G r ü n d e :

Die Klägerin ist seit dem 29. November 1999 eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 36 45 XXX (Anlage K 3; nachfolgend: Klagepatent) gewesen, das am 10. November 1986 unter Inanspruchnahme einer Unionspriorität vom 28. April 1986 angemeldet und dessen Erteilung am 12. Februar 1998 veröffentlicht wurde. Ein von der Beklagten gegen die Erteilung des Klagepatents eingelegter Einspruch wurde vom Deutschen Patent- und Markenamt durch Beschluss vom 20. Dezember 2002 zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Beklagten hob das Bundespatentgericht diese Entscheidung durch Beschluss vom 27. Juni 2006 (Anlage B 1) auf und hielt das Klagepatent beschränkt aufrecht, wobei die vorgenommene Beschränkung lediglich eine Änderung der Patentbeschreibung betraf. Das Klagepatent ist am 10. November 2006 durch Zeitablauf erloschen.

Es betrifft einen Türschließer. Der im Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet wie folgt:

„Türschließer mit einem in einem Gehäuse geführten Kolben, zumindest einer mit dem Kolben zusammenwirkenden Schließerfeder und einer hydraulischen Dämpfungseinrichtung und mit einer über ein Getriebe mit dem Kolben verbundenen Schließerwelle, wobei das Getriebe mindestens ein Zahnritzel mit über dem Umfang unterschiedlich lang wirksamen Hebelarmen aufweist, welches mit einer kolbenseitigen Zahnstange kämmt,

dadurch gekennzeichnet,

dass die zahnritzelseitige Verzahnung und/oder die dem Zahnritzel (25) zugeordnete komplementäre Verzahnung (27) der Zahnstange mindestens einen Zahn mit unterschiedlichen Flankenwinkeln aufweist, wobei zur Reduzierung der Wandreibung des Kolbens die druckseitige Flanke (20,21) einen spitzeren Flankenwinkel als die nicht druckseitige Flanke aufweist, und dass ein derartiger unterschiedliche Flankenwinkel aufweisender Zahn im Bereich relativ großen Steigungswinkels (a) der Zahnstangenwälzkurve (28) angeordnet ist“

Die Beklagte hat Drehflügelantriebe (Türschließer) hergestellt und unter der Bezeichnung „B“ vertrieben, deren nähere Ausgestaltung sich aus dem als Anlage K 11 überreichten Prospekt sowie der nachstehend eingeblendeten Abbildung (Sachverständigen-GutA S. 36) erschließt.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents, weswegen sie die Beklagte auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch nimmt. Soweit sie mit ihrer am 20. September 2006 beim Landgericht eingereichten Klage von der Beklagten ursprünglich auch Unterlassung von Herstellung und Vertrieb der streitbefangenen Türschließer verlangt hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit bereits in erster Instanz übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht: Der Türschließer der Beklagten mache von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dies ergebe sich aus dem von ihr als Anlage K 12 überreichten Messbericht eines unabhängigen Fachinstituts, welcher sich über Messungen bei zwei Mustern der angegriffenen Ausführungsform – wie folgt - verhalte.

Messung 0800 1604

Zahn	rechte Flanke	Diff. zu 20o	linke Flanke	Diff. zu 20o	Differenz
2	19,328	0,672	29,302	0,302	+ 9,974
3	20,021	0,021	21,332	1,332	+ 1,311
4	20,125	0,125	19,374	0,626	- 0,841
5	19,911	0,089	20,084	0,084	+ 0,173
6	20,454	0,454	19,196	0,804	- 1,1258
7	20,974	0,974	19,497	0,503	- 1,477
8	20,801	0,801	19,708	0,292	- 1,293

Messung 0800 4604

Zahn	rechte Flanke	Diff. zu 20o	linke Flanke	Diff. zu 20o	Differenz
2	20,851	0,851	29,350	9,350	+ 8,499
3	19,523	0,477	21,429	1,429	+ 1,906
4	20,130	0,130	19,719	0,281	- 0,411
5	18,681	1,319	19,817	0,183	+ 1,136
6	19,529	0,471	18,579	1,421	- 0,950
7	19,883	0,117	18,922	1,078	- 0,961
8	19,765	0,235	19,141	0,859	- 0,624

Anmerkung:

v Zählung der Zähne von links nach rechts (vierter Zahn von links = dritter markierter Zahn)

v linke Flanke = Druckseite

v + = rechte Flanke steiler

v - = linke Flanke steiler → spitzerer Flankenwinkel

Die aus den Tabellen der Anlage K 12 ersichtlichen Messwerte seien zutreffend. Die Messungenauigkeit betrage 3 mm. Der Verlauf der Wälzkurve und die zugehörigen Winkel gingen aus den nachfolgend wiedergegebenen Grafiken der Anlage K 12 hervor, wobei die erste Darstellung auf der ersten Messung und die zweite Darstellung auf der zweiten Messung basiere. Die Wälzkurve sei von dem Messinstitut durch ein empirisches Verfahren zur Bestimmung der Wälzkurve ermittelt worden. Die Messung habe eine breite Variation unterschiedlicher Flankenwinkel der auf der Zahnstange angeordneten Zähne ergeben. Im Bereich des – von links betrachtet – vierten Zahns (dritter vermessener Zahn) habe die Wälzkurve die größte Steigung. Dieser Zahn sei unsymmetrisch im Sinne des Klagepatents. Seine linke Zahnflanke, bei der es sich – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – um die mit Druck belastete Flanke handele, weise einen Flankenwinkel von 19,374° (erste Messung) bzw. 19,719° (zweite Messung) auf, die rechte Zahnflanke von 20,215° (erste Messung bzw. 20,130° (zweite Messung). Bei den Differenzen zwischen den Flankenwinkeln handele es sich um gewollte Unterschiede und nicht etwa um Fertigungstoleranzen. Unbeachtlich sei, dass der fünfte Zahn den spitzeren Flankenwinkel auf der nicht mit Druck belasteten Seite aufweise. Denn die Wandreibung werde auch durch einen einzelnen Zahn verringert.

Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform weise ein kreisrundes, exzentrisch gelagertes Ritzel mit einer regulären Evolventen-Normal-Verzahnung mit einem Modul von 1,375 mm, 15 Zähnen und einem Flankenwinkel von 20° auf. Die Zähne sowohl des Ritzels als auch der kolbenseitigen Zahnstange gingen – wie üblich – auf das gleiche Bezugsprofil zurück. Sie seien deshalb zwingend übereinstimmend. Dementsprechend ergebe sich auch für die Zahnstange ein Modul von 1,375 mm und ein Flankenwinkel von 20°. Aber auch für den Fall, dass die Messergebnisse der Klägerin richtig seien, fehle es an einer Verwirklichung der kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruchs 1. Bei den Unterschieden zwischen den jeweils rechten und linken Flankenwinkeln handele es sich um geringe Abweichungen im Bereich üblicher Fertigungstoleranzen. Aus Sicht des Fachmanns seien die Zähne durch einen einheitlichen Flankenwinkel von 20° definiert. Der Flankenwinkel variiere nicht und die Zähne seien nicht unsymmetrisch im Sinne des Klagepatents. Zudem habe die Wälzkurve ihre größte Steigung im Bereich des fünften Zahns (vierter gemessener Zahn), der den spitzeren Winkel an der rechten Flanke habe.

Durch Urteil vom 27. November 2007 hat das Landgericht die Klage mangels Patentverletzung abgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiter. Sie macht unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, dass die angegriffene Ausführungsform bei zutreffendem Verständnis von der Lehre des Klagepatents Gebrauch mache. Die gegenteilige Entscheidung des Landgerichts beruhe auf einer Auslegung des Patentanspruchs, die nicht den Kern der Erfindung treffe. Zur weiteren Darlegung des Verletzungstatbestandes hat die Klägerin als Anlage BK 10 – wie nachstehend eingeblendet - weitere Messergebnisse von zusätzlich untersuchten Exemplaren der angegriffenen Türschließer vorgelegt.

Messung 0800 00018435

Zahn	rechte Flanke	linke Flanke	Differenz
4	19,588	18,341	- 1,247

Messung 0800 00016570

Zahn	rechte Flanke	linke Flanke	Differenz
4	19,607	18,925	- 0,682

Messung 0800 00018496

Zahn	rechte Flanke	linke Flanke	Differenz
4	19,736	19,193	0,543

Messung 0800 00005164

Zahn	rechte Flanke	linke Flanke	Differenz
4	21,489	19,326	2,163

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen,

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 29.11.1999 bis zum 10.11.2006

Türschließer mit einem in einem Gehäuse geführten Kolben, zumindest einer mit dem Kolben zusammenwirkenden Schließerfeder und einer hydraulischen Dämpfungseinrichtung und mit einer über ein Getriebe mit dem Kolben verbundenen Schließerwelle, wobei das Getriebe mindestens ein Zahnritzel mit über dem Umfang unterschiedlich lang wirksamen Hebelarmen aufweist, welches mit einer kolbenseitigen Zahnstange kämmt,

in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt, angeboten, in den Verkehr gebracht, ausgeführt und/oder zu den genannten Zwecken besessen hat,

bei denen die zahnritzelseitige Verzahnung und/oder die dem Zahnritzel (25) zugeordnete komplementäre Verzahnung (27) der Zahnstange mindestens einen Zahn mit unterschiedlichen Flankenwinkeln aufweist, wobei zur Reduzierung der Wandreibung des Kolbens die druckseitige Flanke (20,21) einen spitzeren Flankenwinkel als die nicht druckseitige Flanke aufweist, und dass ein derartiger unterschiedliche Flankenwinkel aufweisender Zahn im Bereich relativ großen Steigungswinkels (a) der Zahnstangenwälzkurve (28) angeordnet ist,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und preisen sowie Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und preisen sowie Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Vorbereitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und zugleich verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage Auskunft darüber zu erteilen, ob ein bestimmt bezeichneter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu I. bezeichneten, vom 29.11.1999 bis zum 10.11.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen C, Direktor des Instituts D der RWTH Aachen vom 30. November 2011 nebst Ergänzung vom 13. September 2012 sowie das Protokoll über die mündliche Anhörung des Sachverständigen vom 18. Oktober 2012 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen, weil die angegriffenen Türschließer der Beklagten keinen Gebrauch von der technischen Lehre des Klagepatents machen.

1.Das Klagepatent betriff einen Türschließer.

Derartige Türschließer dienen dazu, eine durch den Benutzer geöffnete Tür selbsttätig wieder in die Schließstellung zu führen. Üblicherweise besteht ein Türschließer aus einem fest am Türblatt oder am Türrahmen montierten Gehäuse sowie einem Gestänge, das die Kraft zwischen Tür und Rahmen überträgt. Die nachfolgende Abbildung aus dem Sachverständigengutachten (S. 5) verdeutlicht dies.

In dem Gehäuse selbst befindet sich ein Kolben, der mit einer Schließerfeder zusammenwirkt. Das Öffnen der Tür erfolgt entgegen der Federkraft, so dass die Kraft der Feder umgekehrt die Tür, wenn sie losgelassen wird, in ihr Schloss zieht. Dazu verfügt der Türschließer über ein Getriebe, über das die für das Öffnen oder Schließen erforderlichen Kräfte übertragen werden und das den Kolben mit einer Schließerwelle verbindet. Das Getriebe besteht üblicherweise aus einem Zahnritzel, das mit der Schließerwelle fest verbunden ist, und einer kolbenfesten Zahnstange, deren komplementäre Verzahnung mit dem Ritzel kämmt (vgl. die nachstehende Abbildung aus dem Sachverständigen-GutA S. 7).

Die obige Skizze zeigt den Türschließer bei geschlossener Tür. Wird die Tür (z.B. manuell) geöffnet, bewirkt die von außen über die Schließerwelle dem Ritzel aufgezwungene Drehbewegung, die bei der dargestellten Ausführungsform gegen den Uhrzeigersinn erfolgt, ein Abrollen der Verzahnung des Ritzels auf der korrespondierenden Verzahnung der Zahnstange, die in dem Hohlraum eines axial verschiebbaren Kolbens vorgesehen ist. Infolge der Drehbewegung des Ritzels durch das Öffnen der Tür gegen den Uhrzeigersinn wird der Kolben nach rechts verschoben, wodurch die gegen den Kolben anliegende Druckfeder über die anfänglich vorhandene Vorspannung hinaus weiter gespannt wird. Die Verhältnisse müssen hierbei so sein, dass beim Loslassen der Türe die aus der vorgespannten Druckfeder wirkende Kraft ausreichend groß ist, um die Tür wieder in ihre Schließstellung zu bewegen und in das Schloss zu ziehen.

Wie die Klagepatentschrift einleitend zum Stand der Technik ausführt (Abs. [0002]), ist aus der DE-PS 821 XXY (Anlage BK 1) ein Türschließer bekannt, der ein an der Tür angelenktes Schließergehäuse aufweist, bei dem die Schließerwelle mit einem exzentrisch gelagerten elliptischen Zahnrad verbunden ist, das mit einer schrägen kolbenseitigen Zahnstange kämmt. Das elliptische Zahnrad dieses Türschließers besitzt aufgrund der exzentrischen Lagerung unterschiedlich lange Hebelarme, so dass trotz einer konstanten Federkraft das auf die Schließerwelle einwirkende Drehmoment (definiert als das Produkt aus Kraft und Hebelarm) entsprechend variiert. Im praktischen Einsatz bedeutet dies, dass eine Person, die eine Tür öffnet, hierfür in Abhängigkeit von dem Öffnungswinkel eine unterschiedliche Kraft aufbieten muss und dass umgekehrt für das Schließen der Tür in Abhängigkeit von dem Öffnungswinkel ein unterschiedlich starkes Drehmoment wirkt. Die Klagepatentschrift gibt an, dass bei dem Gegenstand der DE-PS 821 XXY die unterschiedlich langen Hebelarme zwar in gewissem Maße eine dem gewünschten Momentenverlauf angepasste Übersetzung ermöglichen. Sie beanstandet es jedoch als nachteilig, dass die Ausgestaltung des Getriebes und der übrige Aufbau des Schließers eine nicht kompakte Konstruktion ergeben.

Die Klagepatentschrift (Abs. [0005]) bemängelt überdies, dass sich bei den bekannten Türschließern ein schlechter Wirkungsgrad einstellt. In der Praxis ergeben sich besondere Schwierigkeiten bei ungünstigen Schließmomenten. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Tür bei kleinem Öffnungswinkel in das Schloss gedrückt werden muss und nur ein vergleichsweise geringes Schließmoment zur Verfügung steht. Daher kommt dem Übersetzungsverhältnis des Türschließers, also dem momentanen Verhältnis der Drehwinkelgeschwindigkeit der Schließerachse zur Drehwinkelgeschwindigkeit der Tür, große Bedeutung zu. Insbesondere muss das Reibverhältnis beim Öffnen oder Schließen der Tür berücksichtigt werden. Eine geringe Reibung ist vorteilhaft, weil sie nicht nur den Verschleiß des Türschließers herabsetzt, sondern vor allem aufgrund geringerer Reibungsverluste die Verwendung schwächerer und damit räumlich kleinerer Schließerfedern ermöglicht, was sich wiederum in einer Verringerung der Baugröße des Türschließers auswirkt.

Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, einen Türschließer zu schaffen, der bei kompakter Bauweise einen günstigen Momentenverlauf und einen hohen Wirkungsgrad liefert (Abs. [0006]).

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Türschließer mit

(a) einem in einem Gehäuse geführten Kolben,

(b) zumindest einer mit dem Kolben zusammenwirkenden Schließerfeder,

(d) einer über ein Getriebe mit dem Kolben verbundenen Schließerwelle.

(2) Das Getriebe weist mindestens ein Zahnritzel auf, das über den Umfang unterschiedlich lang wirksame Hebelarme besitzt.

(3) Das Zahnritzel kämmt mit einer kolbenseitigen Zahnstange.

(4) Das Zahnritzel (25) und/oder die dem Zahnritzel zugeordnete komplementäre Verzahnung (27) der Zahnstange weist/weisen mindestens einen Zahn mit unterschiedlichen Flankenwinkeln auf.

(5) Zur Reduzierung der Wandreibung des Kolbens weist die druckseitige Flanke (20, 21) einen spitzeren Flankenwinkel auf als die nichtdruckseitige Flanke.

(6) Ein derartiger unterschiedliche Flankenwinkel aufweisender Zahn ist im Bereich relativ großen Steigungswinkels (a) der Zahnstangenwälzkurve (28) angeordnet.

Wie die nachfolgend wiedergegebene Abbildung des Sachverständigengutachtens (S. 8) – deren Gegenstand zwar keine unterschiedlich lang wirksamen Hebelarme besitzt, die zur prinzipiellen Darlegung der nachstehend zu erläuternden Gegebenheiten aber dennoch geeignet ist - veranschaulicht, weisen beide Getriebeglieder, d.h. sowohl das drehbare Ritzel als auch die axial verschiebliche Zahnstange, Wälzkurven auf, die sich in einem Punkt – dem Wälzpunkt C – treffen. Ritzel und Zahnstange stehen über ihre jeweiligen linken Flanken bereichsweise (Eingriffspunkt B) miteinander im Kontakt, weil die Zahnstange nach links federbelastet ist und das Ritzel sich dieser Kraft widersetzt. Es ist zu erkennen, dass der Profilwinkel der Zahnstangenverzahnung (= Winkel zwischen der Zahnflanke und der Senkrechten auf die Wälzkurve der Zahnstange) 20° beträgt.

Da die Druckfeder vorgespannt ist, übt sie einen permanenten Druck auf den Kolben und dessen Zahnstange aus. Die resultierende Federkraft wird über die kolbenfeste Zahnstange auf das Ritzel übertragen, so dass vom Ritzel auf die Zahnstange das Gleichgewicht haltende Ritzelmoment MRitzel wirkt. Wie die im Eingriffspunkt zwischen Zahnstange und Ritzel gegebenen Kraftverhältnisse im Detail aussehen, verdeutlicht die nachstehende Abbildung (Sachverständigen-GutA S. 10).

Ihr ist zu entnehmen, dass die im Eingriffspunkt vom Ritzel auf die Zahnstange ausgehende Kraft FRitzel senkrecht zur Arbeitsflanke der Zahnstange wirkt, die im Winkel von 20° schräg verläuft. Sie lässt sich daher in eine horizontal wirksame Komponente FRitzel X und eine vertikal wirksame Komponente FRitzel Y aufteilen, wobei die horizontale Komponente FRitzel X das Gleichgewicht mit der von der druckfederbelasteten Zahnstange ausgehenden Federkraft FFeder hält, während die vertikale Komponente FRitzel Y in Richtung auf den Kolbenboden wirkt und damit potenziell eine Wandreibung zwischen dem verschiebbaren Kolben und der ihn umgebenden Gehäusewand hervorruft.

Zentrale Bedeutung für die technische Lehre des Klagepatents haben die Merkmale (5) und (6), die - entweder auf dem Ritzel oder auf der Zahnstange oder auf beiden - mindestens einen unsymmetrischen Zahn vorsehen, für den gefordert wird, dass der druckseitige Profilwinkel (in der Diktion des Klagepatents handelt es sich um den „Flankenwinkel“) spitzer ist als der nicht druckseitige Profilwinkel. Die druckbelastete Arbeitsflanke wenigstens eines Zahnes soll mithin steiler verlaufen, weil hierdurch im Vergleich zu einem weniger steilen Flankenverlauf die auf die Zahnstange einwirkende Kraft FRitzel y geringer ausfällt und infolgedessen die unerwünschte Wandreibung zwischen Kolben und Gehäusewand reduziert wird (Sp. 2 Z. 6-11; Sp. 4 Z. 57 bis Sp. 5 Z. 1). Merkmal (5) belehrt den Durchschnittsfachmann (einen Maschinenbauingenieur mit praktischen Erfahrungen in der Getriebetechnik insbesondere von Türschließern, der für die Herstellung, Fertigung und Festigkeitsnachweise einen mit Sondergetrieben vertrauten Fachmann hinzuzieht) auch ausdrücklich in diesem Sinne, wenn es im Anspruchswortlaut heißt, dass die patentgemäße Gestaltung des Profilwinkels „zur Reduzierung der Wandreibung des Kolbens“ dient. Dem Fachmann ist dabei geläufig, dass ausschließlich der druckseitigen (Arbeits-)Flanke eine technische Bedeutung im Zusammenhang mit der Wandreibung zukommt, während die nicht druckbelastete Flanke insoweit irrelevant ist (Sachverständigen-GutA S. 27).

Die dargelegten Erkenntnisse besitzen weitreichende Konsequenzen für das technische Verständnis der Merkmale (5) und (6): Wenn das Klagepatent eine „Reduzierung der Wandreibung des Kolbens“ anstrebt, so wird der maßgebliche Bezugspunkt für die „zu reduzierende“ Wandreibung – wie der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung bestätigt hat (Anhörungsprotokoll S. 2/3) - durch die Verhältnisse bestimmt, wie sie beim vorbekannten Stand der Technik gegeben waren, von dem das Klagepatent ausgeht. Der Fachmann hat insoweit symmetrische Verzahnungen vor Augen, bei denen die Zahnflanken in herkömmlicher Weise mit 20° ausgebildet waren (Anhörungsprotokoll S. 3). Der auf den ersten Blick ganz weit gefasste Anspruchswortlaut, druckseitig einen (relativ) spitzeren Profilwinkel vorzusehen als auf der nicht druckbelasteten Seite, kann deswegen nicht dahin verstanden werden, dass jedwede Winkeldifferenz zwischen den beiden Flanken eines Zahnes (z.B. 30°/35°, 40°/45°) anspruchsgemäß ist. Die Unterschreitung des auf der nicht druckbelasteten Zahnseite gegebenen Profilwinkels bedeutet für sich alleine nichts. Denn eine gegenüber dem Stand der Technik verringerte Wandreibung stellt sich noch nicht dadurch ein, dass der druckseitige Profilwinkel nur relativ kleiner ist als der nicht druckseitige Profilwinkel; ob es zu einer reduzierten Wandreibung kommt, hängt vielmehr entscheidend davon ab, ob auf der Druckseite ein spitzerer Winkel als 20° gewählt wird (Anhörungsprotokoll S. 4). Technisch sinnvoll liest der Fachmann die Anweisung der Merkmale (5) und (6), die Flanke auf der Druckseite mit einem „spitzeren“ Profilwinkel zu versehen als die Flanke auf der nicht druckbelasteten Seite, demnach so, dass es auf der nicht druckbelasteten Seite bei dem herkömmlichen Profilwinkel von 20° verbleiben kann und dass demgegenüber auf der Druckseite ein „spitzerer“ Profilwinkel, nämlich ein solcher kleiner als 20°, zu wählen ist (Anhörungsprotokoll S. 4). Das bedeutet freilich nicht, dass auf der nicht druckbelasteten Seite keinesfalls ein anderer, insbesondere kein höherer Winkelwert als 20° zugelassen wäre. Der Fachmann weiß, dass für die Funktionsfähigkeit des Türschließers die Tragfähigkeit des unsymmetrischen Zahnes erhalten bleiben muss, was in Abhängigkeit von dem auf der Druckseite eingestellten Profilwinkel ggf. auch einen über 20° liegenden Winkelwert auf der nicht druckbelasteten Zahnseite erfordern kann (Anhörungsprotokoll S. 3, 4). Gleichermaßen wird der Fachmann bei der Einstellung des Profilwinkels auf der nicht druckbelasteten Seite im Blick behalten müssen, dass das Getriebe gängig bleibt, was voraussetzt, dass der vorauslaufende (d.h. zuvor im Eingriff mit der Zahnstange gewesene) Ritzelzahn problemlos in die korrespondierende Lücke der Zahnstange eintauchen kann (Anhörungsprotokoll S. 3). Auch in diesem Sinne kann sich die Notwendigkeit ergeben, auf der nicht druckbelasteten Seite einen anderen Profilwinkel als 20° zu wählen. Das Klagepatent steht dem selbstverständlich nicht entgegen.

Die Wendung „zur Reduzierung der Wandreibung des Kolbens“ nimmt der Fachmann ernst. Er sieht in ihr nicht nur eine unverbindliche Zielbeschreibung, sondern er begreift sie als technische Anleitung dahingehend, den druckseitigen Profilwinkel nicht nur irgendwie, sondern so viel spitzer als den herkömmlichen 20°-Profilwinkel (auf der nicht druckbelasteten Seite) einzustellen, dass sich die von der Ritzelkraft FRitzel y in Richtung auf die Gehäusewand ausgehende Kraftkomponente und infolge dessen die Wandreibung des Kolbens im Vergleich zum Stand der Technik tatsächlich reduziert (Anhörungsprotokoll S. 5). Der Patentanspruch besagt insoweit ausdrücklich zwar nur, dass durch die Gestaltung des unsymmetrischen Zahnes die Wandreibung verringert werden soll, und er verhält sich nicht im Einzelnen dazu, um wie viel diese Reduzierung erfolgen soll. Gleichwohl genügt nicht schon jede theoretisch kleine, ggf. nur messbare Herabsetzung der Wandreibung im Vergleich zu dem, was der Stand der Technik am Prioritätstag geboten hat. Da das Klagepatent die technische Funktion des Türschließers als eines Gebrauchsgegenstandes verbessern will, ist – wie der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend bekundet hat – vielmehr eine solche - quantitative - Verminderung der Wandreibung gefordert, die zwar nicht optimal und auch nicht besonders groß sein mag, die in jedem Fall aber so sein muss, dass sich im praktischen Gebrauch des patentgeschützten Gegenstandes eine irgendwie spürbare Verbesserung gegenüber dem Stand der Technik ergibt (Anhörungsprotokoll S. 7).

Konkret geht es hierbei – in qualitativer Hinsicht - um drei Erscheinungen, die mit der Wandreibung des Kolbens zusammenhängen und auf die aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns mit der Erfindung Einfluss genommen werden soll. Zunächst ergibt sich bei reduzierter Reibung zwischen Kolben und Schließergehäuse eine gesteigerte Funktionssicherheit des Türschließers, weil die Gefahr eines Verkantens oder Verkippens des Kolbens insbesondere in den Bewegungsumkehrlagen des Türflügels zwischen dem Öffnen und Schließen herabgesetzt wird (Sachverständigen-GutA S. 12; Anhörungsprotokoll S. 7). In der weiteren Konsequenz können die gegenseitigen Führungsflächen von Kolben und Schließergehäuse kleiner dimensioniert werden, was eine kompaktere Bauform des Türschließers erlaubt. Zum Zweiten gestattet es eine geringere Wandreibung, leistungsschwächere und infolge dessen kleiner dimensionierte Druckfedern zu verwenden, ohne damit Gefahr zu laufen, dass deren Federkraft nicht mehr ausreicht, um die mit dem Schließer versehene Tür zuverlässig (d.h. für jeden Öffnungsvorgang mit Gewissheit) in ihr Schloss zu ziehen. Kleinere Druckfedern ermöglichen wiederum eine kompaktere Bauart und sie erleichtern dem Benutzer das (z.B. manuelle) Öffnen der Tür, welches gegen die Kraft der Druckfeder geschehen muss (Anhörungsprotokoll S. 7). Mit einem verringerten Maß der Reibung werden schließlich reibungsbedingte Verschleißerscheinungen an Kolben und Schließergehäuse herabgesetzt (Anhörungsprotokoll S. 8).

Die vorstehend aufgezählten Aspekte haben freilich nicht alle dieselbe Priorität. Für den Durchschnittsfachmann steht vielmehr der Effekt einer besseren Bedienbarkeit des Türschließers bei Verwendung einer weniger leistungsstarken Druckfeder eindeutig im Vordergrund (Anhörungsprotokoll S. 8; vgl. auch Abs. [0044]), während demgegenüber den beiden anderen Effekte lediglich nachgeordnete Bedeutung zukommt. Der Gesichtspunkt des verminderten Verschleißes kann dabei nach den Aussagen des Sachverständigen praktisch sogar vernachlässigt werden (Anhörungsprotokoll S. 8).

Damit sich in der aufgezeigten Beziehung, vor allem hinsichtlich des Bedienungskomforts, eine irgendwie praktisch bemerkbare Verbesserung einstellt, muss die für die Wandreibung des Kolbens verantwortliche Normalkraft FRitzel y gegenüber dem Stand der Technik um wenigstens 10 % reduziert werden (Sachverständigen-GutA S. 30; Ergänzungs-GutA S. 9). Der Sachverständige hat insoweit bei seiner Anhörung (Protokoll S. 4/5, 8/9) zutreffend darauf hingewiesen, dass mit einer Verringerung des druckseitigen Profilwinkels zwar direkt proportional eine bestimmte Reduzierung der Ritzelkraft FRitzel y verbunden ist, dass die dadurch bedingte Normalkraft des Ritzels auf die Wand des Schließergehäuses jedoch nur ein Element innerhalb einer ganzen Wirkungskette darstellt, die erst in ihrer Gesamtheit die tatsächliche Wandreibung des Kolbens bestimmt, welche den Bedienungskomfort und die Funktionssicherheit des Türschließers definieren. Da Türschließer in Serie gefertigt werden und die involvierten Getriebeglieder infolge dessen in gewissen Grenzen voneinander abweichen, ergeben sich bei identischem Profilwinkel auf der Druckseite von Fall zu Fall unvermeidliche Unwägbarkeiten in Bezug auf die Wandreibung des Kolbens. Genauso wie die Federkraft der verwendeten typengleichen Druckfedern variiert, genauso streuen auch die Reibungsverhältnisse innerhalb des Getriebes, obwohl typengleiche Bauteile (Ritzel, Zahnstange, Kolben, Schließergehäuse) im Einsatz sind. Der Fachmann, dem die aufgezeigten Zusammenhänge geläufig sind, weiß deshalb, dass er mit einer bestimmten Reduzierung des druckseitigen Profilwinkels zwar gezielt und vorhersehbar die Normalkraft FRitzel y um einen bestimmten, immer gleichen Betrag herabsetzen kann, dass damit aber noch keine in demselben Maße reduzierte Wandreibung des Kolbens gewährleistet ist. Vielmehr werden sich die in Bezug auf die Reibungsverhältnisse innerhalb des Getriebes und die Druckkraft der Feder gegebenen Variationen in der Praxis dahin auswirken, dass sich die Wandreibung des Kolbens in einem geringeren Maße reduziert als es der nominellen Verringerung des druckseitigen Profilwinkels und damit einhergehend der nominellen Herabsetzung der Normalkraft FRitzel y entspricht (Anhörungsprotokoll S. 9). Wenn deshalb – wie dies erforderlich ist - über die Serienfertigung hinweg eine spürbare Verbesserung in der Bedienung des Türschließers und seiner Funktionssicherheit erhalten werden soll, darf der Profilwinkel auf der Druckseite nicht allzu zögerlich verkleinert werden, damit die durch die Winkelveränderung gewonnene Reduzierung der Normalkraft FRitzel y und die isoliert daraus resultierende Herabsetzung der Wandreibung durch die weitere Wirkungskette nicht wieder aufgezehrt wird. Umgekehrt bedeutet dies für den Fachmann, dass er, wenn er die Wandreibung des Kolbens merklich herabsetzen will, den Profilwinkel auf der Druckseite von vornherein in einem solchen Maße verringern muss, dass sich eine deutliche Reduzierung der Normalkraft FRitzel y ergibt, so dass auch nach Wirksamwerden der weiteren Wirkungsketteglieder noch eine spürbare Verbesserung bei der Wandreibung des Kolbens verbleibt. Druckfedern sind nach den Darlegungen des Sachverständigen nicht in beliebig kleinen Variationen bezüglich ihrer Steifigkeit verfügbar (Anhörungsprotokoll S. 15). Während eine 10 %-ige Abstufung durchaus gängig ist, hat der Sachverständige Abstufungen von lediglich 3 % oder 5 % für unüblich und allenfalls mit Schwierigkeiten verfügbar gehalten (Anhörungsprotokoll S. 16). Soll mit einem druckseitig verringerten Profilwinkel die Wahl einer kleineren Druckfeder ermöglicht werden, die eine kompaktere Bauform erlaubt und dem Benutzer eine geringere Öffnungskraft abverlangt, muss die Wandreibung des Kolbens mindestens um dasselbe Maß herabgesetzt sein, damit sichergestellt bleibt, dass die Feder die Tür trotz ihrer geringeren Dimensionierung zuverlässig in ihr Schloss zieht. In der Praxis reicht ein Gleichschritt mit der reduzierten Federsteifigkeit aber nicht einmal aus. Weil sich ein weiterer Teil der durch die verminderte Normalkraft FRitzel y reduzierten Wandreibung durch die über eine gewisse Anzahl nominell gleicher Türschließer streuenden Reibungsverhältnisse innerhalb der verschiedenen Getriebe unterschiedlich auswirkt, bedarf es eines zusätzlichen Eintrages auf der Ebene der Normalkraft FRitzel y. Selbst wenn deshalb eine Druckfeder verfügbar sein sollte, die gegenüber dem Stand der Technik eine um nur 5 % geringere Steifigkeit besitzt, wäre es mit einer Herabsetzung der Normalkraft FRitzel y um eben diesen Betrag nicht getan, weil unter solchen Bedingungen der aus den Streuverlusten der Reibung resultierende „Verbrauch“ an verminderter Wandreibung unausgeglichen bliebe (Anhörungsprotokoll S. 16). Es ist daher zutreffend, wenn der Sachverständige annimmt, dass der Fachmann, um am Ende der Wirkungskette über die Serienfertigung hinweg eine tatsächlich spürbare Verbesserung des Türschließers zu erhalten, eine zumindest um 10 % geringere Normalkraft FRitzel y anstreben wird, um bei allen nominell gleichen Türschließern, die sich durch Streuung in der Reibung unterscheiden können, eine spürbare Wirkung im Hinblick auf eine Verbesserung zu erzielen: Trotz weicherer Feder wird die Tür auf Grund reduzierter Wandreibung in das Schloss gedrückt, wegen der weicheren Feder und auf Grund reduzierter Wandreibung kann die Tür mit weniger Kraftaufwand geöffnet werden.

Soweit der Beschreibungstext (Abs. [0045]) darauf verweist, dass nach den geltenden DIN-Vorschriften für Türschließer das Öffnungsmoment nicht mehr als das 1,5-fache des Schließmoments betragen darf und dem mithilfe einer erfindungsgemäßen Ausgestaltung der Flankenwinkel ohne weiteres Rechnung getragen werden kann, rechtfertigt sich kein geringerer Schwellenwert als 10 %. Zweifellos ist es richtig, dass die Einhaltung der einschlägigen Prüfnormen bei der Konstruktion von Türschließern eine zentrale Rolle spielt, weil ansonsten kein verkehrsfähiges Produkt erhalten wird. Allein deswegen kann der Patentanspruch aber nicht mit Blick auf die Einhaltung oder Nichteinhaltung von Prüfnormen interpretiert werden. Wollte man – wie die Klägerin dies im Verhandlungstermin vom 18. Oktober 2012 geltend gemacht hat – in dieser Weise verfahren und über die Erfindungsbenutzung entscheiden lassen, ob durch eine Verringerung des druckseitigen Profilwinkels gegenüber 20° die DIN-Norm gewahrt wird, würde das Merkmal der reduzierten Wandreibung jegliche Kontur einbüßen, weil dessen Benutzung praktisch immer bejaht werden müsste. Denn selbstverständlich ist eine Ausführungsform denkbar, bei der die Konstruktion im Übrigen (d.h. bei einem Profilwinkel auf der Druckseite von 20°) so gewählt ist, dass der Wert von 1,5 knapp verfehlt wird und eine minimale Verkleinerung des druckseitigen Profilwinkels gegenüber 20° dazu führt, dass der Wert von 1,5 gerade noch eingehalten wird. Irgendeine Verbesserung in Bezug auf die Bedienung des Türschließers gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik wäre damit auch aus der Sicht der Klägerin nicht verbunden. Gerade in ihr liegt jedoch – wie der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend dargelegt hat – das vordringliche Anliegen des Klagepatents. Weil dem so ist, versteht der Durchschnittsfachmann den Hinweis des Beschreibungstextes auf die einzuhaltenden DIN-Vorgaben gerade nicht als Benennung eines Kriteriums, welches darüber entscheidet, ob die Wandreibung des Kolbens hinreichend reduziert ist oder nicht, sondern als bloße Erläuterung des Umstandes, dass durch eine den praktischen Gebrauch des Türschließers verbessernde Verkleinerung des druckseitigen Profilwinkels wegen der damit einhergehenden Reduzierung der Wandreibung ein nachhaltiger Einfluss auch auf das normrelevante Verhältnis von Öffnungs- und Schließmoment genommen werden kann.

Um eine Reduzierung der Normalkraft FRitzel y um 10 % zu erzielen, muss der druckseitige Profilwinkel des unsymmetrischen Zahnes – wie der Sachverständige unangefochten ausgeführt hat - um 3° unterhalb von 20° liegen (Anhörungsprotokoll S. 10).

Die angegriffenen Türschließer machen von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Es fehlt jedenfalls an einer Verwirklichung der Merkmale (5) und (6), die vorsehen, dass auf dem Ritzel oder auf der Zahnstange zur Reduzierung der Wandreibung des Kolbens mindestens ein unsymmetrischer Zahn vorhanden ist, bei dem der druckseitige Profilwinkel spitzer ist als der nicht druckseitige Profilwinkel.

Was zunächst das Ritzel der von der Beklagten in Verkehr gebrachten Türschließer betrifft, so sind diese unstreitig mit einer Evolventenverzahnung versehen, deren Zähne sämtlich symmetrisch ausgebildet sind, wobei die Profilwinkel 20° betragen. Ungeachtet der exzentrischen Lagerung des Ritzels (die im Sinne des Merkmals (2) für die über den Ritzelumfang unterschiedlich langen Hebelarme verantwortlich ist) widerspricht dies der Lehre des Klagepatents, wie sie in den Merkmalen (5) und (6) zum Ausdruck gekommen ist. Den diesbezüglichen Darlegungen des Sachverständigen (GutA S. 39) ist die Klägerin auch nicht mehr entgegen getreten.

Eine Benutzung des Klagepatents lässt sich aber auch im Hinblick auf die Verzahnung der Zahnstange nicht feststellen.

Nachfolgend sind die im Rechtsstreit klägerseits behaupteten („Anlage K 12“, „Anlage BK 10“) bzw. sachverständig erhobenen („Messung WZL“) Profilwinkel für die untersuchten Exemplare der angegriffenen Ausführungsform zusammengestellt (Sachverständigen-GutA S. 43).

Sie können zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden, weil selbst der günstigste Winkelwert von 18,341° (Messung 0800 00018435, Zahn 3) zu keiner Reduzierung der Wandreibung des Kolbens führt, wie sie das Klagepatent verlangt. Anlässlich seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige überzeugend dargetan, dass mit einer Unterschreitung der herkömmlichen 20°-Winkelmarke um 1,659° auf der druckbelasteten Seite gegenüber dem durch die Erfindung des Klagepatents hinsichtlich ihres Wirkungsgrades zu verbessernden Stand der Technik lediglich eine um maximal 6,6 % günstigere Wandreibung erzielt wird (Anhörungsprotokoll S. 10/11). Dieser Wert liegt deutlich unterhalb der Quote von 10 %, um die sich die Normalkraft FRitzel y mindestens reduzieren muss, um von einer Benutzung des Klagepatents ausgehen zu können. An dieser Beurteilung ändert sich nicht dadurch etwas, dass außer dem besagten Zahn mit einem Profilwinkel von 18,341° weitere benachbarte Zähne der Zahnstange ebenfalls Winkelwerte auf der Druckseite von unter 20° aufweisen und möglicherweise gleichzeitig im Eingriff mit dem Ritzel sind. Abgesehen davon, dass die Klägerin im Verhandlungstermin vom 18. Oktober 2012 in ihrem Plädoyer selbst erklärt hat, für die Verletzungsfrage nicht auf einen mehrfachen Zahneingriff abstellen zu wollen, hat der Sachverständige bei seiner Anhörung dargelegt, dass im Falle eines gleichzeitigen Kontaktes mehrerer benachbarter Zähne der Zahnstange mit dem Ritzel das Maß der Reibungsreduktion durch den Mittelwert bestimmt wird, der sich aus der Verringerung der Wandreibung für jeden einzelnen im Eingriff befindlichen Zahn in Abhängigkeit von seinem Winkelmaß kleiner 20° ergibt (Anhörungsprotokoll S. 6, 10, 11). Ist die Winkeldifferenz der benachbarten Zähne zu 20° deshalb kleiner als bei dem mit dem spitzesten Profilwinkel ausgerüsteten Zahn, ist das Maß, um welches die Wandreibung des Kolbens herabgesetzt wird, notwendigerweise geringer, als wenn allein auf den Einzelzahn mit dem im Verhältnis zu allen anderen, gleichzeitig im Eingriff befindlichen Zähne spitzesten Winkel auf der Druckseite abgestellt wird. Für kein einziges Messergebnis der Klägerin führt deshalb die Einbeziehung benachbarter Zähne zu einem besseren Reibungswert als demjenigen, der für den mit einem druckseitigen Profilwinkel von 18,341° ausgestatteten Zahn ermittelt worden ist (Anhörungsprotokoll S. 11).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht erfordern.

X Y Z

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 3/08

Messung 0800 1604

Messung 0800 4604