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G r ü n d e :

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Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die gegen die erstinstanzliche Entscheidung vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine dem Beklagten günstigere Entscheidung.

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I.

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Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 2. Februar 2012. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:

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1.

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Gegenüber den zugesprochenen Betriebskostennachforderungen kann der Beklagte von der Klägerin weder ganz noch teilweise Befreiung oder Vertragsanpassung aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo; jetzt § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) verlangen. Der Geltendmachung der Nachforderungen steht auch nicht der Einwand von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.

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Denn der Klägerin ist keine schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten vor oder während des Mietvertragsabschlusses anzulasten. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht daher nicht.

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Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluss des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind und deren Mitteilung nach Treu und Glauben erW.et werden kann (BGH, NJW 2004, 2674 m.N.; ZIP 2000, 887, 892). Das Bestehen bzw. der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Person des Mieters und dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit (BGHZ 96, 302, 311). Allerdings ist der Vermieter nicht gehalten, dem Mieter das Vertragsrisiko abzunehmen und dessen Interessen wahrzunehmen. Der Mieter muss selbst prüfen und entscheiden, ob der beabsichtigte Vertrag für ihn von Vorteil ist oder nicht. Es ist seine Sache, sich umfassend zu informieren und zu klärungsbedürftigen Punkten in den Vertragsverhandlungen Fragen zu stellen. Unterlässt er dies, hat er keinen Anspruch auf Schadensersatz. Stellt der Mieter Fragen oder macht der Vermieter von sich aus Aussagen in Bezug auf das Mietobjekt, so müssen dessen Angaben richtig und vollständig sein (vgl. BGH, NJW 2004, 2674).

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Dies zugrundegelegt hat die Klägerin Aufklärungspflichten nicht verletzt. Allein der Umstand, dass sie Vorauszahlungen auf die Betriebskosten verlangt hat, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten deutlich unterschreiten, ohne den Beklagten hierauf hinzuweisen, führt nicht zur Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung (vgl. BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671; BGH, NJW 2004, 1102; 2674; ZMR 2011, 788; OLG Düsseldorf [10. Zivilsenat], ZMR 2000, 604). Auch die Tatsache, dass die Höhe der anfallenden Betriebskosten regelmäßig von besonderer Bedeutung für die Kalkulation und damit für den Entschluss des Mieters zur Eingehung des Mietvertrages ist, begründet nicht die Pflicht des Vermieters, von sich aus seine Einschätzung über die tatsächliche Höhe der Betriebskosten mitzuteilen. Dies erscheint auch deshalb sachgerecht, weil zu den in Frage kommenden Nebenkosten regelmäßig, wie auch hier, Heizkosten und andere Kosten zählen, die in ihrer Höhe verbrauchsabhängig sind, wesentlichen Schwankungen unterliegen können und daher vom Vermieter weder vorherzusehen noch zu beeinflussen sind (vgl. BGH, NJW 2004, 1102). Hinzu kommt, dass der Mieter bei zu niedrig bemessenen Vorauszahlungen faktisch einen zinslosen Kredit für die nicht gedeckten Nachzahlungsbeträge erhält. Darin liegt ein Vorteil für den Mieter.

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Eine Pflichtverletzung des Vermieters ist nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind. Derartige besondere Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Solche Umstände, die einen Vertrauenstatbestand für den Beklagten bzw. eine Aufklärungspflicht der Klägerin hätten begründen können, liegen hier nicht vor.

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Klarzustellen ist zunächst, dass die sich aus dem tatsächlichen Verbrauch ergebenden Nebenkosten entgegen dem Vortrag des Beklagten schon nicht "extrem" von den Vorauszahlungen – monatlich 400,00 EUR – abweichen. Der von dem Landgericht zugesprochene Nachzahlungsbetrag beläuft sich für das Jahr 2005 auf monatlich rund 200 EUR (1.002,27 EUR für 5 Monate), für die Jahre 2006 und 2007 auf monatlich nur rund 172 EUR (2.050,38 EUR bzw. 2.075,40 EUR für jeweils 12 Monate).

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Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte eine Zusicherung, die Nebenkosten seien durch die Vorauszahlungen gedeckt, nicht hat beweisen können. Der Beklagte beanstandet demgegenüber zu Unrecht die erstinstanzliche Beweiswürdigung. Diese darf ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Senat, OLGR Düsseldorf 2009, 727; OLGR Düsseldorf 2009, 731; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Das Landgericht hat seine fehlende Überzeugung von der unter Beweis gestellten Tatsache darauf gestützt, dass der Zeuge W. bei den unmittelbar zum Vertragsschluss führenden Gesprächen nicht zugegen war und er die Höhe der tatsächlich zu leistenden Vorauszahlungen nicht zutreffend wiedergegeben hat. Zudem steht seine Aussage in Widerspruch zu der nicht minder glaubhaften Aussage des Zeugen B.. Dieser hat bekundet, grundsätzlich keine Aussagen des Inhalts zu machen, die Nebenkosten überschritten eine bestimmte Höhe nicht. All dies ist nachvollziehbar, in sich schlüssig und nicht beanstanden. Hinzu kommt, dass schon fraglich erscheint, ob sich der Aussage des Zeugen W. überhaupt entnehmen lässt, dass der Zeuge B. zum Ausdruck bringen wollte, für die Richtigkeit der wiedergegebenen Einschätzung bezüglich der Nebenkosten einstehen zu wollen. Dies wäre aber Voraussetzung für die Annahme einer Zusicherung.

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Auf die Frage, ob und inwieweit ein Schadensersatzanspruch des Mieters im Falle des Vorliegens einer Aufklärungspflichtverletzung über die Nebenkosten auf Befreiung von den die Vorauszahlungen überschreitenden, dem Vermieter tatsächlich entstandenen Betriebskosten gerichtet ist (vgl. dazu BGH, NJW 2004, 1102 m.N.; zu den Schwierigkeiten der Schadensbemessung auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rdn. 541 a.E.), kommt es nach alledem nicht mehr an.

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2.

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Dem Beklagten steht auch kein weitergehendes Minderungsrecht zu, als es das Landgericht anerkannt hat; dementsprechend ist seine Widerklage zu Recht ganz überwiegend abgewiesen worden.

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a) Der Beklagte kann sich wegen möglicher Beeinträchtigungen seines Mietgebrauchs durch die Bautätigkeit gegenüber seinem Ladenlokal schon deshalb nicht auf ein Minderungsrecht berufen, weil er der Klägerin unstreitig einen hierauf beruhenden Mangel während der gesamten Mietzeit nicht angezeigt hat, § 536 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 BGB. Die Klägerin hätte, worauf sie sich bereits erstinstanzlich berufen hat, durchaus die Möglichkeit gehabt, bei Kenntnis von unzumutbaren Beeinträchtigungen ihres Mieters auf die Bauherren dahin einzuwirken, dass dessen Situation mindestens verbessert wird. Dies gilt umso mehr, wenn man von dem bestrittenen Vortrag des Beklagten ausgeht, die Klägerin habe den Bauherren sogar Flächen zur Verfügung gestellt.

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b) Selbst wenn aber die Kenntnis der Klägerin unterstellt wird, hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass sich der Vortrag des Beklagten, er sei in seinem Mietgebrauch durch die Baustelle erheblich beeinträchtigt gewesen, nicht hat beweisen lassen.

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Die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass ein Sach- oder Rechtsmangel der Mietsache deren Gebrauchstauglichkeit nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Ein Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB erfordert eine Abweichung der Soll- von der Ist-Beschaffenheit (BGH, NJW 2000, 1714). Die Soll-Beschaffenheit definiert sich dabei nach den vertraglichen Vereinbarungen; sieht der Vertrag hierzu nichts Konkretes vor, richtet sie sich nach den für den Vertragszweck erforderlichen Umständen, ggf. dem, was nach der allgemeinen Verkehrsanschauung für die Erfüllung des Vertragszweckes erforderlich ist. Gem. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Vermieter nämlich verpflichtet, die Mietsache zum vertraglichen Gebrauch zu überlassen und zu erhalten. Dazu gehört insbesondere ihre Tauglichkeit zum vertraglich vorgesehenen Verwendungszweck (BGH, NJW 1982, 696; NJW 1981, 2405). Dabei kommen nicht nur Mängel in Betracht, die in der Beschaffenheit der Mieträume selbst begründet sind, sondern auch Einwirkungen auf die Mietsache und ihren Gebrauch von außen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 536 Rn. 20).

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Wird der Zugang zu einem von Kundenströmen frequentierten Ladenlokal erheblich erschwert, kann danach hierin zwar ein Mangel der Mieträume liegen (OLG Rostock, NJW-RR 2009, 1023; KG, NJW-RR 2008, 1042). Um jedoch den Anwendungsbereich der Minderung nicht ausufern zu lassen, ist erforderlich, dass sich der Mangel unmittelbar und nicht nur mittelbar auf die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume auswirkt (BGH, NJW 2006, 899; 2000, 1714; Senat, NJW-RR 2008,1040; NJW-RR 1998,1236). Ob eine unmittelbare oder mittelbare Gebrauchsbeeinträchtigung vorliegt, ist regelmäßig anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. An einer Unmittelbarkeit soll es in der Regel fehlen, wenn Umfeldeinwirkungen den Zustand der Pachtsache selbst sowie deren vertragsgemäße Nutzungsmöglichkeit unberührt lassen und sich allein auf die Menge potenzieller Kunden auswirken (vgl. LG Berlin, NZM 2008, 844 für die Umgestaltung des Hauptbahnhofes in Ladennähe). Ob eine Zugangsbehinderung im Einzelfall eine mittelbare oder eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit darstellt, hängt zudem vom Nutzungszweck der Mieträume und von der Art der Zugangsbehinderung ab (OLG Rostock, a.a.O. mit Beispielsfällen).

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Zu der damit erheblichen Situation des Ladenlokals und des Zugangs zu diesem während der Bauarbeiten hat die Beweisaufnahme nichts zugunsten des Beklagten ergeben. Die fraglichen Tatsachen sind auch nicht offenkundig im Sinne von § 291 ZPO, dies schon deshalb nicht, weil die Baustelle zu dem Zeitpunkt, als sich der Beklagte erstmals auf Beeinträchtigungen hierdurch berufen hat, bereits nicht mehr bestand.

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II.

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An dieser Beurteilung, gegenüber welcher der Beklagte innerhalb der ihm hierfür gesetzten und verlängerten Frist keine Einwendungen erhoben hat, hält der Senat fest.

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III.

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Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2 bis 4 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

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IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.