fassung von Patentanspruch 1 mit „Therapiesystem mit beweglichem Elektronenstrahl” beginnt, handelt es sich um eine fehlerhafte Übersetzung (BGH, NU, Umdr. Seite 7 f.  Rn. 15). Dadurch dass das Elektronenstrahlsystem mobil ist, kann es zwischen verschiedenen Operationssälen hin- und herbewegt werden.

117

Gemäß dem neu hinzugekommenen Merkmal (1.1.1) ist das unter Schutz gestellte mobile Elektronenstrahltherapiesystem für die intraoperative Elektronenstrahltherapie ausgelegt. Das setzt voraus, dass das Elektronenstrahltherapiesystem für die intraoperative Elektronenstrahltherapie geeignet ist. Der Hinweis auf die intraoperative Elektronenstrahltherapie hebt zunächst den Zweck des erfindungsgemäßen Gegenstands hervor. Zweckangaben in einem Sachanspruch beschränken als solche dessen Gegenstand zwar regelmäßig nicht (BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II). Die Zweckangabe ist damit aber nicht bedeutungslos. Mittelbar hat sie regelmäßig die Wirkung, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, um für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar zu sein (BGH, GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; GRUR 1981, 259, 260 - Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923, 925 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 896, 897 – Tintenpatrone; GRUR 2009, 837, 838 – Bauschalungsstütze; BGH, NU, Umdr. Seite 8 Rn. 17), wie es Merkmal 1.1.1 auch mit den Worten „ist … ausgelegt“ zum Ausdruck bringt. Daraus folgt hier, dass das System die erforderliche Elektronenstrahlenergie aufbringen muss, um den Zwecken dieser Therapie genügen zu können. Zudem muss es die spezifischen Vorrichtungen aufweisen, die bei einer intraoperativen Bestrahlung mit Elektronen für die Abschirmung des Strahls und in Bezug auf die hygienischen Anforderungen bei einer Behandlung in einer offenen Operationswunde zu beachten sind (BGH, NU, Umdr. Seite 8 Rn. 18).

118

Als Linearbeschleuniger im Sinne des Merkmals (2.2) kommt jeder geeignete Beschleuniger in Betracht. Patentanspruch 1 setzt keinen bestimmten Linearbeschleuniger voraus. Insbesondere beschränkt Patentanspruch 1 den geschützten Gegenstand nicht auf ein System mit X-Band-Beschleuniger (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 14 Rn. 35 und Seite 21 Rn. 46).

119

Als Applikatoreinrichtung im Sinne der Merkmale (2.3) und (4) ist ein Bauteil zu verstehen, das tubusförmig im Elektronenstrahlaustrittsbereich die Behandlungsfeldgröße für den intraoperativen Einsatz an einer offenen Operationswunde begrenzt und bestimmt, indem es mit seinem Ende in die offene Operationswunde hineingehalten werden kann (BGH, NU, Umdr. Seite 9 Rn. 21).

120

                                                                                    B.

121

Von der technischen Lehre des Klagepatents haben die Beklagten widerrechtlich Gebrauch gemacht.

122

1.

123

Das gilt zunächst im Hinblick auf die angegriffene  Ausführungsform 1.

124

a)Dass diese Ausführungsform, bei welcher der Elektronenerzeuger und der Linearbeschleuniger unstreitig exakt kolinear zueinander ausgerichtet sind, sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngemäß verwirklicht, steht zwischen den Parteien – zu Recht – weiterhin außer Streit. Die Beklagten bestreiten insbesondere nicht, dass die angegriffene Ausführungsform 1 den Vorgaben des im Nichtigkeitsverfahren neu hinzugekommenen Merkmal (1.1.1) wortsinngemäß entspricht.

125

b)Zu Recht und mit völlig zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten diese patentgemäße Ausführungsform entgegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG in der Bundesrepublik Deutschland angeboten haben.

126

aa)Das Anbieten im Sinne des § 9 PatG ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenständige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbständig zu beurteilen ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel, BGH, GRUR 2007, 221, 222 – Simvastatin; Senat, GRUR 2004, 417, 419 – Cholesterinspiegelsenker; Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Es ist daher unerheblich, ob der Anbietende den Gegenstand selbst herstellt oder ob er ihn von dritter Seite bezieht (BGH, GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Das angebotene Erzeugnis braucht nicht einmal fertig vorhanden sein (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Nach geltendem Recht ist Voraussetzung für ein Anbieten grundsätzlich auch nicht das Bestehen einer Herstellungs- und/oder Lieferbereitschaft (BGH GRUR 2003, 1031, 1232 – Kupplung für optische Geräte; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 40 m. w. Nachw.). Auch kommt es für eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, also zu einem Inverkehrbringen führt (Senat, GRUR 2004, 417, 418 – Cholesterinspiegelsenker; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 40).

127

Anerkannt ist ferner, dass der Begriff „Anbieten“ im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen ist und nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen fällt (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2005, 665, 666 – Radschützer; GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 41). Das Anbieten im Sinne des Patentgesetzes setzt deshalb kein Angebot im Sinne des § 145 BGB voraus. Der Begriff des „Anbietens“ umfasst vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter Schutz stehenden Gegenstand ermöglichen oder fördern sollen, das – wie beim Abschluss eines Kaufvertrages – die Benutzung dieses Gegenstands einschließt (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 41). Ausreichend ist eine Handlung, die einem bestimmten oder beliebigen Dritten erkennbar macht, dass eine Veräußerung oder Gebrauchsüberlassung beabsichtigt ist, und die Empfänger anregen soll, ein Erzeugnis, das – wie es in § 9 Abs. 1 Nr. 1 PatG heißt – Gegenstand des Patents ist, also von der hiermit unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht, zum Eigentum oder zur Benutzung zu erwerben (Senat, GRUR 2004, 417, 418 – Cholesterinspiegelsenker, m. w. Nachw.; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 41). Dies kann in dessen Ausbieten derart geschehen, dass Interessenten Gebote auf Überlassung abgeben können. Ein Mittel hierzu ist auch das bloße Verteilen eines Werbeprospekts oder die Bewerbung eines Erzeugnisses im Internet. Bereits eine solche Maßnahme ist nämlich bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Geschäftsabschlüsse zu ermöglichen (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 41). Aus der Werbeankündigung, also etwa einem Werbeprospekt mit einer Darstellung des Gegenstandes, müssen sich in einem solchen Fall nicht einmal sämtliche Merkmale der geschützten Lehre ergeben, sofern deren Vorliegen aus sonstigen, objektiven Gesichtspunkten zuverlässig geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2005, 665 – Radschützer; OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417 – Cholesterinspiegelsenker). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dies in der Regel zu bejahen, wenn der fragliche Gegenstand bereits existiert und den von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreisen entweder bekannt ist oder für sie (z. B. anhand der Artikelbezeichnung oder der Abbildung) ermittelbar ist. An dem solchermaßen identifizierbaren Gegenstand ist alsdann zu verifizieren, ob das beworbene Produkt – über dasjenige, was aus dem Werbematerial selbst hervorgeht – über sämtliche Merkmale des Patentanspruchs verfügt.

128

cc)Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze haben die Beklagten die angegriffene Ausführungsform 1 sowohl durch ihre Internetwerbung (Anlagen K 6, 7 und 17) als auch durch das unstreitige Verteilen entsprechender Broschüren (Anlagen K 18  und K 33) im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten.

129

(1)Mit Recht hat es das Landgericht als entscheidend angesehen, dass die Beklagten in ihrer Werbung im Anschluss an die allgemein gehaltene Beschreibung des „C“-Gerätes auch ausführen:

130

„Seine hohe Zuverlässigkeit beweist der C täglich unter anderem am F in Mailand (Professor D), wo er seit langem störungsfrei für mehrere hundert Bestrahlungen eingesetzt wurde.“

131

Der Interessent versteht diese Bemerkung nicht nur als bloßen Referenzhinweis auf die Person von Professor D. Im Mittelpunkt der zitierten Aussage steht vielmehr die „hohe Zuverlässigkeit“ des von den Beklagten beworbenen „C“-Gerätes, zu deren Beleg auf den langen störungsfreien Betrieb am European Institut of Oncology (F) in Mailand verwiesen wird. Mangels anderweitiger Hinweise wird der Adressat die Werbung deshalb so verstehen, dass ihm von der Beklagten zu 2. ein genau solches Gerät offeriert wird, wie es mit hoher Zuverlässigkeit bei Professor D am F in Mailand im klinischen Einsatz ist. Auch den inländischen Werbeadressaten (den Betreibern von Kliniken mit onkologischer Abteilung) ist selbstverständlich an einem Maß an Zuverlässigkeit gelegen, das einen möglichst fortdauernden und reibungslosen Einsatz des Gerätes im klinischen Betrieb erlaubt. Es ist deswegen, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, aus der objektivierten Empfängersicht nicht nur zulässig, sondern geradezu geboten, die nähere Beschaffenheit des mit der Internetwerbung und den Werbebroschüren angebotenen Gegenstandes anhand desjenigen Gerätes zu beurteilen, auf das sich die Beklagten zu 2. und 3. in ihrer Werbung beziehen und dessen Störungsfreiheit sowie hohe Verlässlichkeit sie dort abheben.

132

(2)An das in der Werbung der Beklagten genannte F in Mailand (Professor D) wurde unstreitig ein Gerät der angegriffenen Ausführungsform 1 geliefert. Die Klägerin hat in erster Instanz auch vorgetragen, dass am F in Mailand nach wie vor die ursprüngliche Version des „C“-Gerätes im Einsatz ist (vgl. Schriftsatz vom 11.04.2007, Seite 19 [Bl. 149 GA] sowie Schriftsatz vom 23.07.2007, Seite 8 f. [Bl. 367 f. GA] und Seite 15 [Bl. 374 GA]). Dem sind die Beklagten im ersten Rechtszug nicht entgegengetreten. Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils haben sie auch im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 31. Juli 2007 der dort erörterten Annahme nicht widersprochen, dass es sich bei dem am F in Mailand im Einsatz befindlichen „C“-Gerät weiterhin um eine Ausführungsform mit kolinear zueinander angeordnetem Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger handelt.

133

Richtig ist zwar, dass die B in erster Instanz behauptet hat, sie habe nach der Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform 2 damit begonnen, die bereits in Kliniken aufgestellten Geräte zu modifizieren und mit Umlenkmagneten auszustatten (Schriftsatz vom 14.07.2007, Seite 7 [Bl. 310 GA]). In diesem Zusammenhang hat die B auch behauptet, zwischenzeitlich seien „fast alle“ in Italien eingesetzten Geräte, die ursprünglich einen geradlinigen Elektronenstrahl aufgewiesen hätten, mit Umlenkmagneten nachgerüstet worden (Schriftsatz vom 14.07.2007, Seite 8 [Bl. 311 GA]). Insoweit mag zugunsten der Beklagten zu 2. und 3. unterstellt werden, dass diese sich den betreffenden Sachvortrag der B zu Eigen gemacht haben. Daraus, dass zwischenzeitlich in Italien „fast alle“ Geräte der Ausführungsform 1 umgerüstet worden sein sollen, folgt jedoch nicht, dass dies auch für das an das F in Mailand (Professor D) gelieferte Gerät zutrifft. Dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin, wonach am F in Mailand nach wie vor die ursprüngliche Version des „C“-Gerätes im Einsatz ist, ist auch die erstbeklagte B nicht entgegengetreten. Diese hat im ersten Rechtszug hinsichtlich des den Horst-Schmidt-Kliniken in Wiesbaden angebotenen „C“-Gerätes zudem vorgetragen, mit diesem Interessenten sei darüber gesprochen worden, dass es sich bei dem angebotenen System um „ein gegenüber dem in Mailand am F eingesetzten“ Gerät verbessertes System mit einem Umlenkmagneten handele (Schriftsatz vom 11.07.2007, Seite 6 [Bl. 297 GA]). Dies konnte und kann nur dahin verstanden werden, dass am F in Mailand ein nicht umgerüstetes „C-Gerät“ zum Einsatz kommt.

134

Die Beklagten führen im Übrigen selbst in der Berufungsbegründung (Seite 4 [Bl. 597 GA]) nur aus, dass „nahezu sämtliche C-Geräte“ über die modifizierte Anordnung verfügen müssten. Dass dies auch auf das am F in Mailand (Professor D) im Einsatz befindliche Gerät zutrifft, haben sie nicht dargetan.

135

Soweit das Vorbringen der Beklagten so zu verstehen sein sollte, dass sie nunmehr in Abrede stellen wollen, dass am F in Mailand ein nicht umgerüstetes Gerät (= angegriffene Ausführungsform 1) im Einsatz ist, können sie hiermit im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden, § 531 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um neues Verteidigungsvorbringen, dem die Klägerin entgegengetreten ist, und Anhaltspunkte für seine Zulässigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO sind weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. § 531 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus. So verhält es sich hier. Ohne Erfolg machen die Beklagten in diesem Zusammenhang geltend, das Landgericht habe sie darauf hinweisen müssen, dass es den Vortrag der Klägerin, wonach am F in Mailand nach wie vor die ursprüngliche Version des „C“-Gerätes im Einsatz ist, als unbestritten und entscheidungserheblich ansieht. Das gilt schon deshalb, weil die Klägerin die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. Juli 2007 (Seite 15 [Bl. 374 GA]) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass dies zwischen den Parteien in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist. Dass es sich bei dem am F in Mailand eingesetzten Gerät um einen „C 1“ handelt, hatte die Klägerin nämlich schon mit Schriftsatz vom 11. April 2007 (Seite 19 [Bl. 149 GA]) unter Vorlage eines das dortige Gerät zeigenden Fotos (Anlage K 20) vorgetragen, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten sind. Außerdem hat die Klägerin in ihrem im ersten Rechtszug zuletzt eingereichten Schriftsatz vom 23. Juli 2007 (Seite 15 [Bl. 374 GA]) auch auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen und geltend gemacht, dass die Beklagten die angegriffene Ausführungsform 1 danach durch ihre Werbung im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten hätten. Unter diesen Umständen bedurfte es keines Hinweises durch das Landgericht nach § 139 ZPO. Darüber hinaus ist ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 31. Juli 2007 die  – aufgrund des entsprechenden Sachvortrags der Klägerin nicht nur berechtigte, sondern zwingende – Annahme, dass es sich bei dem am F in Mailand im Einsatz befindlichen „C“-Gerät nach wie vor um eine Ausführungsform mit kolinear zueinander angeordnetem Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger handelt, ausdrücklich erörtert worden. Dass dies nicht zutrifft, machen die Beklagten nicht geltend.

136

Darauf, ob am F in Mailand nach wie vor ein nicht umgerüstetes Gerät im Einsatz ist, kommt es im Übrigen nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob das nach Mailand gelieferte Gerät im Zeitpunkt der in Rede stehenden Werbung der Beklagten, welche unstreitig nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkung des Klagepatents erfolgte, bereits umgerüstet war. Jedenfalls dies behaupten die Beklagten nicht.

137

(3)Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, können die Beklagten der vorstehenden Beurteilung nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass Therapiegeräte der fraglichen Art ständig weiter entwickelt werden, die kolineare Anordnung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger zum Zeitpunkt der Internetwerbung bereits zugunsten einer geringfügig geneigten Positionierung mit zwischengeschaltetem Umlenkmagneten aufgegeben gewesen sei und einem Interessenten deshalb nicht mehr die ursprüngliche Version, sondern die weiter entwickelte Version des „C“-Gerätes und damit die angegriffene Ausführungsform 2 geliefert worden sei. 

138

In der Weiterverwendung von Artikelnummern oder bildlichen Darstellungen eines Verletzungsgegenstandes in der Werbung kann auch dann ein Angebot der ursprünglichen, schutzrechtsverletzenden Ausführungsform liegen, wenn das beworbene Produkt tatsächlich technisch abgeändert worden ist, möglicherweise sogar in einer Form, dass es von dem Klagepatent keinen Gebrauch mehr macht. Das gilt insbesondere dann, wenn die vorgenommene Änderung aus den Abbildungen nicht ersichtlich ist, weil diese gleichermaßen mit der früheren patentverletzenden wie mit der abgewandelten, gegebenenfalls sogar nicht mehr schutzrechtsverletzenden Ausführungsform in Übereinstimmung zu bringen sind. Unter solchen Umständen wird der angesprochene Verkehr, namentlich derjenige Abnehmer, dem die ursprüngliche, patentverletzende Ausführungsform bekannt ist, angesichts der ihm für das patentverletzende Erzeugnis geläufigen Abbildungen zu der Annahme verleitet, dass mit der Werbung weiterhin das frühere, schutzrechtsverletzende Produkt angeboten wird. Eine abweichende Beurteilung ist grundsätzlich nur dann angebracht, wenn in der Werbung entweder auf die vorgenommene technische Änderung hingewiesen wird oder diese den beteiligten Kreisen ansonsten allgemein bekannt gemacht worden ist (vgl. BGH, GRUR 2005, 665 – Radschützer).

139

Im Streitfall fehlt indes ein derartiger Hinweis auf die geänderte Positionierung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger und/oder die nunmehrige Verwendung eines Umlenkmagneten. Ebenso wenig haben die Beklagten behauptet, dass der inländische Verkehr, der potentiell als Abnehmer von Elektronenstrahltherapiegeräten in Betracht kommt, darüber informiert worden oder gewesen ist, dass die aktuelle Geräteversion der Beklagten über eine geänderte Positionierung von Elektronenerzeuger und Linearbeschleuniger verfügt. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.

140

Es bleibt daher dabei, dass sich die Werbung der Beklagten aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise auf eben ein solches „C-Gerät“ bezieht, wie es am F in Mailand im Einsatz kommt bzw. jedenfalls zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Werbung dort im Einsatz war. Dies ist bzw. war ein nicht umgerüstetes Gerät, mithin ein solches gemäß der von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machenden angegriffenen Ausführungsform 1.

141

2.Die angegriffene Ausführungsform 2 entspricht der technischen Lehre des Klagepatents ebenfalls wortsinngemäß.

142

a)Dass die angegriffene Ausführungsform 2 die Merkmale (1), (1.1), (1.1.1), (1.2), (1.3), (2), (2.1), (2.2) und (2.3) sowie die Merkmale (4.1) und (4.2) wortsinngemäß verwirklicht, stellen die Beklagten mit Recht nicht in Abrede.

143

b)

144

Streit besteht allein über die Verwirklichung der Merkmale (3) und (4), die dafür sorgen, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn in dem Beschleuniger verlässt und entsprechend in die Applikatoreinrichtung eintritt. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform 2 die Elektronenerzeugungseinrichtung gegenüber dem Linearbeschleuniger um etwa 5° geneigt und zwischen beiden Bauteilen ein 5 cm x 5 cm x 5 cm großer und weniger als 1 kg schwerer Umlenkmagnet angeordnet ist, der dafür sorgt, dass der von der Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl kolinear zur Längsmittelachse des Linearbeschleunigers in diesen eingespeist wird, steht der Verwirklichung der vorgenannten Merkmale nicht entgegen, wobei diese entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nur äquivalent, sondern wortsinngemäß verwirklicht sind.

145

aa)Die Merkmale (3) und (4) mögen bei vordergründiger Betrachtung zwar das Verständnis vermitteln, dass der erzeugte Elektronenstrahl von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zur Applikatoreinrichtung einen geradlinigen Pfad verfolgt, also auch die Entfernung von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zum Eintritt in den Beschleuniger kolinear zur Verlaufsrichtung im Beschleuniger selbst verlaufen muss. In diese Richtung geht auch die Aussage in Absatz [0008] der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3), in Übereinstimmung mit den vorliegenden Erfindungen folge der Elektronenstrahl einem geradlinigem Pfad von der Elektronenerzeugungseinrichtung zur Applikatoreinrichtung, wodurch der stark biegende Magnet entfallen könne, der beim Stand der Technik zwischen dem Beschleuniger und der Applikatoreinrichtung verwendet werde. Auch die Ausführungsbeispiele des Klagepatents befassen sich nur mit so beschaffenen Ausführungsformen. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 ist jedoch allgemeiner gefasst, in dem er wesentlich darauf abstellt, dass der Elektronenstrahl den Beschleuniger kolinear in Richtung der darin befindlichen Elektronenbahn verlässt und diesem geradlinigem Pfad bis zur Applikatoreinrichtung folgt, also zwischen seinem Austritt aus dem Beschleuniger und dem Erreichen der Applikatoreinrichtung nicht umgelenkt wird. Es fällt auf, dass sich das Klagepatent demgegenüber nicht damit befasst bzw. in Anspruch 1 und auch in keinem der Unteransprüche näher beschreibt, welchen Weg der Elektronenstrahl von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zum Eintritt in den Linearbeschleuniger nimmt.

146

(1)

147

Merkmal (3) verlangt entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts nicht, dass auch die Elektronenerzeugungseinrichtung kolinear zu dem Linearbeschleuniger angeordnet ist. Es enthält vielmehr nur die Anweisung, wie der Linearbeschleuniger relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung zu positionieren ist, so dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger an seinem Ende kolinear, also entsprechend der Richtung des Strahls innerhalb des Beschleunigers verlässt (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 9 Rn. 19). Es wird damit nur allgemein eine Anordnung zwischen Linearbeschleuniger und Elektronenerzeugungseinrichtung verlangt, durch welche erreicht wird, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear verlässt. Das mag auch einen kolinearen Eintritt des Elektronenstrahls in den Linearbeschleuniger bedingen, schließt aber nicht aus, dass Beschleuniger und Elektronenerzeugungseinrichtung leicht geneigt zueinander angeordnet sind und der Elektronenstrahl zur kolinearen Ausrichtung auf den Beschleuniger vor dem Eintritt in diesen geringfügig umgelenkt werden muss. Hätte sich die Anmelderin auf eine kolineare Anordnung der Elekronenerzeugungseinrichtung beschränken wollen, wäre es viel einfacher und vor allem auch nahe liegender gewesen, dass in Rede stehende Merkmal schlicht dahin zu formulieren, dass die Elekronenerzeugungseinrichtung kolinear zum Linearbeschleuniger angeordnet ist. So ist der Patentanspruch aber nicht formuliert worden. Er ist vielmehr allgemeiner dahin gefasst worden, dass der Linearbeschleuniger relativ zu der Elektronenerzeugungseinrichtung derart angeordnet ist, dass der erzeugte Elektronenstrahl den Beschleuniger kolinear in Richtung der Elektronenbahn im Beschleuniger verlässt. Der Fachmann entnimmt dem, dass er den Linearbeschleuniger so relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung (12) anzuordnen hat, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger an seinem Ende kolinear als nunmehr beschleunigter Strahl verlässt. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Merkmal (3) nicht zu (vgl. a. BGH, NU, Umdr. Seite 13 Rn. 32).

148

(2)

149

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus Merkmal (4), das sich ebenfalls nicht mit dem Weg des Elektronenstrahls von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis zum Linearbeschleuniger befasst, sondern mit dem Weg nach dem Austritt aus dem Beschleuniger bis hin zur Applikatoreinrichtung. Wenn Merkmal (3) zunächst verlangt, dass der Linearbeschleuniger relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung so anzuordnen ist, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear verlässt, und Merkmal (4) sodann sagt, dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt, wird damit nur der weitere Weg des Elektronenstahls nach dem Verlassen des Linearbeschleunigers hin zu der Applikatoreinrichtung beschrieben. Merkmal (4) verlangt seinem Wortlaut nach nicht, dass der (durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte) Elektronenstrahl „von der Elektronenerzeugungseinrichtung“ einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt und gibt damit nicht den Ausgangspunkt des geradlinigen Pfades an. Andernfalls wäre Merkmal (3) auch redundant. Wenn der Elektronenstrahl nämlich einem gradlinigen Pfad von der Elektronenerzeugungseinrichtung bis hin zu der Applikatoreinrichtung folgen müsste, ergäbe sich bereits hieraus, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger kolinear verlässt. Der Fachmann, der bestrebt ist, den Patentanspruch in einem sinnvollen Zusammenhang zu lesen, wird Merkmal (4) deshalb dahin auslegen, dass dieses (nur) den weiteren Weg des Elektronenstrahls nach dessen Austritt aus dem Beschleuniger beschreibt. Erfindungsgemäß soll der Elektronenstrahl nach seinem Austritt aus dem Linearbeschleuniger einem gradlinigen Pfad bis zu der Applikatoreinrichtung folgen, woraus folgt, dass bei dem unter Schutz gestellten Elektronenstrahltherapiesystem in Abgrenzung zu dem in der Klagepatentschrift behandelten Stand der Technik ein dem Linearbeschleuniger nachgeschalteter Umlenkmagnet nicht vorgesehen ist. Demgemäß wird in der Klagepatentbeschreibung auch hervorgehoben, dass der im Stand der Technik „zwischen Beschleuniger und Applikatoreinrichtung vorgesehene“ Umlenkmagnet entfallen kann (Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3), wie er beispielsweise bei der aus der US 4 987 XXX bekannten Anlage hinter dem Linearbeschleuniger angeordnet war, um den beschleunigten Elektronenstrahl nach dem Austritt aus dem Beschleuniger um 270o umzulenken.

150

Umlenkungsmagnete an der Stelle vor dem Eintritt des Elektronenstrahls in den Beschleuniger machen diesen Vorteil und die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht wieder zunichte, weil man an dieser Stelle infolge der noch verhältnismäßig geringen Strahlenergie (ca. 9 bis 17 KeV) mit relativ kleinen Magneten auskommt, die auch keine starken und aufwändigen Abschirmungsmaßnahmen erfordern. Diese waren vielmehr im Stand der Technik im Falle einer Umlenkung des hochenergetischen, eine bis zu 1000-fach höhere Energie aufweisenden Elektronenstrahls (2 bis 10 MeV) nach dessen Austritt aus dem Beschleuniger erforderlich. Die Klagepatentschrift führt in diesem Zusammenhang aus, dass die vorbekannten, mit einem dem Linearbeschleuniger nachgeschalteten Umlenkmagneten versehenen Systeme ein Gewicht von bis zu 10 Tonnen aufweisen, welches eine stationäre Anbringung des Bestrahlungsgerätes in einem speziellen, statisch belastbaren und gegen „starke Strahlung abgeschirmten Raum“ bedingt (Anlage K 2, Seite 2 Absatz 1), und gibt als Aufgabe der Erfindung an, ein intraoperatives Elektronenstrahltherapiesystem bereit zu stellen, das in einem oder mehreren existierenden chirurgischen Räumen eingesetzt werden kann, ohne dass „zusätzlich eine aufwändige Strahlungsabschirmung“ und eine strukturelle Abstützung des Operationsraums erforderlich ist (Anlage K 2, Seite 3 Absatz 3). Wesentlicher Grund für die der Klagepatentbeschreibung zu Folge bei den bekannten Systemen notwendigen besonderen Abschirmmaßnahmen ist, wie dem Fachmann bei Lektüre der Klagepatentschrift ohne weiteres klar ist, die durch die hinter dem Beschleuniger erfolgende magnetische Umlenkung des hochenergetischen Elektronenstrahl verursachte Streustrahlung.

151

Diese in der Klagepatentschrift dargestellten Zusammenhänge sind für den angesprochenen Durchschnittsfachmann entscheidend. Demgegenüber können die Beklagten nicht mit Erfolg argumentieren, das Klagepatent löse die in der Patentschrift angegebene Aufgabenstellung nicht, weil auch die Umlenkungsmaßnahmen nach dem Austritt des Elektronenstrahls aus dem Beschleuniger nicht zu den dort angegebenen gewichtsintensiven Abschirmungsmaßnahmen nötigten, sondern es letztlich um eine einfache Konstruktion des Therapiesystems gehe, das Umlenkelemente generell vermeide und infolge dessen robust ausgebildet sei. Abgesehen davon, dass die Zusammenhänge zwischen einer Ablenkung des Elektronenstrahls nach dem Austritt aus dem Linearbeschleuniger und den gewichtsintensiven Abschirmungsmaßnahmen auch durch Fachveröffentlichungen, wie z. B. den als Anlage BK 6 vorgelegten Artikel von Biggs, belegt sind sowie durch die von der Klägerin als Anlage BK 9 vorgelegte privatgutachterliche Stellungnahme von Professor Dr. Mills, welcher Mitautor des Artikels gemäß Anlage K 30 ist, bestätigt werden und kaum anzunehmen ist, dass der sachkundige Patentprüfer im Erteilungsverfahren sowie der sachverständig beratene Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren einen solchen Fehler unbeanstandet gelassen hätten, muss der Fachmann sich zur Ermittlung des Sinngehalts der in den Ansprüchen verwendeten Merkmale am Wortlaut der Ansprüche selbst und daran orientieren, was die Klagepatentbeschreibung zur Konkretisierung dieser Begriffe aussagt.

152

Der Fachmann wird vor diesem Hintergrund bei der Auslegung des Patentanspruchs auch berücksichtigen, dass das Klagepatent beim Stand der Technik den hinter dem Linearbeschleuniger angeordneten Umlenkmagneten als eine wesentliche Quelle für die bei den bekannten Systemen auftretende Streustrahlung ansieht. Es geht demgemäß davon aus, dass die Streustrahlung durch den Verzicht auf einen dem Beschleuniger nachgeschalteten Umlenkmagneten erheblich reduziert werden kann, wodurch besondere Strahlungsabschirmungsmaßnahmen entfallen. Dies hat nicht nur den Vorteil, dass eine zusätzliche Abschirmung des Operationsraumes nicht mehr erforderlich ist, sondern führt auch zu einer Gewichtsreduktion des Systems. Zum einen entfällt der bislang für die Umlenkung des hochenergetischen Elektronenstrahls massive Umlenkmagnet, welcher nach dem Vorbringen der Beklagten komplett 60 kg (Bl. 700 GA) wiegt. Zum anderen ist dadurch vor allem eine besonders starke und schwere anlagenseitige Abschirmung nicht mehr erforderlich, wie sie z. B. in dem als Anlage K 30 vorgelegten Artikel von Mills et. al. beschrieben ist (vgl. Anlage K 30, Seite 1216, rechte Spalte, Absatz 2 sowie Figur 1). Dass konventionelle Anlagen über massive Abschirmungen verfügen, wird von den Beklagten auch nicht bestritten, und dies war dem Fachmann am Anmeldetag des Klagepatents auch bekannt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin hatten z. B. die Abschirmung und der Umlenkmagnet bei dem bekannten „Siemens Mevatron ME“ (vgl. Leistungsspezifikation Anlage K 37) ein Gewicht von etwa 2800 Pfund. Dass das Gewicht der Abschirmung durchaus bis zu mehreren tausend Pfund betragen kann, ergibt sich auch aus dem von der Klägerin als Anlage BK 9 vorgelegten Privatgutachten. Ein solches Gewicht erfordert zudem eine entsprechend stabile Aufhängung, welche das Gesamtgewicht des Systems weiter erhöht. Dadurch, dass der dem Linearbeschleuniger nachgeschaltete Umlenkmagnet erfindungsgemäß entfällt, reduziert sich das Gewicht der Anlage erheblich, was für die Mobilität des Systems von entscheidender Bedeutung ist. Wie der Fachmann unschwer erkennt, werden diese Vorteile durch die Verwendung eines kleinen, weniger als 1 kg schweren Umlenkmagneten vor dem Beschleuniger weder wieder zunichte gemacht noch auch nur beeinträchtigt.

153

Letztlich geht es dem Klagepatent auch nicht um den Verzicht auf jegliche Magnete. Wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, ist auch bei dem in Figur 1 der Klagepatentschrift dargestellten Ausführungsbeispiel eine Magnetspule vorhanden, nämlich die Solenoid- oder Fokussierwicklung, die über der Beschleunigungsstruktur angeordnet ist, um den Strahl einzuschließen und dadurch den Betrieb durch Verbessern des Übertragungswirkungsgrads zu optimieren (Anlage K 2, Seite 6, Absatz 2).

154

(3)Der vorstehenden Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Nichtigkeitsberufungsurteil vom 24. Januar 2012 nicht entgegen. Auch der Bundesgerichtshof ist offenbar davon ausgegangen, dass Merkmal (3) nur die Anweisung enthält, dass der Linearbeschleuniger relativ zur Elektronenerzeugungseinrichtung so zu positionieren ist, dass der Elektronenstrahl den Linearbeschleuniger an seinem Ende kolinear verlässt (vgl. BGH, NU, Umdr. Seite 9 Rn. 19). Zwar hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Frage der Offenbarung des Merkmals (4) ausgeführt, dass Figur 1 der dem Klagepatent zugrunde liegenden Anmeldung einen gradlinigen Verlauf des Elektronenstrahls bis hin zur Applikatoreinrichtung 19 entsprechend Merkmal (4) zeige, wobei es insoweit insbesondere an einem Umlenkmagneten, der dem Elektronenstrahl eine andere Richtung geben könnte, fehle (NU, Umdr. Seite 13 Rn. 33). Diese Stellungnahme bezieht sich jedoch nur auf das in Figur 1 gezeigte Ausführungsbeispiel, bei dem weder nach dem noch vor dem Beschleuniger ein Umlenkmagnet vorgesehen ist. Dass Patentanspruch 1 zwingend eine Ausgestaltung verlangt, wie sie in Figur 1 gezeigt ist und Ausführungsformen ausschließt, bei welchen Linearbeschleuniger und Elektronenerzeugungseinrichtung leicht geneigt zueinander angeordnet sind und der Elektronenstrahl zur kolinearen Ausrichtung auf den Beschleuniger vor dem Eintritt in diesen durch einen kleinen Umlenkmagneten geringfügig umgelenkt werden muss, lässt sich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Mit dem Pfad des Elektronenstrahls vor dem Eintritt in den Linearbeschleuniger hat sich der Bundesgerichtshof überhaupt nicht befasst. Deshalb kann auch weder aus der Aussage auf Seite 15 (Rn. 35) des Nichtigkeitsurteils, wo allgemein von dem „mit dem Verzicht auf einen Umlenkmagneten verbundenen gradlinigen Pfad zur Applikatoreinrichtung“ die Rede ist, noch aus der von den Beklagten im Verhandlungstermin in Bezug genommenen Textstelle auf Seite 21 (Rn. 46), in der es lediglich heißt, dass Patentanspruch 1 „außer dem geradlinigen Elektronenpfad und dem damit verbundenen Verzicht auf Umlenkmagnete“ keine konkreten Mittel angibt, mit denen ein mobiles System für intraoperative Elektronenstrahltherapie erreicht werden kann, nichts hergeleitet werden. Die Stellungnahmen des Bundesgerichtshofs lassen sich auch dahin deuten, dass hiermit etwas verkürzt zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Mobilität des Systems durch den geradlinigen Pfad des Elektronenstrahl zur Applikatoreinrichtung nach seinem Austritt aus dem Linearbeschleuniger und den damit verbundenen Verzicht auf einen nach dem Beschleuniger vorgesehenen Umlenkmagneten, wie er im Stand der Technik vorgesehen war, erreicht wird. Nach Auffassung des erkennenden Senats verhält es sich aus den oben angeführten Gründen jedenfalls so.

155

(4)

156

Das von den Beklagten zuletzt mit Schriftsatz vom 22. November 2012 vorgelegte Privatgutachten (Anlage PBP 6) gibt zu einer anderweitigen Beurteilung ebenfalls keinen Anlass. Auch der Privatgutachter der Beklagten scheint davon auszugehen, dass Merkmal (3) nicht zwingend verlangt, dass die Elektronenerzeugungseinrichtung kolinear zu dem Linearbeschleuniger angeordnet ist. Er meint nur, dass dieses Merkmal eine streng geradlinige Anordnung „nahe lege“. Allerdings ist der Privatgutachter der Beklagten der Auffassung, aus Merkmal (4) ergebe sich die technische Anforderung, den Elektronenstrahl über die gesamte Länge geradlinig zu führen. Dass der Patentanspruch bei vordergründiger Betrachtung ein solches Verständnis vermittelt, ist den Beklagten zuzugestehen. Schon bei genauer Lektüre des Anspruchswortlauts fällt jedoch auf, dass Merkmal (4) seinem Wortlaut nach nicht verlangt, dass der durch die Elektronenerzeugungseinrichtung erzeugte Elektronenstrahl „von der Elektronenerzeugungseinrichtung“ einem gradlinigen Pfad zu der Applikatoreinrichtung folgt. Außerdem wird der Fachmann bei der Auslegung des Patentanspruchs die Patentbeschreibung berücksichtigen, die die technische Lehre des Patentanspruchs erläutert und veranschaulicht und daher nicht nur für die Bestimmung des Schutzbereichs (Art. 69 Abs. 1  EPÜ), sondern ebenso für die Auslegung des Patentanspruchs heranzuziehen ist. Wie bereits ausgeführt, entnimmt der Fachmann der Klagepatentbeschreibung, dass der Elektronenstrahl nach seinem Austritt aus dem Linearbeschleuniger einem gradlinigen Pfad bis zu der Applikatoreinrichtung folgen soll, so dass beim Gegenstand der Erfindung in Abgrenzung zum Stand der Technik ein hinter dem Linearbeschleuniger angeordneter Umlenkmagnet entfällt. Mit der Klagepatentbeschreibung befasst sich der Privatgutachter der Beklagten in seinem Gutachten nicht weiter und er geht auch nicht auf die vorstehend im Rahmen der Erörterung der Merkmale (3) und (4) angesprochenen Gesichtspunkte ein.

157

bb)Damit macht die angegriffene Ausführungsform 2, die die Beklagten unstreitig an eine Klinik in Deutschland geliefert haben, von der technischen Lehre des Klagepatents nicht nur äquivalent, sondern wortsinngemäß Gebrauch. Darauf, ob bei Verneinung einer wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals (3) und/oder des Merkmals (4) mit dem Landgericht von einer Benutzung mit äquivalenten Mitteln auszugehen wäre, kommt es nicht an.

158

cc)Der Senat ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb daran gehindert, auf eine wortsinngemäße Patentverletzung zu erkennen, weil das Landgericht unter Verneinung einer wortsinngemäßen Benutzung nur auf eine äquivalente Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform 2 erkannt hat und die Klägerin die Entscheidung des Landgerichts insoweit nicht im Wege der Berufung oder Anschlussberufung angegriffen hat bzw. die Parteien die von der Klägerin  aus anderem Grund eingelegte Berufung übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

159

Dies folgt daraus, dass eine äquivalente Patentverletzung keinen anderen Streitgegenstand als eine wortsinngemäße Patentverletzung darstellt. Der Streitgegenstand einer Patentverletzungsklage wird im Wesentlichen durch die üblicherweise als angegriffene Ausführungsform bezeichnete tatsächliche Ausgestaltung eines bestimmten Produkts im Hinblick auf die Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs bestimmt (BGH, GRUR 2012, 485 ff (487) – Rohrreinigungsdüse II). Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob die vorzunehmende Subsumtion nach Meinung des Verletzungsklägers eine wortsinngemäße oder eine unter dem Gesichtspunkt der gleichwertigen (äquivalenten) Verwirklichung eines oder mehrerer Merkmale der geschützten Erfindung in den Schutzbereich des Klagepatents fallende Benutzung der geschützten Erfindung ergibt (BGH, GRUR 2012, 485, 487 – Rohrreinigungsdüse II). Stützt der Kläger seine Patentverletzungsklage auf eine bestimmte angegriffene Ausführungsform, so handelt es sich daher unabhängig davon, ob er diese Ausführungsform als wortsinngemäße oder äquivalente Patentverletzung beanstandet, um einen Streitgegenstand (Zigann in: Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 11 Rdnr. 63; a. A. Timmann in: Haedicke/Timmann, a.a.O., § 6 Rdnr. 193). Dafür spricht auch, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2012, 184, 185 – Branchenbuch Berg) in Wettbewerbssachen davon ausgeht, dass ein Kläger, der die Versendung eines bestimmten Werbeschreibens unter zwei unterschiedlichen tatsächlichen Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, damit nicht mehrere Streitgegenstände in den Rechtsstreit eingeführt hat. Der Kläger hat in einem solchen Fall sein Klagebegehren auf eine konkrete Verletzungshandlung gestützt; er hat nur einen einzigen Lebenssachverhalt zur Begründung seines Begehrens vorgetragen. Dass der vorgetragene Lebenssachverhalt nach seiner Auffassung zugleich die Voraussetzungen mehrerer Verbotsnormen erfüllt, ist für die Frage, ob nur ein Streitgegenstand vorliegt oder mehrere Streitgegenstände gegeben sind, nicht maßgeblich, da die rechtliche Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung Sache des Gerichts ist (BGH, a.a.O.). Ferner stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Markenrecht die Geltendmachung einer identischen Verletzung der Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Verhältnis zum Verwechslungsschutz denselben Streitgegenstand dar, wie es sich hiernach sogar um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt, wenn aus einem Schutzrecht sowohl Ansprüche wegen Verwechslungsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch wegen Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geltend gemacht werden (GRUR 2012, 621, 623 – Oscar). Für das Patentrecht kann nichts anderes gelten, wenn der Verletzungskläger – wie hier die Klägerin – aus einem Schutzrecht eine bestimmte konkrete Ausführungsform als wortsinngemäße oder äquivalente Patentverletzung beanstandet (zutreffend Zigann in: Haedicke/Timmann, a.a.O., § 11 Rdnr. 63). Der Verletzungskläger stützt auch hier sein Klagebegehren auf eine konkrete Verletzungshandlung und er trägt nur einen einzigen Lebenssachverhalt zur Begründung seines Begehrens vor.

160

Liegt ein einheitlicher Streitgegenstand vor, bedarf es nicht der Klageabweisung im Übrigen, wenn der Verletzungskläger – wie die Klägerin im Streitfall – eine wortsinngemäße, jedenfalls aber eine äquivalente Patentbenutzung geltend macht und das Gericht der Klage nur wegen einer äquivalenten Verletzung stattgibt. Der Verletzungskläger kann demgemäß gegen eine so begründete Entscheidung auch kein Rechtsmittel einlegen, weil er durch die seiner Klage stattgebende Entscheidung nicht beschwert ist. Das Berufungsgericht kann folgerichtig eine vom Verletzungsbeklagten gegen ein solches Urteil eingelegte Berufung mit der Begründung zurückweisen, dass die zur Entscheidung gestellte Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents nicht nur äquivalent, sondern wortsinngemäß Gebrauch macht. Denn es handelt sich nur um eine andere rechtliche Begründung für dasselbe Ergebnis (unmittelbare Verletzung desselben Schutzrechts durch dieselbe angegriffene Ausführungsform). An einer solchen abweichenden rechtlichen Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungsform, die ebenfalls zur Begründetheit der Klage führt, ist das Berufungsgericht nach dem Prozessrecht nicht gehindert.

161

Insbesondere liegt hierin entgegen der Auffassung der Beklagten kein Verstoß gegen § 528 ZPO, weil es im Ergebnis bei dem von der Klägerin als zutreffend verteidigten landgerichtlichen Urteil bleibt. Lediglich die rechtliche Begründung für die Verurteilung der Beklagten ist eine andere.

162

Der Annahme einer wortsinngemäßen Patentverletzung durch den Senat steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht einen auf die angegriffene Ausführungsform 2 zugeschnittenen Urteilstenor formuliert hat (zum Klageantrag bei Äquivalenz: BGH, GRUR 2010, 314, 318 – Kettenradanordnung II; GRUR 2011, 313, 317 – Crimpwerkzeug IV). Das gilt schon deshalb, weil der Verletzungskläger im Falle der Geltendmachung einer wortsinngemäßen Benutzung nicht einen den Wortlaut des Patentanspruchs wiedergebenden Klageantrag formulieren muss, sondern durchaus auch einen auf die angegriffene Ausführungsform zugeschnittenen Klageantrag stellen kann. Der Bundesgerichtshof hält es sogar für geboten, dass der Klageantrag (und die Urteilsformel) bei einer streitigen wortsinngemäßen Patentverletzung über den Anspruchswortlaut hinaus an die zur Entscheidung gestellte Verletzungsform anzupassen ist, indem konkret diejenigen konstruktiven oder räumlich-körperlichen Mittel bezeichnet werden, mit denen bei der angegriffenen Ausführungsform das bzw. die streitige(n) Anspruchsmerkmal(e) verwirklicht werden (BGHZ 162, 365 = GRUR 2005, 569 – Blasfolienherstellung; BGH, GRUR 2012, 485 – Rohrreinigungsdüse II; a. A. Kühnen, GRUR 2006, 180). Eine Abänderung des die angegriffene Ausführungsform 2 betreffenden landgerichtlichen Tenors dahin, dass dieser insgesamt den Wortlaut des – im Nichtigkeitsverfahren eingeschränkten – Patentanspruchs wiedergeben soll, hat die Klägerin im Übrigen nicht begehrt und der Senat hat den auf die angegriffene Ausführungsform 2 zugeschnittenen Tenor insoweit auch nicht geändert.

163

Was die Beklagten ansonsten in verfahrensrechtlicher Hinsicht zur Verurteilung wegen einer äquivalenten Patentverletzung ausführen, ist zwar grundsätzlich richtig. So kann das Gericht, wenn eine wortsinngemäße Benutzung nicht vorliegt, eine Verurteilung wegen äquivalenter Verletzung regelmäßig nur aussprechen, wenn eine solche im Prozess vom Kläger – zumindest hilfsweise – geltend gemacht ist. Die besagte Einschränkung ist geboten, weil dem Beklagten bei einer äquivalenten Benutzung eine spezielle Einrede (sog. Formstein-Einwand) zusteht, zu deren Voraussetzungen vorzutragen er solange keine Veranlassung hat, wie lediglich eine wortsinngemäße Verletzung im Raume steht. Würde das Gericht sein Urteil (von Amts wegen) auf den bislang nicht ins Feld geführten und diskutierten Gesichtspunkt der Äquivalenz stützen, so würde dem Beklagten ein mögliches Verteidigungsmittel genommen, was den Grundsätzen eines fairen Verfahrens und dem Gebot des rechtlichen Gehörs widersprechen würde (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 81). Auch hat das Gericht, wenn es eine wortsinngemäße Benutzung verneint und stattdessen eine äquivalente Benutzung für möglich oder sogar für gegeben erachtet, deshalb spätestens im Haupttermin darauf hinzuweisen, dass es eine wortsinngemäße Benutzung des Klagepatents verneinen will (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 82). Dieselbe Hinweispflicht besteht erst Recht für das Berufungsgericht, wenn es von der gegenteiligen Beurteilung der Vorinstanz, die eine wortsinngemäße Verletzung bejaht hat, abweichen will (vgl. BGH, GRUR 2011, 313, 318 – Crimpwerkzeug IV; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 82). Weshalb hieraus folgen sollte, dass das allein vom Verletzungsbeklagten angerufene Berufungsgericht daran gehindert ist, auf eine wortsinngemäße Patentverletzung zu erkennen, wenn das Landgericht zuvor „nur“ von einer äquivalenten Patentverletzung ausgegangen ist, erschließt sich dem Senat jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat in einem solchen Fall allenfalls darauf hinzuweisen, dass es statt einer äquivalenten sogar eine wortsinngemäße Benutzung für möglich hält oder sogar als gegeben ansieht. Ein solcher ausdrücklicher Hinweis ist hier jedenfalls im Verhandlungstermin am 8. November 2012 vorsorglich erfolgt (vgl. Bl. 1158 R). Ob ein entsprechender Hinweis hier überhaupt erforderlich gewesen ist, weil die Klägerin im zweiten Rechtszug ohnehin von Anfang an geltend gemacht hat, dass die angegriffene Ausführungsform 2 das Klagepatent nicht nur äquivalent, sondern sogar wortsinngemäß verletzt (vgl. Berufungserwiderung vom 30.05.2008, Seite 3 ff. [Bl. 609 ff GA]; Schriftsatz vom 28.11.2008, Seite 7 ff. [Bl. 767 ff GA]), und die Beklagten den diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin bereits vor dem rechtlichen Hinweis des Senats im Einzelnen entgegengetreten sind (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 29.08.2008, Seite 8 ff. [Bl. 708 ff GA]), kann dahinstehen.

164

C.

165

Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegten Schutzrechtsverletzungen bzw. –benutzungen zur Unterlassung und, weil sie das Klagepatent jeweils schuldhaft verletzt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihrer Schadensersatzansprüche zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

166

III.

167

Die Berufung der Klägerin haben die Klägerin und die Beklagten im Verhandlungstermin am 18. Dezember 2008 mit Rücksicht auf den zwischenzeitlich ergangenen Berichtigungsbeschluss des Landgerichts übereinstimmend für erledigt erklärt. Das war – wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen – zulässig. Nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung ist eine auf das Rechtsmittel beschränkte übereinstimmende Erledigungserklärung – unabhängig von einer Bedarfsprüfung – mit Rücksicht auf die Dispositionsmaxime ohne weiteres zuzulassen  (so auch KG, NJW-RR 1987, 766; MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., § 91a Rdnr. 128; Jasper/Wache in: Vorwerk/Wolf, Beckscher Online-Kommentar, ZPO, § 91a Rdnr. 94; vgl. a. OLG Nürnberg, MDR 2008, 940). Jedenfalls ist ein Bedürfnis für eine übereinstimmende Erledigung grundsätzlich in Fällen prozessualer Überholung anzuerkennen (dazu Jasper/Wache in: Vorwerk/Wolf, a.a.O., § 91a Rdnr. 95), wozu auch der Fall zu rechnen ist, dass einer zunächst begründet erscheinenden Berufung durch Berichtigung des erstinstanzlichen Urteils die Grundlage entzogen wird. Wird das Rechtsmittel durch ein von ihm nicht zu vertretendes Ereignis – Korrektur der angefochtenen Entscheidung – unzulässig, hätte ein Verweis des Rechtsmittelführers auf die Rücknahme des Rechtsmittels notwendigerweise die für ihn nachteilige Kostenfolge des § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Andere Möglichkeiten der Kostenverteilung stehen in einem derartigen Fall nicht zur Verfügung. Das rechtfertigt es, § 91a ZPO in einem solchen Fall entsprechend anzuwenden (vgl. LG Bochum, ZZP 97 (1984), 215; LAG Hessen, Beschluss vom 25.02.2002 – 16/9 Sa 1776/01, juris; Prütting/Gehrlein/Hausherr, a.a.O., § 91a Rdnr. 68; Elzer in: Vorwerk/Wolf, Beckscher Online-Kommentar, ZPO, § 319 Rdnr. 68; offen gelassen von BGH, NJW 1994, 2832, 2834).

168

IV.

169

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 91a ZPO. Angesichts des geringen Streitwerts der Berufung der Klägerin kommt es im Rahmen der Entscheidung über die Tragung der Kosten des Berufungsverfahrens nicht darauf an, ob die das Rechtsmittel der Klägerin betreffenden Kosten entsprechend § 91a ZPO der Beklagten aufzuerlegen oder verhältnismäßig zwischen den Parteien zu teilen wäre. Selbst wenn letzteres der Fall wäre, ist ihr Teilunterliegen in der Berufungsinstanz als verhältnismäßig geringfügig anzusehen. Das gilt auch dann, wenn die Klägerin entsprechend § 91a ZPO sogar die gesamten diesbezüglichen Kosten zu tragen hätte.  

170

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

171

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

172

X                                          Y                                          Z