Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 83/11

G r ü n d e :

Die Parteien streiten über Mietzinsansprüche der Klägerin aus einem Mietverhältnis über gewerbliche Räume in dem Anwesen K.-Straße XX in S., in welchem die Beklagte einen Lebensmittelmarkt betrieb. Der monatliche Mietzins beläuft sich auf insgesamt 12.517,61 EUR. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einer Grundmiete in Höhe von 7.915,55 EUR, einem monatlichen Vorschuss auf anfallende Betriebs- und Heizungskosten in Höhe von 2.603,45 EUR sowie anfallender Mehrwertsteuer in Höhe von 1.998,61 EUR.

Die Klägerin führte in dem Objekt zuletzt umfangreiche Baumaßnahmen durch, deren Ziel es u.a. war, in der ersten Etage zwei Lichthöfe zu schaffen. Zu diesem Zweck wurden die beiden über den von der Beklagten angemieteten Gewerberäumen befindlichen Stockwerke geöffnet.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2008 machte die Beklagte die Klägerin auf einen Wasserschaden in ihren Gewerberäumen aufmerksam, wobei sie mitteilte, dass eine Vielzahl von Deckenplatten (sog. Odenwaldplatten) im Verkaufsraum und auch im Lager durchnässt seien bzw. komplett fehlten. Gleichzeitig forderte sie die Klägerin auf, unverzüglich Abhilfe zu schaffen. Ein weiterer Schadensfall ereignete sich im November 2008. Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang es zu weiteren Wassereinbrüchen in den Geschäftsräumen der Beklagten gekommen ist.

Mit Schreiben vom 20. November 2008 (soweit dieses Schreiben das Datum "20.11.2009" trägt, handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler) wandte sich die Stadt S. – Stadtdienst Ordnung – an die Beklagte und teilte dieser mit, im Rahmen einer am selben Tag aufgrund einer Kundenbeschwerde durchgeführten Überprüfung sei festgestellt worden, dass im Verkauf sowie im Lagerbereich an mehreren Stellen Wasser durch die Decke gedrungen sei. Das Wasser sei teilweise auf die zum Verkauf angebotenen Lebensmittel getropft. An einigen Stellen sei der Wassereintritt derart massiv gewesen, dass eine Pfützenbildung zu verzeichnen gewesen sei. Zahlreiche entfernte Deckenplatten hätten Einsicht in die brandbeschichtete, verdreckte Deckenkonstruktion geboten. Die Beklagte wurde aufgefordert, den Wassereintritt kurzfristig abzustellen und die Lebensmittelüberwachung über die getroffenen Maßnahmen zu informieren.

Ebenfalls mit Schreiben vom 20. November 2008 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie den monatlichen Mietzins bis auf weiteres um 25% mindere. Im dem Schreiben führte sie auszugsweise aus:

" vor dem Hintergrund, dass der von Ihrem Herrn E. versprochene Abhilfetermin bereits mehrere Wochen verstrichen ist und der Tatsache, dass es weiter so stark in unsere Verkaufsstelle einregnet, das bereits Eimer zum Auffangen des Regenwassers aufgestellt werden müssen, fordern wir Sie hiermit letztmalig auf, die Arbeiten bis zum Ende der 48. KW 2008 fertig zu stellen. Und zwar in der Art, dass unsere Mieträume bei Regenfällen nicht mehr in Mitleidenschaft gezogen werden. Sollten Sie diesem Termin nicht nachkommen, werden wir diese Angelegenheit unserer Rechtsabteilung übergeben und werden die vollständige Instandsetzung gerichtlich einklagen."

Mit Schreiben vom 23. Januar 2009 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis fristlos. Zur Begründung führte sie u.a. an, dass nach ihren Schreiben vom 24. Juli 2008 und 28. November 2008 sowie diversen Telefonaten keine wesentliche Veränderung eingetreten sei. Ankündigungsgemäß räumte die Beklagte das Mietobjekt bis zum 28. Februar 2009.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin rückständigen Mietzins für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 in Höhe von jeweils 2.354,87 EUR, für den Monat Februar 2009 in Höhe von 4.858,55 EUR und für die Monate März bis Mai 2009 in Höhe von jeweils 12.517,612 EUR, insgesamt mithin 47.121,12 EUR, begehrt.

Sie hat in erster Instanz geltend gemacht: Richtig sei zwar, dass die Schadensfälle im November und Dezember 2008 zu gewissen Beeinträchtigungen und Störungen des Mietgebrauchs geführt hätten. Diese seien allerdings nur zeitlich begrenzt gewesen. Im Übrigen habe sie alles Erdenkliche getan, um nach dem Schadensfall im November 2008 zu verhindern, dass erneut Wasser in die Gewerberäume eindringen könne. Bereits nach Kenntnis des ersten Wasserschadens im Juli 2008 sei die Verkaufsstelle unverzüglich besichtigt und die Schadensursache geprüft worden. Danach sei dafür gesorgt worden, dass die oberhalb der Decke befindliche Schadensstelle abgedichtet und die vom Wasserschaden betroffenen Odenwaldplatten vollständig ersetzt worden seien. Der Wasserschaden im November 2008 sei infolge heftiger Regenfälle durch Oberflächenwasser entstanden, welches über die Geschossdecke in die im Untergeschoss gelegenen Gewerberäume der Beklagten gedrungen sei. Über diesen Schadensfall sei sie erst informiert worden, nachdem das Ordnungsamt vor Ort gewesen sei. Auch hier sei sofort die Schadensbeseitigung in Angriff genommen worden, und zwar in Form von Abdichtungsmaßnahmen und Austausch der betroffenen Deckenplatten. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 20. November 2008 geforderten Maßnahmen zur Verhinderung eines weiteren Wassereintritts seien bereits in der 48. Kalenderwoche abgeschlossen gewesen. Die Tatsache, dass die Deckenplatten erst nach Ablauf der gesetzten Frist hätten vollständig ersetzt werden können, habe darauf beruht, dass es unvernünftig gewesen wäre, an Stellen, an denen noch Wasser aus der Deckenkonstruktion getropft sei, sofort neue Deckenplatten einzusetzen. Auch sei es so gewesen, dass die Deckenplatten zwar bestellt, aber noch nicht geliefert gewesen seien. Im Übrigen sei der Beklagten durch die Wassereinbrüche der Mietgebrauch weder ganz noch zu einem nennenswerten Teil entzogen worden.

Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 3. Februar 2011 hat die Klägerin die Klage in der Hauptsache hinsichtlich der für die Monate März bis Mai 2009 geforderten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von jeweils 2.603,45 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer für erledigt erklärt und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 37.826,80 EUR nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und geltend gemacht: Es sei seit Juli 2008 immer wieder zum Auftreten neuer Wasserschäden gekommen. Die von der Klägerin getroffenen Maßnahmen seien stets nur unvollkommener Natur gewesen. So habe es auch im Zeitraum zwischen Juli und November 2008 mehrfach bei Regenfall durchnässte Odenwaldplatten gegeben, die auch telefonisch bei der Klägerin reklamiert worden seien. Das Wasser sei grundsätzlich immer an denselben Stellen eingetreten, wobei die betroffenen Stellen zugenommen hätten. Betroffen seien insbesondere Stellen um Pfeiler im Ladenlokal herum gewesen. Eine daraufhin erfolgte Verkleidung mit Rigipsplatten habe lediglich zu einer optischen Verdeckung, nicht aber zur Beseitigung der Ursache geführt. Teilweise sei es so schlimm gewesen, dass das Wasser an den Pfeilern entlang gelaufen und sowohl auf Ware als auch Tische getropft sei. Genau dieser Zustand sei auch vom Ordnungsamt vorgefunden worden. Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, den Zustand des Mietobjektes nachhaltig zu verbessern oder künftigen Wassereintritt zu verhindern. Der Austausch der betroffenen Deckenplatten sei auch nicht in der 48. Kalenderwoche abgeschlossen gewesen. Vielmehr sei es so gewesen, dass auch in der dritten Kalenderwoche des Jahres 2009 noch keine erfolgversprechenden Maßnahmen durchgeführt worden seien. Letztendlich sei sie daher, da die Fortführung des Geschäftsbetriebes unter diesen Umständen unzumutbar gewesen sei, zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigt gewesen.

Durch Urteil vom 3. März 2011 hat das Landgericht nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Mietzins für die Zeit ab März 2009 schulde die Beklagte nicht, weil das Vertragsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung wirksam beendet worden sei. Die Beklagte sei zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass es seit Juli 2008 mehrfach zu teilweise massiven Wassereinbrüchen gekommen sei, welche zu einer nicht unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache geführt hätten. Die Klägerin habe, wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls feststehe, die Gebrauchsbeeinträchtigung auch innerhalb der ihr mit Schreiben vom 20. November 2011 gesetzten Frist nicht beseitigt. Vor diesem Hintergrund sei es der Beklagten nicht weiter zuzumuten gewesen, ihren Gewerbebetrieb in den Räumlichkeiten zu betreiben. Für die Zeit von Dezember 2008 bis Februar 2009 stehe der Klägerin ebenfalls kein weiterer Anspruch auf Zahlung von Mietzins zu. Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei der Beklagten für diesen Zeitraum ein Minderungsrecht in nicht unerheblicher Höhe wegen der massiven Gebrauchsbeeinträchtigung zuzubilligen. Insoweit seien die von der Beklagten angesetzten 25% für die Monate Dezember und Januar und die für den Monat Februar angesetzten 50% gerechtfertigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht sie geltend:

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die fristlose Kündigung der Beklagten wirksam gewesen sei. Die Kündigung sei schon deshalb unwirksam gewesen, weil die Beklagte mit ihrem vorausgegangenen Schreiben vom 20. November 2008 für den Fall des erfolglosen Ablaufs der gesetzten Frist angedroht habe, die Instandsetzung gerichtlich einzuklagen. Es sei deshalb erforderlich gewesen, vor der Kündigung zunächst eine weitere Frist zu setzen. Abgesehen davon sei auch die Bewertung des Landgerichts im Zusammenhang mit Inhalt und Umfang der Gebrauchsentziehung, den Ursachen der Wasserschäden und deren Beseitigung, ihren Maßnahmen sowie der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietvertrages für die Beklagte in entscheidenden Punkten nicht haltbar. Soweit das Landgericht die Klageforderung in Bezug auf die Mieten für die Monate Dezember 2008 bis einschließlich Februar 2009 abgewiesen habe, enthalte das angefochtene Urteil keine weitere Begründung für die Höhe der von der Beklagten angesetzten und vom Landgericht übernommenen Minderungssätze.

Der Streithelfer der Klägerin macht sich deren Vorbringen zu Eigen und trägt ergänzend dazu vor, dass die fristlose Kündigung der Beklagten unwirksam sei.

Die Klägerin und ihr Streithelfer beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 37.826,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.354,87 EUR seit 04.12.20008 und 05.01.2009 und aus weiteren 4.858,55 EUR seit 05.02.2009 sowie aus jeweils weiteren 9.419,50 EUR seit 05.03.2009, 04.04.2009 und 07.05.2009 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin und des Streithelfers der Klägerin entgegen und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:

Einer nochmaligen Fristsetzung habe es nicht bedurft, weil eine solche keine Aussicht auf Erfolg geboten habe. Sie habe davon ausgehen müssen, dass eine nochmalige Fristsetzung keine weitergehenden Maßnahmen nach sich ziehe. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass es seit Juli 2008 mehrfach zu teilweise massiven Wassereinbrüchen gekommen sei, die zu einer nicht unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache geführt habe. Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass es ihr, da die Klägerin weder in der Lage gewesen sei, die Ursache der Wassereinbrüche in den Griff zu bekommen noch die Wassereinbruchsfolgeschäden zu beseitigen, nicht weiter zuzumuten gewesen sei, ihren Gewerbebetrieb in den Räumlichkeiten zu betreiben. Die Minderungsquote sei nicht zu beanstanden.

Die Streithelferin der Beklagten schließt sich deren Ausführungen an und trägt ergänzend vor.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehen die mit der Berufung weiterverfolgten Mietzinsansprüche in Höhe von insgesamt 37.826,80 EUR gegen die Beklagte nicht zu. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2009 beendet worden ist. Ferner geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte den Mietzins für die Zeit vor Zugang der fristlosen Kündigung um 25% mindern konnte. Weitere Zahlungsansprüche bestehen nicht.

1. Mietzins für die Monate März bis Mai 2009 schuldet die Beklagte nicht, weil das Mietvertragsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2009 wirksam beendet worden ist.

Ein wichtiger Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses liegt nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB u. a. dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Letzteres kommt gerade auch beim Auftreten eines Mangels in Betracht (BGH, NJW 2007, 2474 = NZM 2007, 561; OLG Düsseldorf [10. ZS], OLGR 2008, 269; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 543 Rdnr. 24), wie er hier von der Beklagten behauptet wird (Eintritt von Wasser; durchnässte und abgelöste Deckenplatten; Schimmelbildung). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ursache in der Beschaffenheit der Mietsache oder in deren Umfeld liegt. Sie muss nur der Sphäre des Vermieters zuzurechnen seien. Ein Verschulden des Vermieters ist nicht erforderlich (Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 Rdnr. 24). Nur soweit die durch das Auftreten eines Mangels bewirkte Entziehung des vertragsmäßigen Gebrauchs des Ladenlokals unerheblich ist, begründet sie kein Kündigungsrecht (OLG Düsseldorf [10. ZS], OLGR 2008, 269 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Unerheblichkeit des Mangels trägt hierbei der Vermieter (OLG Düsseldorf [10. ZS], OLGR 2008, 269 m.w.N.).

Hieran gemessen liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Streitfall vor.

aa)

Mit Recht ist das Landgericht nach dem Ergebnis der in erster Instanz ordnungsgemäß durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass es seit Juli 2008 wiederholt zu Wassereinbrüchen in die Mieträume der Beklagten gekommen ist, welche zu einer nicht unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache geführt haben.

(1)

Dass es sowohl im Juli 2008 als auch im November 2008 zwei größere Wassereinbrüche gab, bei denen Wasser von der Decke in die Mieträumlichkeiten eindrang, haben – abgesehen von dem Zeugen Z., der zu dem Vorfall im November 2008 keine Angaben machen konnte – im Wesentlichen sämtliche Zeugen bestätigt. Bei dem Wassereinbruch im Juli 2008 war der vordere Bereich und bei dem späteren Wassereinbruch der rückwärtige Bereich des Marktes betroffen. Der Wassereintritt führte u. a. dazu, dass zahlreiche Deckenplatten durchnässt waren und sich von der Deckenkonstruktion ablösten. Wasser tropfte von der Decke herab, lief an den Säulen herunter und musste teils mit Eimern aufgefangen werden. Wie sich insbesondere aus den Aussagen der Zeugen B. und Bs. ergibt, handelte es sich bei den beiden Vorfällen offensichtlich um massivere Wassereinbrüche.

Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat ferner ergeben, dass es neben diesen beiden größeren Wassereinbrüchen im Juli und November 2008, welche auf unterschiedlichen Ereignissen beruht haben mögen, immer wieder zu Nässeschäden in den Mieträumlichkeiten kam. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, haben dies die Zeugen Z., M., B. und Bs. mit ihren Aussagen glaubhaft bestätigt. So hat die Zeugin Bs. bekundet, bei starken Regenfällen sei immer wieder Wasser in die Verkaufsräume und auch in das Lager gelaufen; auch nach Schneefällen sei später Wasser herunter gelaufen. Der von der Zeugin Bs. im Einzelnen geschilderte Zustand hat sich nach ihrer Aussage bis zum Auszug der Beklagten aus dem Mietobjekt fortgesetzt. Der Zeuge B. hat ebenfalls ausgesagt, dass es immer wieder in die Mieträume hineingeregnet hat. Nach seiner Aussage haben die Wassereinbrüche im Juli 2008 angefangen und hat es in der Folge, insbesondere bei stärkeren Regenfällen, immer wieder bzw. weiter in das Objekt hineingeregnet. Auch der Zeuge M. hat bekundet, es sei seit Juli 2008 immer wieder Wasser eingedrungen. Der Zeuge M. hat die Vorfälle im Juli 2008 und November 2008 als besonders starke Wassereinfälle bezeichnet und bekundet, dass es ständig Wassereinbrüche gegeben hat. Auch nach dem (zweiten) massiven Wassereinbruch im November 2008 sei es immer wieder weiter zu tropfendem Wasser gekommen. Angesichts der Wasserproblematik, die immer wieder aufgetreten sei, sei es sogar so gewesen, dass er an Tagen mit starken Regenfällen bereits vorsorglich in die Filiale gefahren sei, um sich vor Ort selbst ein Bild zu machen und um zu sehen, ob es zu stärkeren oder schwächeren Wassereinbrüchen gekommen sei. Der Zeuge M. hat insofern – was nicht verwundert – zwar keine konkreten Daten kleinerer Wassereinbrüche genannt, er hat aber ausgesagt, dass im Zeitraum von Juli 2008 bis zur Kündigung des Mietverhältnisses bei stärkeren Regenfällen immer wieder Wassereinbrüche in dem Mietobjekt auftraten, weshalb seine Aussage entgegen der Auffassung der Klägerin keineswegs unergiebig ist.

Dass es zwischen den beiden größeren Wassereinbrüchen im Juli 2008 und November 2008 wiederholt zu Wassereinbrüchen in dem Mietobjekt kam, ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen Z., der von der Klägerin zunächst mit dem Austausch bzw. Ersatz von Deckenplatten beauftragt worden war. Der Zeuge Z. hat zwar angegeben, er sei im Juli 2008 das letzte Mal in dem Objekt gewesen. Aus seiner weiteren Aussage ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem genannten Datum um eine Verwechslung handeln muss. Der erste Wassereinbruch fand nämlich unstreitig erst im Juli 2008 statt, so dass der Zeuge Z. vor diesem Zeitpunkt noch keine durch herabtropfendes Wasser in Mitleidenschaft gezogene oder unbrauchbar gewordene Deckenplatten in den Mieträumlichkeiten der Beklagten ausgetauscht haben kann. Soweit der Zeuge Z. bekundet hat, der schlimmste Wasserschaden, den er gesehen habe, habe sich im Mai 2008 ereignet, als das Dach des Hauses aufgemacht worden sei, muss es sich bei diesem Vorfall um den ersten größeren Wassereinbruch im Juli 2008 gehandelt haben. Der Zeuge Z. hat ferner angegeben, er sei im Prinzip jede Woche in dem Objekt gewesen sei, weil dort sehr viele Wasserschäden aufgetreten seien. Das Wasser sei teilweise die Stützen heruntergelaufen und teilweise seien die Platten runtergekommen. Er habe immer wieder Deckenplatten ausgetauscht, so bei einem einmaligen Einsatz ca. 60 m², insgesamt aber wesentlich mehr. Es hätten überall Eimer zum Auffangen des Wassers gestanden. Das Wasser sei an den verschiedensten Stellen aus der Decke gekommen. Seine Einsätze hätten sich ungefähr auf einen Zeitraum von einem halben Jahr bezogen. Insbesondere wenn sich starke Regengüsse ereignet hätten, sei er immer wieder gerufen worden. Auch aus der Aussage des Zeugen Z. folgt daher, dass es über einen längeren Zeitraum hinweg immer wieder zu Wassereinbrüchen in den Mieträumlichkeiten der Beklagten kam.

Schließlich hat das Landgericht – auf der Grundlage des eigenen Vortrags der Klägerin – im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig festgestellt, dass sich im Dezember 2008 ein weiterer Schadensfall ereignete. Weder hat die Klägerin einen diesbezüglichen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt noch hat sie sich mit der Berufung gegen diese Feststellung gewandt.

(2)

Dass es sich bei den erwiesenen Schadensereignissen um durchaus erhebliche Wassereinbrüche handelte, die geeignet waren, den normalen Geschäftsbetrieb der Beklagten zu stören, ergibt sich insbesondere aus den Angaben der Zeugen Bs., B., aber auch aus denen der Zeugen Z. und M.. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend herausgearbeitet hat, haben vor allem die Zeugen Bs. und B. anschaulich und überzeugend geschildert, wie sich der Markt jeweils nach den Wassereinbrüchen dargestellt hat und wo sich das Wasser seinen Weg bahnte.

Dass die Wassereintritte eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung mit sich zogen, liegt auf der Hand. Werden Räumlichkeiten angemietet, dann gehört deren Bewahrung vor dem Eindringen von Niederschlägen zu den wesentlichen Voraussetzungen, um einen vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu gewährleisten (Senat, MDR 1999, 220 = OLGR 1998, 438; vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf [10. ZS], NZM 2009, 281 = OLGR 2008, 71; GuT 2007, 438 = OLGR 2008, 269). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es hierbei angesichts der konkreten Situation nicht entscheidend darauf an, an wie vielen Stellen Wasser eingedrungen ist und welcher Flächenanteil von der an die Beklagte vermieteten Gesamtfläche betroffen war. Die mit den Wassereinbrüchen verbundene Gebrauchsbeeinträchtigung war für den Betrieb eines Lebensmittelmarktes in jedem Falle erheblich. Dafür sprechen nicht zuletzt die von der Stadt S. mit dem Schreiben vom 20. November 2008 ausgesprochenen Beanstandungen. Soweit der Streithelfer der Klägerin ausführt, das Ordnungsamt sei vermutlich von der Geschäftsführung der Beklagten selbst bestellt worden, handelt es sich um eine bloße Vermutung, der der Inhalt des Schreibens vom 20. November 2008 entgegensteht. Danach hat das Ordnungsamt die Filiale der Beklagten nämlich auf eine Kundenbeschwerde hin aufgesucht.

bb) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Klägerin den Mangel nicht innerhalb der ihr von der Beklagten gesetzten Frist beseitigt.

Besteht der wichtige Grund wie bei dem Auftreten eines Mangels in der – objektiven – Verletzung einer Pflicht des Vermieters aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist zulässig (BGH, NJW 2007, 2474 = NZM 2007, 561). Eine solche Frist hat die Beklagte der Klägerin hier mit ihrem Schreiben vom 20. November 2008 gesetzt. Dieses Schreiben hat die Klägerin ausweislich des Antwortschreibens ihres Streithelfers vom 28. November 2011 erhalten.

Innerhalb der ihr gesetzten Frist und auch bis zum Auszug der Beklagten aus dem Mietobjekt ist es der Klägerin nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen, den Eintritt von Wasser in die Mieträumlichkeiten wirksam und dauerhaft zu verhindern.

Die Zeugin Bs. hat – wie bereits ausgeführt – ausgesagt, es sei immer wieder Wasser in den Verkaufsraum und auch in das Lager hinein gelaufen. Der Zustand habe sich bis zum Auszug der Beklagten fortgesetzt. Auch der Zeuge B. hat ausgesagt, dass es immer wieder in das Mietobjekt herein geregnet habe. Ab November 2008 seien zwar noch vereinzelt Deckenplatten ausgetauscht worden, ansonsten sei aber nichts mehr passiert. Das stimmt mit der Aussage des Zeugen M. überein. Dieser hat bekundet, nach dem massiven Wassereinbruch im November 2008 sei seitens der Klägerin so gut wie nichts mehr getan worden. Es seien zwar noch einige Platten ausgetauscht worden, jedoch sei es weiterhin immer wieder zu tropfendem Wasser gekommen. Dieser Zustand habe bis zur Räumung des Mietobjekts angedauert. Nach der Aussage des Zeugen M. standen ab Dezember 2008 sogar auf den Kühlmöbeln Eimer, um das herunter tropfende Wasser aufzunehmen. Der Zeuge M. konnte sich in diesem Zusammenhang noch daran erinnern, dass sich im Rahmen des Auszugs der Beklagten aus dem Objekt die Mitarbeiter des von der Beklagten mit dem Abbau der Kühlmöbel beauftragten Unternehmens zunächst weigerten, die Kühlmöbel abzubauen, bevor nicht die Hauptsicherung ausgeschaltet worden war. Dass sich auch auf den Kühlmöbeln Eimer befanden, hat im Übrigen auch die Zeugin Bs. bestätigt.

Unter Zugrundelegung der Angaben der vorgenannten Zeugen ist es der Klägerin damit weder innerhalb der ihr von der Beklagten mit dem Schreiben vom 20. November 2008 gesetzten Frist noch bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung noch bis zum Auszug der Beklagten aus dem Mietobjekt gelungen, dafür zu sorgen, dass kein Wasser mehr in die Mieträumlichkeiten eintritt.

Dafür sprechen auch die von der Beklagten vorgelegten Fotos, die nach der Aussage des Zeugen H. von diesem zwischen dem 20. und 30. Januar 2009 aufgenommen wurden. Die vorgelegten Lichtbilder mögen zwar keinen aktuellen Wassereintritt belegen. Sie lassen aber einige vom Wassereintritt gezeichnete Deckenplatten erkennen und sie zeigen auch, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme der Fotos zahlreiche Deckenplatten nicht wieder ersetzt worden waren, insbesondere der relativ großflächige Deckenbereich um eine der Säulen im Verkaufsraum nicht wieder verkleidet worden war. Dazu passt die Aussage der Zeugin Bs., nach deren Erinnerung ab Januar 2009 keine Deckenplatten mehr ausgetauscht wurden. Dies lässt darauf schließen, dass die Klägerin das Wasserproblem nicht in den Griff bekam und einen weiteren Austausch von Deckenplatten als unnütz ansah. Jedenfalls ist es vor diesem Hintergrund ohne weiteres nachvollziehbar, wenn der für die Beklagte tätige Zeuge M. nunmehr den Eindruck hatte, man habe auf Seiten der Klägerin resigniert, weil man die genaue Ursache für die ständigen Wassereinbrüche nicht habe finden können. In jedem Fall belegen die in Rede stehenden Fotos aber, dass selbst im Januar 2009 ein vollständiger Plattenaustausch nicht erfolgt war und damit die offensichtlichen Nässeschäden von der Klägerin immer noch nicht beseitigt waren.

Die Aussagen der von der Klägerin benannten Zeugen E. und Sch. stehen dem nicht entgegen. Der Zeuge E. war nach seinen Angaben das letzte Mal kurz vor Weihnachten in den Mieträumen der Beklagten, so dass er zum Zustand des Mietobjekts im Januar 2009 keine Angaben machen konnte. Hinsichtlich der von der Beklagten vorgelegten Fotos hat der Zeuge E. dementsprechend nichts dazu sagen können, ob der aus diesen Fotos ersichtliche Zustand im Januar 2009 noch vorgelegen hat. Der Zeuge Sch. konnte sich nicht daran erinnern, ob er im Januar 2009 noch einmal in den Mieträumlichkeiten war.

Mit ihren Einwänden gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung vermag die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht durchzudringen. Diese darf nach § 529 Abs. 1 ZPO ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Senat AGS 2006, 480 f. = JurBüro 2006, 594 = OLG Düsseldorf 2007, 20 f.; RuS 2009, 521; MDR 2010, 616; Urt. v. 05.09.2011 – I-24 U 4/11, MDR 2012, 140 und juris). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch aus den vorstehend angeführten Gründen nicht vor. Das Landgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht davon ausgegangen, dass es der Beklagten nicht weiter zuzumuten war, ihren Gewerbebetrieb in den Mieträumlichkeiten zu betreiben, so dass sie zum Ausspruch der fristlosen Kündigung berechtigt war. Der Senat kommt auf der Grundlage der protokollierten Zeugenaussagen zu keinem anderen Ergebnis.

Soweit der Streithelfer der Klägerin in zweiter Instanz behauptet, vor Weihnachten 2008 sei im Markt der Beklagten alles in Ordnung gewesen, stehen dem die von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder entgegen, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Zustand des Mietobjekts im Januar 2009 zeigen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Markt ausweislich der überreichten Lichtbilder in einem ersichtlich desolaten Zustand. Wie aus den Fotos hervorgeht, fehlten vor allem nach wie vor zahlreiche Deckenplatten, und zwar auch im Verkaufsraum. Dafür, dass dies im Dezember 2008 anders war, bestehen keine Anhaltspunkte. Soweit der Streithelfer der Klägerin ferner behauptet, ihm seien anlässlich seines Besuchs in dem Markt der Beklagten von deren Marktleiterin keine Mängel gemeldet worden, was die Beklagte bestreitet, mag dies so sein. Dies lässt sich ohne Weiteres damit erklären, dass es an dem betreffenden Tag nicht in das Objekt hineingeregnet hat. Die Folgen der vorangegangenen Wassereintritte waren allerdings offensichtlich, so dass es insoweit keiner nochmaligen Mängelanzeige bedurfte.

cc) Soweit die Klägerin und ihr Streithelfer der Beklagten unterstellen, den Mietvertrag nur wegen der Eröffnung eines neuen Marktes gekündigt zu haben, hat die Beklagte hierzu bereits in erster Instanz unwiderlegt vorgetragen, dass es sich bei diesem Markt um ein Ersatzobjekt für den Markt in der S.-Straße XX in S. handelte, dessen Mietvertrag zum 30. Juni 2009 auslief. Nach ihrem unwiderlegten Vorbringen hatte die Beklagte dieses Projekt bereits im Herbst 2007 in Angriff genommen und den diesbezüglichen Kaufvertrag schon am 7. November 2007, mithin lange vor dem ersten Wasserschadensereignis in dem hier in Rede stehenden Mietobjekt, abgeschlossen. Ein Zusammenhang zwischen der Eröffnung des neuen Marktes und der Kündigung des Mietvertrages der Parteien ist daher nicht feststellbar.

dd) Die Befugnis der Beklagten zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses war auch nicht gemäß § 536c Abs. 2 Nr. 3 BGB infolge Unterlassens einer (erneuten) Mängelanzeige nebst einer weiteren Fristsetzung zur Abhilfe ausgeschlossen. Das Gesetz verlangt in § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB für die Kündigung aufgrund der Verletzung einer Vertragspflicht nur ein Abhilfeverlangen mit Fristsetzung und nicht mehrere. Nach dem klaren Wortlaut der Norm sind ihre Voraussetzungen mit dem erfolglosen Ablauf der gesetzten Frist erfüllt, wobei es grundsätzlich keinen Unterschied macht, aus welchem Grunde der Erfolg ausgeblieben ist. Entsprechend kann es im Regelfall auch nicht darauf ankommen, ob der Vertragspartner sich gar nicht oder nur unzureichend um Abhilfe bemüht hat. Das Risiko unzureichender und aus diesem Grunde erfolgloser Abhilfebemühungen bürdet das Gesetz in § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich demjenigen auf, der seinen Pflichten aus dem Mietvertrag nicht nachgekommen ist und so den Kündigungsgrund erst geschaffen hat (Senat, MDR 2006, 1276 = OLGR 2006, 714).

Die aus § 536c BGB folgende Anzeigepflicht des Mieters rechtfertigt keine andere Beurteilung. Einen bereits von ihm angezeigten Mangel muss der Mieter auch nach dieser Norm dem Vermieter grundsätzlich nicht nochmals anzeigen. Dahinstehen kann hier, ob im Falle des Misslingens von Mangelbeseitigungsversuchen des Vermieters – nach Treu und Glauben – eine erneute Anzeigepflicht des Mieters bestehen kann (so OLG Düsseldorf [10. ZS], ZMR 1987, 376 für den Fall einer vom Mieter im Auftrag des Vermieters übernommenen Reparatur; vgl. auch: OLG Düsseldorf [10. ZS], ZMR 1991, 24; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536c BGB Rdnr. 20; Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl., § 536c BGB Rdnr. 6; offen gelassen von Senat, MDR 2006, 1276 = OLGR 2006, 714). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in den Mieträumlichkeiten nicht sämtliche Deckenplatten ersetzt hatte. Im Übrigen durfte die Beklagte – wie noch ausgeführt wird – unter den gegebenen Umständen davon ausgehen, dass weitere Abdichtungsmaßnahmen nicht erfolgversprechend waren, jedenfalls aber solche Maßnahmen nicht kurzfristig zum Ziel führen würden.

ee) Eine weitere Fristsetzung war im Streitfall entgegen der Auffassung der Klägerin und ihres Streithelfers auch nicht deshalb erforderlich, weil die Beklagte der Klägerin in ihrem Schreiben vom 20. November 2008 keine Kündigung, sondern eine Klage auf vollständige Instandsetzung angedroht hatte.

Wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, ist neben der Fristsetzung die Androhung der Kündigung nicht erforderlich (BGH, NJW 2007, 2474 = NZM 2007, 561; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 BGB Rdnr. 30; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdnr. 47; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, Rdnr. 74). Wird jedoch mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder – wie hier – eine Mangelbeseitigungsklage, angedroht, kann die Kündigung nach einer verbreiteten Auffassung wegen des darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden, sondern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist (OLG Düsseldorf [10. ZS], OLGR 2008, 269 = GuT 2007, 438 m.w.N; OLG Hamm, NJW-RR 1991, 1035, 1036; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 149; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdnr. 44; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 BGB Rdnr. 30; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rdnr. 993). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen, eine erneute Fristsetzung jedoch analog für § 543 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB entbehrlich erklärt, wenn der Vermieter das Vorliegen eines Mangels oder doch seine Pflicht zu dessen Beseitigung bestreitet (BGH, NJW 2007, 2474 = NZM 2007, 561; vgl. a. Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., Rdnr. 133; Staudinger/Emmerich, a.a.O., Rdnr. 74). Ob der vorgenannten Auffassung zu folgen ist, kann auch im Streitfall dahingestellt bleiben. Selbst wenn das der Fall sein sollte, war auch hier das Setzen einer weiteren Abhilfefrist ausnahmsweise in entsprechender Anwendung von § 543 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB entbehrlich.

Anders als in dem vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) entschiedenen Fall hat die Klägerin den Mangel zwar nicht von Anfang an bestritten. Nach ihrem Vorbringen hat sie vielmehr sowohl nach dem Vorfall im Juli 2008 als auch nach dem weiteren Vorfall im November 2008 weitere Abdichtungsmaßnahmen durchgeführt, was die Zeugen E. und Sch. bestätigt haben. Nachdem es – wie die erstinstanzliche Beweisaufnahme ergeben hat – auch nach diesen weiteren Abdichtungsmaßnahmen zu weiterem Wassereintritt in die Mieträumlichkeiten der Beklagten kam, konnte und durfte diese aber davon ausgehen, dass es der Klägerin nicht gelingen würde, das Mietobjekt dauerhaft in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Jedenfalls musste sie davon ausgehen, dass weitere – auch von Dritten durchzuführende – Maßnahmen in absehbarer Zeit nicht zu einem Erfolg führen würden. Ein weiteres Zuwarten war der Beklagten, die in dem Mietobjekt einen Lebensmittelmarkt betrieb, angesichts des von den Zeugen M., B. und Bs. geschilderten desolaten Zustands des Mietobjekts nicht mehr zumutbar. Sie musste insbesondere keinen massiven Wassereintritt, wie er in den Monaten Juli und November 2008 stattgefunden hatte, mehr abwarten, zumal sie von der Stadt S. bereits mit Schreiben vom 20. November 2008 dazu aufgefordert worden war, den Wassereintritt "kurzfristig" abzustellen. Es ist anerkannt, dass eine Kündigung ohne Fristsetzung ausnahmsweise auch möglich ist, wenn dem Mieter aufgrund besonderer Umstände ein weiteres Zuwarten nicht möglich oder zumutbar ist (Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 BGB Rdnr. 30; Blank/Börstinghaus, a.a.O., Rdnr. 133). Nichts anderes kann in Bezug auf das Erfordernis einer weiteren Fristsetzung gelten, wenn man davon ausgeht, dass der Mieter, der zunächst eine andere Maßnahme als eine außerordentliche Kündigung androht, nach Fristablauf vor dem Übergang zur Kündigung grundsätzlich zunächst erneut eine Frist setzen muss.

c) War die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2009 damit berechtigt, steht der Klägerin ein Mietzinsanspruch nach § 535 Abs. 2 BGB für die Zeit nach dem 1. März 2008 nicht zu.

2. Für den Monat Februar 2009 steht der Klägerin ebenfalls kein Mietzinsanspruch zu, weil das Mietverhältnis – wie ausgeführt – mit dem Zugang der fristlosen Kündigung vom 23. Januar 2009 beendet worden ist. Obgleich die Beklagte das Mietobjekt unstreitig erst zum 28. Februar 2008 geräumt hat, steht der Klägerin für den Monat Februar 2009 – ebenso wie für die restlichen Tage des Monats Januar 2009 – auch kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu. Die nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führte nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB. Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters (vgl. BGH, NJW 2006, 140 = ZMR 2006, 116; NJW-RR 2006, 229 = ZMR 2006, 192; NJW 2007, 1594 = NZM 2007, 500; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rdnr. 45; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdnr. 8 jew. m.w.N.). Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (vgl. BGH, NJW 2006, 140 = ZMR 2006, 116; NJW-RR 2006, 229 = ZMR 2006, 192; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rdnr. 8; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rdnr. 50 m.w.N.). So liegt es hier. Die Klägerin hat der Beklagten unstreitig mitgeteilt, dass sie eine Übergabe der Räumlichkeiten zum 28. Februar 2009 nicht akzeptiere und eine Schlüsselübergabe ablehne.

3. Für die Monate Dezember 2009 und Januar 2009 kann die Klägerin von der Beklagten schließlich ebenfalls keine weitere Miete von der Beklagten beanspruchen. Für die Zeit bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 23. Januar 2009 war die Miete infolge des durch die von der Beklagten vorgelegten Fotografien nachgewiesenen mangelhaften und desolaten Zustands des Mietobjekts gemäß § 536 Abs. 1 BGB um 25% gemindert. Denn aufgrund des bei Regen immer wieder durch die Decke eindringenden Wassers sowie aufgrund der fehlenden Deckenplatten, welche den Einblick in die brandbeschichtete, den Kunden verdreckt erscheinende Deckenkonstruktion freigaben, aus der Kabel herausragten, und der zwischenzeitlichen Schimmelbildung war die Tauglichkeit des Objekts zum Betrieb eines Lebensmittelmarkts erheblich beeinträchtigt. Die von der Beklagten angesetzte, vom Landgericht übernommene Minderungsquote ist insoweit nicht zu beanstanden.

4. Soweit die Beklagte ihre Klage in erster Instanz hinsichtlich der ebenfalls eingeklagten Nebenkostenvorauszahlung für die Monate März bis Mai 2009 in der Hauptsache für erledigt erklärt hat und das Landgericht den diesbezüglichen Feststellungsantrag ebenfalls abgewiesen hat, wird dieser mit der Berufung nicht weiterverfolgt. Er wäre aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils auch nicht begründet, weil das Mietverhältnis mit Zugang der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2009 sein Ende gefunden hat und der Klägerin daher kein Anspruch auf weitere Nebenkostenvorauszahlungen zustand.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.826,80 EUR festgesetzt.