Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 39/11

G r ü n d e :

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 12.765,00 Euro gegen die Beklagte aus anwaltlicher Pflichtverletzung zu. Denn der Beklagten ist eine schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten aus dem mit dem Kläger geschlossenen Anwaltsdienstvertrag anzulasten. Keinen Erfolg hat die Klage lediglich, soweit der Kläger mit dieser auch einen Betrag in Höhe von 1.925,13 EUR für aufgelaufene Zinsen begehrt.

Der Beurteilung des Landgerichts, die beklagte Rechtsanwältin habe die unterhaltsrechtliche Angelegenheit des Klägers fehlerfrei bearbeitet, folgt der Senat nicht. Das Gegenteil ist richtig, so dass die Beklagte wegen der schuldhaften Verletzung der sie treffenden Pflichten aus dem Anwaltsvertrag dem Kläger auf Schadensersatz haftet, §§ 675, 611, 276, 280, 249 ff. BGB.

Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Mandatsverhältnis mit dem Kläger in objektiver Hinsicht verletzt. Denn sie hat den Kläger pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass sein Sohn mit der Vollendung des 18. Lebensjahres einen Anspruch auf Grundsicherung hat, und es pflichtwidrig unterlassen, die gegen den Sohn erhobene Abänderungsklage auf diesen Gesichtspunkt zu stützen.

Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt aufgrund des Anwaltsvertrages in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH, MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; vgl. auch BGH, NJW 2009, 1141; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rdnr. 482 m.w.N.) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, WM 1993, 1376; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; NJW 2009, 2949).

b) Auftrag der Beklagten war es hier, eine Abänderung der Kindesunterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seinem am 12. Juli 1988 geborenen Sohn zu erreichen. Wie die Beklagte selbst vorträgt, beauftragte sie der Kläger, nachdem dieser im August 2005 im Wege seiner beruflichen Neuorientierung in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt eingetreten war und Aussicht auf einen Verdienst von lediglich knapp 1.000,00 EUR brutto hatte, auch mit der Abänderung seiner Kindesunterhaltsverpflichtung. Dementsprechend erweiterte die Beklagte die vor dem Amtsgericht Korbach (7 F 125/05 UE) zunächst allein gegen die geschiedene Ehefrau des Klägers erhobene Abänderungsklage mit Schriftsatz vom 3. November 2005. Der Kläger wollte ersichtlich eine Abänderung seiner titulierten Kindesunterhaltsverpflichtung erreichen, und zwar – wie sich aus dem im Abänderungsverfahren mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2005 im Wege der Klageerweiterung angekündigten, später allerdings wieder geänderten Abänderungsantrag ergibt – möglichst so weit, dass er keinen weiteren Unterhalt an seinen Sohn mehr zahlen musste.

c) Zur Erreichung dieses Ziels hätte die Beklagte berücksichtigen müssen, dass der am 12. Juli 1988 geborene Sohn des Klägers mit der Vollendung des 18. Lebensjahres im Juli 2006 einen Anspruch auf Grundsicherung hatte.

aa)

Seit dem 1. Januar 2003 erhalten bedürftige Personen, die das 65. Lebensjahr vollendet haben oder die als Volljährige auf Dauer voll erwerbsgemindert sind, Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. Grundlage war zunächst das zum 1. Juni 2003 in Kraft getretene Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (GSiG). Im Zuge der Reform der Arbeitslosenhilfe und der Sozialhilfe wurde die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ab 1. Januar 2005 als §§ 41 ff. in das SGB XII überführt.

Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung haben danach Personen, die das 65. Lebensjahr vollendet oder das 18. Lebensjahr vollendet und zugleich dauerhaft voll erwerbsgemindert sind (§ 41 Abs. 2 SGB XII) und ihren Lebensunterhalt nicht aus Einkommen und Vermögen beschaffen können (§ 42 Abs. 2 SGB XII). Dabei bleiben Unterhaltsansprüche gegenüber Eltern und Kindern unberücksichtigt, sofern deren jährliches Gesamteinkommen weniger als 100.000,00 EUR beträgt (§ 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII).

Zum Verhältnis von Unterhalt und Grundsicherung hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 20. Dezember 2006 (XII ZR 84/04 – NJW-RR 2007, 1513 = FamRZ 2007, 1158) grundsätzlich Stellung genommen. Er hat klargestellt, dass Leistungen der Grundsicherung unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB XII auf den Unterhaltsbedarf eines Leistungsempfängers anzurechnen sind. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, sind Grundsicherungsleistungen nicht nachrangig. Sie sind daher als Einkommen anzusehen und reduzieren den unterhaltsrechtlichen Bedarf des Leistungsempfängers, ohne dass es darauf ankommt, ob sie zu Recht oder zu Unrecht bewilligt worden sind (BGH, NJW-RR 2007, 1513, 1514; vgl. a. Wend/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 161 u. 167; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 3 Rdnr. 449). Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. Dezember 2006 ferner ausgeführt hat, sind tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen – anders als bloße Unterhaltsansprüche – allerdings auf den Grundsicherungsbedarf anzurechnen. Sie gehören zum Einkommen des Grundsicherungsberechtigten, selbst wenn das Einkommen des Unterhaltsverpflichteten die Einkommensgrenze des § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII unterschreitet (BGH, a.a.O.; vgl. a. Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, a.a.O., Kap. 3 Rdnr. 449).

Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung den Nachrang von Unterhaltsansprüchen im Sinne von § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII gegenüber dem Anspruch auf Grundsicherung bestätigt, allerdings mit der Einschränkung, dass der Nachrang nur für Unterhaltsansprüche gilt, nicht aber für bereits geleistete Unterhaltszahlungen (Kieninger, jurisPR-FamR 27/2008 Anm. 4). Ist die Einkommensgrenze von 100.000,00 EUR nicht überschritten, wird der Unterhaltsbedarf eines voll erwerbsgeminderten volljährigen Kindes vorrangig durch die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gedeckt, die als Einkommen im Sinne des Unterhaltsrechts gilt und in ihrem Umfang die Unterhaltspflicht der Eltern zum Erlöschen bringt (vgl. BSG, NJW 2008, 395, 397 = FamRZ 2008, 51 mit zahlreichen w. Nachw.; Wendl/Klinkhammer, a.a.O., 8. Aufl., § 8 Rdnr. 167; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, a.a.O., Kap. 3 Rdnr. 449).

Da Grundsicherungsleistungen unterhaltsrechtlich Einkommen sind, obliegt es dem Unterhaltsgläubiger in einem solchen Fall, Grundsicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen (vgl. Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161; Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 161; Klinkhammer, FamRZ 2002, 997, 1002; FamRZ 2003, 1793, 1799; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, a.a.O., Kap. 3 Rdnr. 449; OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1988; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 174; JAmt 2006, 262; Urt. v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 23.01.2008 – 5 UF 146/07, juris; OLG Naumburg, FamRZ 2009, 701). Liegt – wie hier – ein Unterhaltsverhältnis gemäß § 43 Abs. 2 SGB XII vor, ist der Anspruch auf Grundsicherung nämlich vorrangig und es besteht kein anzuerkennendes Interesse des Unterhaltsberechtigten, den Anspruch auf Grundsicherung nicht geltend zu machen (OLG Frankfurt, Urt. v. 23.01.2008 – 5 UF 146/07, juris). Gerade bei erwerbsunfähigen volljährigen Kindern entspricht es in Anbetracht der Unterhaltsleistungen, die die Eltern diesem bis zu dessen Volljährigkeit und ggf. darüber hinaus erbracht haben, vielmehr der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme und Loyalität, wenn das volljährige Kind darauf verwiesen wird, vorrangig die Grundsicherungsanspruch zu nehmen (vgl. OLG Hamm, NJW 2004, 1604 = FamRZ 2004, 1807; OLG Naumburg, FamRZ 2009, 701).

Weigert sich der Unterhaltsgläubiger, einen entsprechenden Antrag zu stellen, ist die ihm zustehende Grundsicherung als fiktives Einkommen auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen (vgl. OLG Hamm, NJW 2004, 1604 = FamRZ 2004, 1807; OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1988; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 174; OLG Brandenburg, v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris; Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 161; Klinkhammer, FamRZ 2002, 997, 1002; Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161; Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl., § 33 Rdnr. 12). Die Anrechnung fiktiver Einkünfte in Höhe der Grundsicherungsleistungen ist nach herrschender Meinung allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn dem Bedürftigen eine Obliegenheitsverletzung zur Last fällt (OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1988; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 174; OLG Brandenburg, v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris; Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 161). Zu verneinen ist eine solche Obliegenheitsverletzung jedenfalls dann, wenn trotz rechtzeitiger Antragstellung Grundsicherung nicht gewährt wird und Rechtsmittel bislang ohne Erfolg geblieben sind (vgl. Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 161; OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1988; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 174; JAmt 2006, 262; Urt. v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161).

Unterstützt ein Unterhaltsschuldner den zur Inanspruchnahme von Grundsicherungsleistungen berechtigten Unterhaltsgläubiger zunächst freiwillig, steht es ihm frei, seine Zahlungen jederzeit einzustellen und den Unterhaltsschuldner aufzufordern, die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung in Anspruch zu nehmen (Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 162). Unterstützt er den Leistungsberechtigten in einem solchen Fall bis zur Bewilligung der Grundsicherungsleistungen weiter, sollte er klarstellen, dass er weitere Unterhaltsleistungen nur unter Vorbehalt erbringt (vgl. Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 162).

Ist der Unterhalt – wie im Streitfall – bereits tituliert und entsteht nunmehr ein Anspruch auf Grundsicherung im Alter oder bei Erwerbsminderung, wird also z. B. das minderjährige erwerbsunfähige Kind volljährig und werden dadurch die Voraussetzungen des § 41 SGB XII erfüllt, kann der Unterhaltsschuldner den Unterhaltsberechtigten ebenfalls auf die Inanspruchnahme von Grundsicherung verweisen, wobei er ebenfalls klarstellen sollte, dass künftige Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgen (Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161). Außerdem kann der Unterhaltsverpflichtete einen Abänderungsantrag stellen (vgl. Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 163; Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 174; OLG Brandenburg, v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris). Um sicher zu verhindern, dass weitere Zahlungen als bedarfsdeckendes Einkommen des Leistungsberechtigten vereinnahmt werden, kann und sollte er zugleich die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen (Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 163; Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161; vgl. a. OLG Brandenburg, v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris).

bb) Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte aufgrund ihrer Pflicht, die Interessen des Klägers nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen, die das Kind vertretende geschiedene Ehefrau des Klägers frühzeitig auf die Inanspruchnahme der Grundsicherung verweisen und die Stellung eines Abänderungsantrages für die Zeit ab August 2006 androhen müssen. Gleichzeitig hätte sie den Kläger darauf hinweisen müssen, dass dieser ab August 2006 weitere Zahlungen nur unter Vorbehalt erbringen solle. Die gegen den Sohn des Klägers erhobene Abänderungsklage hätte die Beklagte sodann – da sie den sichersten Weg gehen musste – für die Zeit ab August 2006 auch darauf stützen müssen, dass der Sohn des Klägers mit der bevorstehenden Vollendung seines 18. Lebensjahres einen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen hat. Zugleich hätte sie die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem abzuändernden Titel beantragen müssen.

Dass der Sohn des Klägers Anspruch auf Grundsicherungsleistungen hatte, steht zwischen den Parteien außer Streit. Das Kind des Klägers ist auf Dauer erwerbsunfähig. Es verfügte – abgesehen von den Unterhaltsleistungen des Klägers – über kein Einkommen. Der Sohn hatte auch kein Vermögen, aus dem er seinen Lebensunterhalt bestreiten konnte. Er hat dementsprechend später auch Grundsicherungsleistungen erhalten. Wie aus dem Beschluss des Amtsgerichts Korbach vom 9. März 2010 hervorgeht, bezieht er seit Juli 2009 Grundsicherungsleistungen in Höhe von 570,79 EUR. Der Höhe nach übersteigen die Grundsicherungsleistungen nicht nur den gemäß dem Abänderungsurteil des Amtsgericht Korbach vom 20. November 2006 zuletzt vom Kläger an seinen Sohn noch zu zahlenden (reduzierten) Kindesunterhalt von monatlich 345,00 EUR, sondern sogar auch nach dem ursprünglichen Vergleich vom 16. Mai 2001 zu zahlenden Kindesunterhalt von monatlich 918,00 DM (= 469,37 EUR).

d) Die Beklagte hat die objektive Pflichtverletzung auch zu vertreten. Sie hätte wissen müssen, dass bedürftigen Personen, die als Volljährige auf Dauer voll erwerbsgemindert sind, Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung erhalten. Das GSiG war bereits zum 1. Juni 2003 in Kraft getreten und ab 1. Januar 2005 lediglich in das SGB XII überführt worden. Die Beklagte hätte auch bedenken müssen, dass Grundsicherungsleistungen Auswirkungen auf die Unterhaltsverpflichtung ihres Mandanten haben. Wie sie im Verhandlungstermin eingeräumt hat, hat sie an diesen Aspekt schlichtweg nicht gedacht.

Dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2006 (NJW-RR 2007, 1513 = FamRZ 2007, 1158) damals noch nicht ergangen war, vermag die Beklagte nicht zu entlasten. Soweit der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung aus § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG, § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII gefolgert hat, dass unter den Voraussetzungen dieser Vorschriften die Grundsicherung nicht nachrangig ist und als Einkommen des Unterhaltsgläubigers anzusehen ist und dessen unterhaltsrechtlichen Bedarf mindert, war dies schon zuvor herrschende (so Scholz, FamRZ 2007, 160; Wendl/Klinkhammer, a.a.O., § 8 Rdnr. 161) Meinung (vgl. z. B. OLG Hamm, FamRZ 2004, 1061; OLG Brandenburg, JAmt 2006, 262; OLG Brandenburg, v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris; Klinkhammer, FamRZ 2002, 997, 1001; FamRZ 2003, 1973, 1798). Dementsprechend sahen auch bereits die am Amtsgericht Korbach angewendeten Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt, Stand 1. Juli 2005, unter Nr. 2.9 vor, dass Grundsicherungsleistungen gemäß §§ 41 bis 43 SGB XII beim Berechtigten im Rahmen von Verwandtenunterhaltsansprüchen – anders als im Rahmen von Ehegattenunterhaltsansprüchen – in der Regel als Einkommen zu berücksichtigen sind (vgl. a. Unterhaltsleitlinien des OLG Düsseldorf, Stand 01.07.2003 und Stand 01.07.2005, Nr. 2.9). Schließlich entsprach es – womit sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. Dezember 2006 nicht befasst hat – der schon seinerzeit herrschenden Auffassung, dass es dem Unterhaltsgläubiger in Fällen wie dem vorliegenden obliegt, Grundsicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen (vgl. OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1988; OLG Brandenburg, JAmt 2006, 262; Urt. v. 11.03.2004 – 10 UF 176/03, FamRB 2004, 287 [Leitsatz] und juris; Klinkhammer, FamRZ 2002, 997, 1002; FamRZ 2003, 1793, 1799). Entgegen der Auffassung der Beklagten hatte eine solche Verpflichtung des volljährigen erwerbsunfähigen Kindes auch das Oberlandesgericht Nürnberg in seinem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2006 (NJW-RR 2007, 1513 = FamRZ 2007, 1158) vorausgehenden Urteil vom 21. April 2004 (FamRZ 2004, 1988) grundsätzlich bejaht. Es hat dort nämlich gerade ausgeführt, dass sich der Unterhaltsberechtigte vom privilegierten Unterhaltspflichtigen (Verwandter in gerader Linie) grundsätzlich auf die Inanspruchnahme der Grundsicherung verweisen lassen muss, da die Grundsicherung anders als die Sozialhilfe nicht nachrangig ist und eine Verweisung auf Unterhalt gegen Verwandte gerader Linie nach § 2 Abs. 1 S. 3 (nunmehr: § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII) ausgeschlossen ist. Es hat allerdings betont, dass die Zurechnung fiktiver Einkünfte in Höhe der Leistungen nach dem Grundsicherungsgesetz nur gerechtfertigt ist, wenn dem Unterhaltsberechtigten ohne die Inanspruchnahme der Grundsicherung ein Obliegenheitsverstoß anzulasten sei. Eine solche Obliegenheitsverletzung hat das Oberlandesgericht Nürnberg im konkreten Fall verneint, weil die beklagte Partei trotz Antragstellung und der gegen den ablehnenden Bescheid eingelegten Rechtsbehelfe bislang keine Leistungen nach dem Grundsicherungsgesetz erhalten hatte. Der Bundesgerichtshof brauchte sich mit dieser Frage im nachfolgenden Revisionsverfahren nicht mehr zu befassen (vgl. Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161).

Die von der Beklagten zuletzt in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken (NJW-RR 2003, 1299 = FamRZ 2003, 1850) steht der Annahme einer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit des volljährigen erwerbsunfähigen Kindes, Grundsicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen, nicht entgegen. Denn dort ging es – was die Beklagte übersieht – nicht um das Verhältnis von Grundsicherungsleistungen zum Kindes- oder Elternunterhalt, sondern zum Ehegattenunterhalt. Es lag damit ein nicht nach § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII (vormals: § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG) privilegiertes Unterhaltsverhältnis vor, bei dem die Rechtslage eine andere ist. Denn bei einem nicht privilegierten Unterhaltsverhältnis ist die Grundsicherung nachrangig (Klinkhammer, FamRZ 2002, 997, 1002). Allein auf das Verhältnis von Grundsicherung zum Ehegattenunterhalt beziehen sich auch die von der Beklagten ferner in Bezug genommenen Ausführungen von Conradis (Sozialrechtliche Folgen von Trennung und Scheidung, 2005, Kap. 10.3 Rdnr. 326 f.).

Hätte sich die Beklagte entsprechend informiert und hätte sie bedacht, dass hier ein Unterhaltsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII vorliegt, hätte sie auch erkennen können und müssen, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch des Sohnes des Klägers auf Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung vorlagen. Dann galt es, weitere Unterhaltszahlungen des Klägers zu verhindern, die als bedarfsdeckendes Einkommen des Sohnes hätten angesehen und vereinnahmt werden können. Insoweit musste es sich der Beklagten aufdrängen, dass der Kläger insoweit nicht untätig bleiben konnte. Sie hätte dem Kläger insoweit anraten müssen, weitere Zahlungen nur unter Vorbehalt zu erbringen. Das hätte zwar nichts daran geändert, dass der Kläger wegen des bestehenden Titels zunächst weitere Unterhaltszahlungen hätte erbringen müssen. Im Hinblick darauf hätte die Beklagte dem Kläger aber anraten können und müssen, mit der Abänderungsklage zugleich einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung für die Zeit ab dem 1. August 2006 zu stellen. Bereits vor der Einführung des § 769 Abs. 4 ZPO durch das FGG-RG vom 17. Dezember 2008 war insoweit anerkannt, dass das Prozessgericht bei einer Abänderungsklage entsprechend § 769 ZPO eine vorläufige Anordnung zur Zwangsvollstreckung treffen kann (OLG Karlsruhe, FamRZ 1999, 1000; OLG Brandenburg, FamRZ 1996, 356; OLG Köln, FamRZ 1987, 963; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 769 Rdnr. 1 m. w. Nachw.; vgl. a. BGH, NJW 1986, 2057 = FamRZ 1986, 793).

Soweit die Beklagte ausführt, das Amtsgericht habe in dem Abänderungsverfahren darauf hingewiesen, dass eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit des Klägers auch nach Vollendung von dessen 18. Lebensjahr gesehen werde, vermag sie dies nicht gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu entlasten. Mit der Frage, ob der Sohn des Klägers Anspruch auf Grundsicherungsleistungen hat, hat sich das Amtsgericht in diesem Zusammenhang überhaupt nicht befasst. Es musste dies auch nicht, weil das Kind vom Kläger nicht auf die Inanspruchnahme solcher Leistungen verwiesen worden war. Hierin liegt gerade die Pflichtverletzung der Beklagten.

Die Pflichtverletzung der Beklagten hat auch zu einem Schaden des Klägers geführt.

Wird dem Anwalt eine Unterlassung vorgeworfen, so muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn der Rechtsanwalt die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie jenes Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre (BGH, NJW 2002, 593; 1990, 2128 (2129); vgl. auch NJW-RR 1990, 462 (463); BGH, WM 1988, 1454 (1455); Zugehör/Fischer/Sieg/ Schlee, a.a.O., Rdnr. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Nach dem auch im Regressrecht geltenden normativen Schadensbegriff soll der Auftraggeber nur in die Vermögenslage versetzt werden, in der er sich nach der materiellen Rechtslage zu dem Zeitpunkt, in dem über sein Verfahren aus der maßgeblichen Sicht des Regressgerichts zu befinden war, hätte befinden müssen (BGHZ 124, 86 (95); 125, 27 (34); BGHZ 145, 256 (262); NJW 2001, 146; NJW 1995, 2344; Senat, OLGR 2008, 124; 2009, 167). Der Beweis ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192 (196); 84, 244 (253); BGH NJW 1993, 3073 (3076); 2000, 1572 (1573); 2004, 1521 (1522); vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/ Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 287 Rdnr. 3), der der Senat folgt (vgl. OLGR 2005, 734 ff.; 2006, 741 f.; 2007, 195 f.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO vom Mandanten zu führen. Dies gilt auch, wenn es sich im Ausgangsprozess um ein Verfahren handelte, für das der Amtsermittlungsgrundsatz gilt (BGHZ 133, 110 = NJW 1996, 2501; vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1073). Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Mandanten günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 252 Rdnr. 5 m.w.N.). Wenn dabei im Haftpflichtprozess die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muss das Gericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre. Dabei ist der Sachverhalt zugrunde zu legen, der auch dem Ausgangsgericht zur Entscheidung vorgelegt worden wäre. Die Darlegungs- und Beweislast im Regressprozess richtet sich grundsätzlich nach der Darlegungs- und Beweislast im Ausgangsverfahren (vgl. BGHZ 163, 223 = NJW 2005, 3071, 3072; BGHZ 133, 110, 111 f. = NJW 1996, 2501, 2502; Senat, FamRZ 2010, 392).

a) Danach gilt im Streitfall Folgendes:

Wie ausgeführt, hätte die Beklagte die das Kind vertretende ehemalige Ehefrau des Klägers frühzeitig auf die Inanspruchnahme der Grundsicherung verweisen und die Stellung eines Abänderungsantrages für die Zeit ab August 2006 androhen müssen. Hätte die geschiedene Ehefrau des Klägers daraufhin nicht rechtzeitig einen Antrag auf Grundsicherung für ihren Sohn gestellt, wären die diesem zustehenden Grundsicherungsleistungen aus den bereits angeführten Gründen ab August 2006 als fiktives Einkommen anzurechnen gewesen. Einem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung hätte unter diesen Umständen entsprochen werden müssen, und zwar zumindest gegen Sicherheitsleistung in Höhe des monatlich geschuldeten Unterhaltsbetrages.

Wäre hingegen auf einen entsprechenden Hinweis bereits frühzeitig ein Antrag auf Grundsicherung gestellt worden, wäre ein solcher Antrag aller Wahrscheinlichkeit nach auch rechtzeitig beschieden worden, so dass der Sohn des Klägers bereits ab August 2006 Grundsicherungsleistungen erhalten hätte. Denn es bestand ein Anspruch des nunmehr volljährigen Kindes auf Grundsicherung in voller Höhe, d. h. ohne Berücksichtigung des titulierten Unterhaltsanspruchs. Der titulierte Unterhaltsanspruch gegen den Kläger durfte nicht als bedarfsdeckendes Einkommen berücksichtigt werden, weil nur gezahlter Unterhalt, nicht aber ein künftiger Unterhaltsanspruch die Gewährung von Grundsicherung ganz oder teilweise ausschließt. Darauf, ob der Anspruch tituliert ist oder nicht, kann es dabei nicht ankommen (Scholz, FamRZ 2007, 1160, 1161). Zwar kann das Sozialamt im Falle eines Unterhalttitels auch für die Zukunft regelmäßig davon ausgehen, dass der Unterhaltsschuldner Unterhalt zahlt oder der Unterhaltsschuldner durch den Unterhaltsgläubiger in Anspruch genommen wird. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Unterhaltsgläubiger vom Unterhaltsschuldner wegen des nachträglichen Entstehens eines Anspruchs auf Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung auf die Inanspruchnahme der Grundsicherung verwiesen wird und der Unterhaltsschuldner weitere Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistet. Damit, spätestens aber mit der Einreichung der Abänderungsklage entfällt der Grund für eine Zurechnung, so dass dann künftige Unterhaltsleistungen bei der Berechnung der Höhe der Grundsicherungsleistungen nicht mehr berücksichtigt werden können.

Dieser Betrachtung steht nicht entgegen, dass dem Sohn des Klägers, wie sich aus dem vom Kläger zur Akte gereichten Schreiben der geschiedenen Ehefrau des Klägers vom 19. Oktober 2010 ergibt, ab 1. April 2007 tatsächlich zunächst lediglich verminderte Grundsicherungsleistungen unter Berücksichtigung der von dem Kläger erbrachten Unterhaltszahlungen gewährt wurden. Denn der Kläger hatte seinen Sohn gerade nicht auf die Inanspruchnahme von Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung verwiesen. Wegen des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten musste der Kläger aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Korbach vom 20. November 2006 auch für die Zeit ab August 2006 monatlich 345,00 EUR Kindesunterhalt zahlen. Bei der Berechnung der dem Sohn des Klägers ab 1. April 2007 gewährten Grundsicherungsleistungen ist eben dieser Betrag auf den Grundsicherungsbedarf angerechnet worden. Eine solche Anrechnung ist hingegen – wie sich aus dem sich in der beigezogenen Akte des Amtsgerichts Korbach 7 F 716/09 UK befindlichen Bescheid vom 2. September 2009 ergibt – bei den seit Juli 2009 an den Sohn des Klägers erbrachten Grundsicherungsleistungen in Höhe von 570,79 Euro nicht mehr erfolgt. Demgemäß hat auch das Amtsgericht Korbach in seinem Beschluss vom 9. März 2010 festgestellt, dass der Sohn des Klägers Anspruch auf volle Grundsicherungsleistungen hat und diese – seit Juli 2009 – auch erhält.

Bei Berücksichtigung der vollen Grundsicherungsleistungen, hätte der Kläger keinen Kindesunterhalt mehr zu zahlen gehabt. Die Beklagte geht ersichtlich selbst davon aus, dass sich die vollen Grundsicherungsleistungen in der Zeit von August 2006 bis Juli 2009 auf über 500,00 EUR belaufen hätten. Die Grundsicherungsleistungen, auf die der Sohn des Klägers Anspruch hatte, überstiegen damit – wie ausgeführt – sogar den von dem Kläger nach dem ursprünglichen Titel zu zahlenden Kindesunterhalt von monatlich 918,00 DM (= 469,37 EUR). Einen höheren Unterhaltsbedarf des Kindes hat die Klägerin nicht dargetan; hierzu fehlt es an jedwedem Vortrag.

b) Der Schaden des Klägers besteht in den an seinen Sohn in der Zeit von August 2006 bis einschließlich August 2009 erbrachten Unterhaltszahlungen, die er bei pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten nicht hätte erbringen müssen.

In dieser Zeit hat der Kläger ausweislich der von ihm in erster Instanz als Anlage K 3 vorgelegten Aufstellung, der die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten ist, folgende Unterhaltsbeträge an seinen Sohn gezahlt:

Zeitraum	Monate x Betrag	Summe in EUR
August bis Dezember 2006	5 x 345 €	1.725
Januar bis Dezember 2007	12 x 345 €	4.140
Januar bis Dezember 2008	12 x 345 €	4.140
Januar bis August 2009	8 x 345 €	2.760

Insgesamt:

12.765

Die geleisteten Zahlungen belaufen sich damit auf insgesamt 12.765,00 EUR.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der diesbezügliche Vortrag des Klägers schlüssig. Richtig ist zwar, dass der Kläger in der Klageschrift von monatlichen Zahlungen in der Zeit "von August 2006 bis Mai 2010" gesprochen hat. Aus der von ihm mit der Klageschrift als Anlage überreichten, in dieser in Bezug genommenen Aufstellung ergibt sich aber, dass es sich tatsächlich um in der Zeit von August 2006 bis August 2009 geleistete Zahlungen geht. Ob und inwieweit die betreffenden Beträge im Wege der Zwangsvollstreckung realisiert worden sind oder vom Kläger von sich aus auf den Unterhaltstitel gezahlt worden sind, ist ohne Belang.

Die vom Kläger angeführten Zahlungen hat die Beklagte in erster Instanz nicht bestritten. Soweit sie diese nunmehr mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 erstmals bestreitet, ist ihr Bestreiten verspätet (§ 296 Abs. 2 und § 531 Abs. 2 ZPO).

3. Etwaige Fehler seines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Berufungsverfahren gegen das Urteil des Amtsgerichts Korbach vom 20. November 2006 muss sich der Kläger im Verhältnis zur Beklagten nicht als Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB schadensmindernd zurechnen lassen.

Rechtsanwälte, die nacheinander demselben Auftraggeber Schaden zugefügt haben, haften diesem grundsätzlich als Gesamtschuldner, ohne dass sich der Geschädigte bei der Inanspruchnahme eines haftpflichtigen Anwalts den Schadensbeitrag des anderen Anwalts als Mitverschulden entgegenhalten lassen muss. Die Anrechnung eines Mitverschuldens des Mandanten setzt voraus, dass dieser sich des Zweitanwalts gerade deshalb bedient hat, um eine im eigenen Interesse gebotene Obliegenheit zur Abwehr oder Minderung des Schadens zu erfüllen, der durch den in Anspruch genommenen Erstanwalt herbeigeführt wurde (BGH, NJW 1993, 1779, 1780; NJW 1994, 2822, 2823; NJW 2002, 1117, 1121; NJW-RR 2005, 1146; Senat, NJW-RR 2009, 874 = OLGR 2009, 279). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Kläger den zweitinstanzlich Prozessbevollmächtigten im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt beauftragt hat, um einen erkannten oder für möglich gehaltenen Fehler der Beklagten zu beheben.

Unabhängig davon konnte der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte hier auch allein eine Anschlussberufung einlegen. Eine Berufung konnte gegen das Urteil des Amtsgerichts Korbach vom 20. November 2006 mangels Beschwer des Klägers nicht eingelegt werden, weil das Amtsgericht den zuletzt gestellten Klageanträgen stattgegeben hatte. Mit der Anschlussberufung hätte zwar klageerweiternd eine Abänderung des vor dem Amtsgericht Wuppertal geschlossenen Vergleichs vom 16. Mai 200 dahin begehrt werden können, dass der Kläger ab dem 1. August 2006 keinen Kindesunterhalt mehr schuldet. Da die Gegenseite ihre Berufung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt unstreitig zurückgenommen hat, hätte eine solche Anschlussberufung aber ihre Wirkung verloren (§ 524 Abs. 4 ZPO), so dass ein auf die Grundsicherungsberechtigung des Sohnes des Klägers gestütztes weitergehendes Abänderungsbegehren im dortigen Berufungsverfahren nicht zum Erfolg führen konnte.

4. Unbegründet ist die Klage allerdings, soweit der Kläger auch aufgelaufene Zinsen für die gezahlten Unterhaltsbeträge beansprucht. Dass und aus welchem Grunde ihm insoweit ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, zeigt der Kläger nicht schlüssig auf. Er trägt insbesondere nicht vor, dass er die an seinen Sohn gezahlten Unterhaltsbeträge andernfalls angelegt hätte. Hiervon kann im Hinblick auf das geringe Einkommen des Klägers und seine Vermögensverhältnisse auch nicht ausgegangen werden.

5. Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Soweit der Kläger laufende Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit (20.08.2010), sondern bereits ab 1. Juni 2010 begehrt, kann seinem Zinsbegehren ebenfalls nicht entsprochen werden. Zwar trägt der Kläger vor, die Beklagte sei außergerichtlich zur Zahlung aufgefordert worden, woraufhin diese Zahlungen abgelehnt habe. Er hat jedoch weder ein entsprechendes Aufforderungsschreiben vorgelegt, noch hat er dargetan, wann und in welcher Form die Beklagte Zahlungen abgelehnt hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.765,00 Euro festgesetzt.