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G r ü n d e :

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Die gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts im Anerkenntnisurteil vom 16. Dezember 2011 gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 99 Abs. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§§ 567 ff ZPO). Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Denn die Kosten des Verfügungsverfahrens sind der Antragstellerin aufzuerlegen. Für eine Anwendung von § 93 ZPO zu ihren Gunsten ist hier kein Raum.

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I.

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Die vom Amtsgericht Rheinberg nach § 942 Abs. 1 ZPO als dem Gericht der belegenen Sache zunächst erlassene einstweilige Verfügung vom 29. August 2011 ist nach den Feststellungen des Landgerichts innerhalb der in §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO bestimmten Frist nicht wirksam vollzogen worden. In einem solchen Fall ist die einstweilige Verfügung aufzuheben, was sowohl im Widerspruchsverfahren als auch im Verfahren nach § 927 (OLG Karlsruhe, Magazindienst 1998, 326; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 929 Rdnr. 21) und auch im so genannten Rechtfertigungsverfahren nach § 942 Abs. 1 ZPO geschehen kann. Hier hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 6. September 2011 entsprechend der ihr vom Amtsgericht Rheinberg in der Beschlussverfügung 29. August 2011 gesetzten Frist die Ladung der Antragsgegnerin zur mündlichen Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung beantragt. Daraufhin hat die Antragsgegnerin vor dem Landgericht beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben, weil diese nicht innerhalb der in §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO bestimmten Frist wirksam vollzogen worden ist. Eine Anwendung des § 93 ZPO zugunsten der Antragstellerin kommt unter diesen Umständen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in Betracht.

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Richtig ist zwar, dass nach herrschender Meinung der Antragsgegner des Anordnungsverfahrens vor der Einleitung des gerichtlichen Aufhebungsverfahrens nach §§ 927, 936 ZPO den Antragsteller zur außergerichtlichen Herbeiführung der Aufhebungswirkungen aufzufordern hat, wenn er keine negative Kostenentscheidung riskieren will. Der Aufhebungsgegner kann andernfalls im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO unter Berufung auf § 93 ZPO ein Anerkenntnis abgeben. An einer Veranlassung, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu beantragen, fehlt es regelmäßig so lange, wie der Antragsgegner den Antragsteller nicht vergeblich zum Verzicht auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung zur Herausgabe des Titels aufgefordert hat (vgl. KG, GRUR 1999, 1133; OLG Frankfurt, OLGZ 1982, 346; AfP 1991, 627; NJW-RR 1999, 1742; OLG Koblenz, GRUR 1989, 373; OLG München, GRUR 1985, 161; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 295; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 60 Rdnr. 6; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 56 Rdnr. 37; vgl. a. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 93 Rdnr. 6 Stichwort "Einstweilige Verfügung"). Soweit der Antragsgegner darüber hinaus die Voraussetzungen als gegeben ansieht, unter denen dem Antragsteller mit der Aufhebungsentscheidung ausnahmsweise auch die Kosten des Anordnungsverfahrens aufzuerlegen wären, was auch dann der Fall ist, wenn der Antragsteller die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO versäumt (h. M., vgl. OLG Düsseldorf [20. ZS], WRP 1993, 327; OLG Düsseldorf [22. ZS], NJW-RR 2000, 68; OLG Frankfurt, NJW-RR 2002, 1080; OLG Karlsruhe, WRP 1996, 120; Teplitzky, a.a.O., Kap. 56 Rdnr. 38 m.w.N.), hat der Antragsgegner den Antragsteller weiter aufzufordern, auch diese Kosten zu übernehmen (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 1742; OLG Karlsruhe, WRP 1996, 120; Teplitzky, a.a.O., Kap. 56 Rdnr. 37).

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Entsprechendes soll auch für das Aufhebungsverfahren nach §§ 926 Abs. 2, 936 ZPO gelten (vgl. Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 60 Rdnr. 6; Berneke, a.a.O., Rdnr. 272). Erkennt der Antragsteller des Anordnungsverfahrens den Aufhebungsantrag an, muss hiernach unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO der Antragsgegner die Kosten des Aufhebungsverfahrens tragen. Für den Antragsgegner besteht Veranlassung zur Einleitung des Aufhebungsverfahrens nach § 926 Abs. 2 ZPO erst nach einer vergeblichen Aufforderung an den Antragsteller, auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung zu verzichten, den Titel herauszugeben und die Kosten des Anordnungsverfahrens zu übernehmen (Berneke, a.a.O., Rdnr. 272).

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Für beide vorgenannten Fallkonstellationen ist kennzeichnend, dass der Antragsgegner des Anordnungsverfahrens ein Aufhebungsverfahren einleitet. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin jedoch weder das selbstständige Aufhebungsverfahren nach §§ 927, 936 ZPO noch das besondere Aufhebungsverfahren nach §§ 926 Abs. 2, 936 ZPO betrieben. Sie hat vielmehr im Rahmen des Rechtfertigungsverfahrens nach § 942 Abs. 1 ZPO die Aufhebung der zuvor vom Amtsgericht als dem Gericht der belegenen Sache erlassenen einstweiligen Verfügung begehrt. In dem Rechtfertigungsverfahren nach § 942 ZPO wird auf Bestreben des Antragstellers die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung überprüft. Das Rechtfertigungsverfahren folgt den Grundsätzen des Widerspruchsverfahrens (Berneke, a.a.O., Rdnr. 212; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 942 Rdnr. 7); das Verfahren vor dem Gericht der belegenen Sache und das Rechtfertigungsverfahren bilden zusammen das Verfahren erster Instanz (Berneke, a.a.O., Rdnr. 212). Eine Verpflichtung des Antragsgegners, dem Antragsteller zunächst Gelegenheit zur außergerichtlichen Erfüllung des Aufhebungsbegehrens zu geben, kann nur dann bestehen, wenn der Antragsgegner selbst ein Aufhebungsverfahren einleitet und ihm statt der Einleitung dieses Verfahrens ein einfacherer und billigerer Weg gegen eine weitere Inanspruchnahme aus der einstweiligen Verfügung zur Verfügung steht. Alles andere würde seine Sorgfaltspflichten überspannen. Bei dem auf eigenes Bestreben des Antragstellers geführten Rechtfertigungsverfahren nach § 942 ZPO finden die vorstehend wiedergegebenen Rechtsgrundsätze, die für das selbständige Aufhebungsverfahrens nach § 927 ZPO und für das besondere Aufhebungsverfahren nach § 926 Abs. 2 ZPO gelten, deshalb keine Anwendung.

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Im Streitfall hat vielmehr das zu gelten, was auch in einem Widerspruchsverfahren gelten würde. Ist eine einstweilige Verfügung aufzuheben, weil sie – wie hier – nicht innerhalb der in §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO bestimmten Frist wirksam vollzogen wurde, ist diese als von Anfang an zu Unrecht ergangen anzusehen (OLG Hamm, GRUR 1985, 84; OLG Karlsruhe, Magazindienst 1998, 326; WRP 1996, 120, 122). Auf einen anfänglichen Mangel des Verfügungsgrundes oder einen ähnlichen, die Richtigkeit der Verfügung in Frage stellenden Umstand darf allenfalls dann nicht geschlossen werden, wenn der Verfügungsanspruch nachträglich entfallen und die Vollziehung deshalb unterblieben ist (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Darum geht es im Streitfall jedoch nicht. Damit ist dem Verfügungsantrag der Antragstellerin nachträglich (und rückwirkend) die Grundlage entzogen worden, ohne dass es darauf ankommt, ob die Antragstellerin ein Verschulden an der fehlenden Vollziehung trifft (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.). In einer derartigen Konstellation kommt eine Anwendung von § 93 ZPO zu Gunsten des Antragstellers im Widerspruchsverfahren nicht in Betracht (vgl. OLG Frankfurt OLGZ 85, 422; OLG Karlsruhe, Magazindienst 1998, 326). Für das Rechtfertigungsverfahren nach § 94, das den Grundsätzen des Widerspruchsverfahrens folgt, kann nichts anderes gelten.

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II.

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Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 und drei ZPO nicht vorliegen.

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Dr. S H F