1

Gründe:

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Der Einstellungsantrag der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

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1.Gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil – gegen oder ohne Sicherheitsleistung – einstweilen eingestellt werden. Im Rahmen der danach zu treffenden Ermessensentscheidung hat das Gericht die widerstreitenden Interessen des Gläubigers einerseits und des Schuldners andererseits abzuwägen. Dabei hat es die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten, dass grundsätzlich den Belangen des Vollstreckungsgläubigers der Vorrang gebührt. Der Vorschrift des § 709 Satz 1 ZPO ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsschuldner in aller Regel bereits durch die vom Gläubiger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit hinreichend geschützt ist. Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen das angefochtene Urteil (wie hier) nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vollstreckbar ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen in Betracht kommen kann (vgl. nur OLG Düsseldorf, MDR 1987, 415; OLG Celle, OLGZ 1993, 475 f.). Zu dieser allgemeinen Erwägung tritt im Bereich des Patentrechts noch die Besonderheit, dass die Laufzeit des Patents und damit das von ihm vermittelte Unterlassungsgebot zeitlich begrenzt ist, weshalb jedenfalls bei einem zeitnahen Ablauf des Schutzrechts jedes Hinausschieben der Zwangsvollstreckung zu einem vollständigen Leerlaufen des Unterlassungsanspruchs führen kann (BGH, GRUR 2000, 862/863 – Spannvorrichtung). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist vor diesem Hintergrund grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn entweder bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei der im Verfahren nach §§ 719, 707 ZPO gebotenen summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil keinen Bestand haben wird oder wenn der Schuldner die Gefahr eines besonderen Schadens darlegen und glaubhaft machen kann, der über die allgemeinen Vollstreckungswirkungen hinausgeht (Senat, Mitt. 1997, 257, 256 – Steinknacker; InstGE 9, 117 – Sicherheitsschaltgerät; InstGE 9, 173/174 – Herzklappenringprothese; InstGE 11, 164/165 – Prepaid-Verfahren, m. w. Nachw.; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 1250 ff.; allg. z. ZwV. OLG Frankfurt/Main, MDR 1997, 393; OLG Köln, ZIP 1994, 1053).

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2.

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Eine solche Gestaltung liegt hier vor.

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Bereits bei summarischer Prüfung kann vorliegend festgestellt werden, dass die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand voraussichtlich keinen Bestand haben kann, weil das Klagepatent nicht rechtsbeständig ist.

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Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass bei der Entscheidung über eine – weitere – Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits im Hinblick auf die nunmehr von der D. G. & C. K. anhängig gemachte Nichtigkeitsklage im Rahmen des auszuübenden Ermessens zu berücksichtigen ist, dass bereits die Beklagten das Klagepatent in seinem Bestand angegriffen haben und dieses Nichtigkeitsverfahren letztinstanzlich zugunsten des Klagepatents im vorliegend geltend gemachten Umfang entschieden worden ist. Das Interesse der Beklagten verdient vorliegend um so weniger Schutz, als nach Lage der Dinge davon auszugehen ist, dass ihr die im Rahmen ihres Einstellungsantrages in den Mittelpunkt gestellte Entgegenhaltung bereits längere Zeit bekannt war und sie von ihnen absichtlich nicht in das erste Nichtigkeitsverfahren eingeführt worden ist. Auch wenn aus diesem Grund prinzipiell jeder Zweifel an der Relevanz des Standes der Technik zu Lasten der Beklagten geht, ist es andererseits nicht gerechtfertigt, der Klägerin die Vollstreckung aus einem Verletzungstitel zu ermöglichen, wenn sich das Klagepatent nach dem nunmehrigen Sach- und Streitstand als offensichtlich nicht rechtsbeständig darstellt. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung „Klimaschrank“ des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.09.2011, X ZR 68/10). Danach kommt zwar dem Interesse des Verletzungsklägers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens umso stärkeres Gewicht zu, je später die Nichtigkeitsklage erhoben worden ist. Eine Verzögerung des Verfahrensabschlusses durch Aussetzung eines an sich entscheidungsreifen Verfahrens kommt aber auch dann – allerdings auch nur dann – in Betracht, wenn die Erfolgsaussicht der Nichtigkeitsklage offenkundig ist. Das ist hier bzgl. der von der D. G. & C. K. erhobenen Nichtigkeitsklage der Fall.

8

Formelle Bedenken bestehen hinsichtlich dieser Nichtigkeitsklage auch bei Berücksichtigung einer engen Zusammenarbeit der D. G. & C. K. mit der Beklagten zu 1) nicht. Die Ausgestaltung der Patentnichtigkeitsklage als Popularklage setzt der Möglichkeit, einem Kläger den Zutritt zum Nichtigkeitsverfahren aus in seiner Person liegenden Gründen zu versagen, von vornherein enge Grenzen. Zulässig ist eine solche Klage jedenfalls dann, wenn die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Klägers aus einem von ihm mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Patent besteht (vgl. BGH Urteil vom 29.06.2010 – X ZR 49/09 – Ziehmaschinenzugeinheit II). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die D. G. & C. K. ist an der Herstellung der vorliegend streitgegenständlichen angegriffenen Ausführungsform beteiligt. Ihr droht damit ebenfalls die Inanspruchnahme aus dem Klagepatent. Von daher hat sie ein eigenes Interesse an der Überprüfung von dessen Rechtsbestand. Eine Verpflichtung, sich hierzu der von den Beklagten erhobenen Nichtigkeitsklage anzuschließen, gab es nicht.

9

Durch die von der D. G. & C. K dem Klagepatent in der Nichtigkeitsklage vom 26.09.2011 (Anlage B 23) u.a. entgegen gehaltene japanische Veröffentlichung JP  (Anlage B 24, deutsche Übersetzung Anlage B 25) ist der Gegenstand des Klagepatents neuheitsschädlich getroffen. Diese Entgegenhaltung offenbart eine Platte im Sinne des Klagepatents, die - entsprechend der Merkmalsanalyse des BGH bzgl. des streitgegenständlichen Klagepatentanspruchs 1 - wie folgt zu beschreiben ist:

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• 11

  1. Platte,

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1.1.   bestehend aus einer flexiblen plastischen Folie,

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1.2.   die mehrere hohle gerundete Vorsprünge aufweist,

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1.3.   welche mit einer oder mehreren hohlen inneren hinterschnittenen Kavitäten geformt sind,

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• 16

  2. die als Putzträger in der Weise verwendet wird, dass der Putz

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2.1.   auf die Außenseite der Plate aufgetragen wird, d.h. auf den Bereich, auf dem die Platte montiert ist,

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2.2.   und sich gleichzeitig in den Kavitäten der Vorsprünge verankert.

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Dass die JP    eine Platte mit mehreren hohlen gerundeten Vorsprüngen (Merkmale 1 und 1.2) zum Gegenstand hat, ist – zu Recht – unstreitig.

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Die von der Entgegenhaltung geforderte weiche Folie entspricht auch der flexiblen plastischen Folie des Merkmals 1.1 des Klagepatents, deren Vorsprünge mit hohlen inneren hinterschnittenen Kavitäten geformt sind (Merkmal 1.3). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass, worauf die Klägerin abstellt, sich die weiche Folie der Entgegenhaltung nach deren Anspruch 1 durch seitlichen Druck von eingebrachtem Beton verformt. Denn Anspruch 2 sieht eine Folie vor, auf deren Vorderseite sich bereits vor dem Einbringen des unerhärteten Betons eine Vielzahl von keulenförmigen konvexen Teilen befindet, während das Innere des betreffenden konvexen Teils als ein schwalbenschwanzförmiger konkaver Teil ausgebildet ist.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin offenbart die genannte Veröffentlichung weiterhin die Verwendung der beschriebenen Folie als Verputzplatte (Merkmal 2). Bereits aus dem dortigen Anspruchswortlaut ergibt sich, dass auf die eine Seite der Folie, deren andere Seite mit erhärtetem Beton verbunden ist, Mörtel aufgetragen wird. Dies dient dem Zweck, eine mechanisch feste Bindung des Mörtels mit der Betonfläche zu schaffen (vgl. z.B. Abschnitt [0019] der deutschen Übersetzung der JP    (Anlage B 25)).

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Schließlich verlangt die in Merkmal 2.1 des Klagepatentanspruchs 1 erwähnte Montage der Platte nicht, dass das Gegenstück, an das die Platte „montiert“ wird, schon vor der Montage fertiggestellt ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die in Merkmal 2.1 genannte Montage allein im Zusammenhang der Anordnung der Platte durch Unterscheidung ihrer beiden Seiten Erwähnung findet. Dementsprechend hat der BGH im Rahmen der ersten Nichtigkeitsklage durch Urteil vom 17.05.2011 (Anlage L 36) ausgeführt, Merkmal 2.1 bedeute für die Lehre des Streitpatents, dass die Platte mit der Seite, zu der die Vorsprünge nach außen hervorstehen, mit der Wand oder dem Boden in Kontakt gebracht wird, wobei das Streitpatent keine weitere Anweisung über die Art der Montage enthalte (Rdnr. 13). Der erforderliche Kontakt von Wand oder Boden mit der Platte zur Herstellung einer – wie auch immer ausgestalteten – festen Verbindung erfolgt auch beim Gießen einer Betonwand entlang der Folie unter Umhüllung ihrer Vorsprünge durch den Beton.

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Aus dem Gesagten folgt, dass schließlich auch die Auffassung der Klägerin verfehlt ist, die Entgegenhaltung JP      gehe nicht über den Inhalt der in der Klagepatentschrift als Stand der Technik behandelten und damit im Erteilungsverfahren berücksichtigten DE    hinaus. Wie in der Klagepatentbeschreibung ausgeführt ist (Abschnitt [0016] der deutschen Übersetzung, Anlage B 25), gibt die DE    keinen Hinweis auf Hinterschneidungen der Platte. Dies hat auch einen guten Grund. Denn die DE     (Anlage L 15) offenbart keine Verputzplatte oder –folie, sondern eine mit einer Nachbarfolie verbindbare Abdichtungsfolie. Demgemäß haben die in der DE        beschriebenen Noppen die Aufgabe, die Folie durch mechanischen Druck zerstörungsfrei mit einer Nachbarfolie verbindbar zu machen, und nicht das Ziel, den festen Halt von Mörtel zu ermöglichen.

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Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung nach §§ 719, 707 Abs. 1 S. 2 ZPO kam nicht in Betracht, da eine solche nur zulässig ist, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Eine solche Glaubhaftmachung ist seitens der Beklagten nicht erfolgt.

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Dr. T. K.                                                        S.                                                        K.