1

G r ü n d e :

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A.

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Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich restlichen Werklohn für Putzerarbeiten im Hause des Beklagten in Höhe von 1.220,00 € verlangt, während der Beklagte und Widerkläger in der Hauptsache einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung gemäߧ 637 Abs. 3 BGB in Höhe von insgesamt 31.248,07 € von der Klägerin verlangt hat. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat im Wege der Beweislastentscheidung sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, weil die Klägerin eine vertragsgemäße Herstellung des Werkes nicht nachgewiesen habe. Der vereinbarte Umfang des Werkes sei umstritten. Die Klägerin behaupte, nur die von ihr vorgenommenen Arbeiten seien vereinbart, während der Beklagte behaupte, der gesamte vorhandene Altputz sei abzuschlagen und zu erneuern gewesen. Da sich der Umfang der vereinbarten Arbeiten weder nach der Vertragsauslegung feststellen lasse noch nach der Würdigung der Aussagen der widersprüchlich aussagenden Zeugen, stehe auch die vertragsgemäße Herstellung des Werkes durch die Klägerin nicht fest. Die Widerklage sei abzuweisen, weil der Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass die Klägerin sich zur Erneuerung des vorhandenen Altputzes verpflichtet habe. Soweit sich der Beklagte darauf stütze, alter Putz sei grundsätzlich morsch und daher zu entfernen, habe der Sachverständige dies nicht bestätigt. Eine Pflicht zur Überprüfung des vorhandenen Putzes durch einen Klopftest ergebe sich nur bei entsprechender Vereinbarung, die im Rahmen der Beweisaufnahme nicht habe festgestellt werden können.

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Gegen die Abweisung der Widerklage richtet sich die Berufung des Beklagten, zu deren Begründung er unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vorträgt: Das Landgericht sei aufgrund unzureichender Beweiserhebung, falscher Beweiswürdigung und fehlerhafter Auslegung unstreitiger Tatsachen zu dem rechtsirrigen Ergebnis gelangt, dass die seitens der Klägerin geschuldete Leistung durch die Beweisaufnahme nicht habe ermittelt werden können und die sachverständigenseits nachgewiesenen Putzmängel nicht nachweisbar in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen würden. Der von der Klägerin aufgebrachte Putz sei nicht tragfähig sowie morsch und bröckelig. Er könne keine Möbelstücke an den Wänden fixieren, nicht einmal einen Nagel in den Putz schlagen, ohne dass es zu Putzschäden komme. Das Landgericht habe jedoch nicht die Tragfähigkeit des Putzes im Erdgeschoss nach der Erweiterung der Widerklage begutachten lassen. Nachdem der Sachverständige im 1. Obergeschoss an drei exemplarischen Stellen entsprechende Prüfungen des Putzes vorgenommen habe und Mängel festgestellt habe, hätte das Landgericht auch für Mängel im 1. Obergeschoss die Fortsetzung des Beweisbeschlusses anordnen müssen. Außerdem hätte das Landgericht alle Zeugen persönlich anhören müssen. Denn es habe Feststellungen zu der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen getroffen, ohne sich einen persönlichen Eindruck verschafft zu haben. Die zuvor zuständige Richterin habe die für eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung ausschlaggebenden Eindrücke nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen und eine Stellungnahme sei nicht möglich gewesen. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass zur Überprüfung der Tragfähigkeit des Altputzes ein Klopftest nur bei einer Vereinbarung geschuldet sei. Die Klägerin habe eine umfassende Prüfungspflicht getroffen, so dass gewährleistet sei, dass der gesamte nicht tragfähige Altputz abgeschlagen und durch Neuputz ersetzt werde.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 24.05.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve zum Aktenzeichen 3 O 33/09 die Klägerin zu verurteilen, an ihn 31.248,07 € zuzüglich 5 %-Punkte Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 23.479,63 € seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Es sei in vorliegendem Fall darum gegangen, neu errichtete Wände mit einem Neuputz zu versehen und an den bestehen gebliebenen alten Wänden lediglich Ausbesserungen des vorhandenen Altputzes durchzuführen und die angelegten Schlitze zu schließen bzw. beizuputzen. Die sich aus den Angeboten ergebenden Arbeiten habe sie mangelfrei erfüllt. Es habe nicht zu den von ihr angebotenen Leistungen gehört, über optische Inaugenscheinnahme hinaus durch weitere Untersuchungen die Substanz des Altputzes auf Tragfähigkeit zu prüfen und sie sei hierzu auch nicht verpflichtet gewesen. Sie hätte auch keine Bedenken hinsichtlich der Tragfähigkeit des Altputzes haben müssen. Bei den im Erdgeschoss befindlichen Altputzflächen, die in den der Widerklage zugrunde liegenden Angeboten zu finden seien, handele es sich nicht um von ihr aufgebrachten Putz.

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Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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B.

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Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 24.05.2011 hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung vom 21.10.2011, gültig seit 27.10.2011). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Wegen der Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20.04.2012 (461 ff. GA) Bezug genommen. Die Einwendungen des Beklagten im Schriftsatz vom 09.05.2012 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

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I.

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Der Einwand des Beklagten, die pauschale Leistungsbeschreibung lasse keine andere Auslegung als diejenige zu, dass jedenfalls die Überprüfung der Tragfähigkeit des Altputzes im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen habe, ansonsten sei die Leistungsposition „Abschlagen des nicht tragfähigen Altputzes, Schutt entsorgen“ nicht sinnhaft, hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat hinsichtlich dieser Position berücksichtigt, dass sie – wie es die Klägerin getan hat - auf einzelne Stellen bezogen werden kann und sich die Gewährleistung der Klägerin auf diese Stellen bezieht. Das vertragliche Verhältnis des Zeugen G zu der Klägerin hat hiermit nichts zu tun. Gleichwohl durfte der Senat die außerhalb des Angebotes liegenden Umstände einerseits des zwischen der Klägerin und dem Zeugen G vereinbarten Vertrags und andererseits der vom Beklagten zur Anspruchsbegründung zur Akte gereichten Kostenvoranschläge als Indizien zur Bewertung des Parteivortrages berücksichtigen. Es handelte um Umstände, die mittelbar zur Überprüfung des von den Parteien unterschiedlich dargelegten Vertragssolls geeignet sind und daher heranzuziehen waren. Die Behauptung des Beklagten, dass das Verputzen von nur einer Wand und das Beiputzen lediglich 800,00 € gekostet hätte, ist nicht substantiiert dargelegt. Sie wäre überdies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO als verspätet nicht mehr zuzulassen.

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II.

17

Auch aus der von dem Beklagten aufgeführten DIN V 18550 ergibt sich kein anderes Vertragssoll. Die Vornorm betrifft die Haftung des aufzubringenden Putzes am Untergrund und nicht die Überprüfung von bereits aufgebrachtem (und nicht beizuputzenden) Altputz.

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III.

19

Der Beklagte hat auch mit seinem Einwand betreffend die Glaubwürdigkeit des Zeugen S sen. keinen Erfolg. Die von ihm vorgenommene Wertung der Zeugenaussage gibt lediglich seine von der Beweiswürdigung des Landgerichts abweichende Bewertung wieder, die der Entscheidung nicht zugrunde zu legen ist. Der Senat weist darauf hin, dass sich der Umfang der Überprüfung in der Berufung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO richtet. Danach hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Diese Zweifel bestehen nicht. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Der Senat weist auf die Ausführungen in Ziffer I. 1 b) seines Beschlusses vom 20.04.2012 hin. Der Senat hat das Datum des Beschlusses des Amtsgerichts Moers falsch zitiert. Es handelte sich nicht um den 20.08.2008 (hier handelt es sich um das Datum der Verfügung nach dem Beschluss), sondern um den 03.09.2008. Der Beklagte kannte diesen Beschluss, mit Schriftsatz vom 17.09.2008 hat er dazu Stellung genommen.

20

IV.

21

Dem Senat als Spezialsenat für Werkvertragssachen ist bekannt, dass sich das Leistungssoll im Werkvertragsrecht nach dem geschuldeten Erfolg bestimmt. Dieser war, wie im Beschluss vom 20.04.2012 ausgeführt, indes nicht ein tapezierfähiger ordnungsgemäßer Gesamtputz im Gesamtobjekt.

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V.

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Der Beklagte hat auch mit dem Argument, dass der von der Klägerin aufgebrachte Beiputz mangelhaft sei, keinen Erfolg. Die vom Gutachter festgestellten Hohlstelen befanden sich sämtlich unter dem verbliebenen Altputz im 1. OG und im Treppenhaus. Dass der von der Klägerin aufgebrachte Putz im Erdgeschoss mangelhaft ist, hat der Beklagte nicht dargelegt. Der Senat verweist auf Ziffer I.1.a) (Seite 3 unten) seines Beschlusses vom 20.04.2012.

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C.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO.

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D.

27

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 31.248,07 € festgesetzt.

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E.

29

Im Hinblick auf die Regelung des § 522 Abs. 3 ZPO wird zum Rechtsmittel gegen diesen Beschluss klargestellt, dass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.