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G r ü n d e :

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A.

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Die Klägerin verlangt aus einem von der Beklagten gekündigten Werkvertrag Restwerklohn für Sanierungsarbeiten im Haus des Beklagten in Höhe von 13.438,02 EUR nebst Verzugszinsen und vorgerichtlichen Kosten. Die Beklagte macht widerklagend einen Vorschussanspruch wegen Mängeln des Gewerks "Decke" geltend (31.978,90 EUR + Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht). Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß §  540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch zwei schriftliche und ein mündliches Gutachten des Sachverständigen N (97/165 ff. G A, 256/266 ff. GA, 293/301 ff. GA) der Klage teilweise in Höhe von 5.911,14 EUR nebst Verzugszinsen und vorgerichtlichen Kosten und der Widerklage teilweise in Höhe von 26.598,43 EUR sowie im Hinblick auf den Feststellungsantrag entsprochen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

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Der Klägerin stehe aus den Pos. 1-3 und 6-18 der Rechnung vom 12.04.2006 Werklohn in Höhe von 5.911,14 EUR zu (vgl. zu I.1.a.). Aus den Pos. 4 und 5 der Rechnung vom 12.04.2006 (Abhängung der Deckenflächen von ca. 250 qm) stehe der Klägerin hingegen kein Werklohn zu, da diese Werkleistungen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen N in mehrfacher Hinsicht mangelhaft sei (Abhängedrähte nicht auf Länge geschnitten, Nase des CD-Abhängers liegt nicht stramm auf der Sicke des CD-Profils auf, Fehlen einer starken Konterlattung, technisch ungeeignete Drahtabhängung, vgl. im Einzelnen zu I.1.b.). Die Beklagte habe im Laufe des Rechtsstreits von der Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts Abstand genommen, die Entgegennahme weiterer Werkleistungen der Klägerin zu Recht verweigert und eine Vorschussforderung geltend gemacht.

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Diese Vorschussforderung sei gemäß § 637 Abs. 3 BGB in der durch den SV Niedt überzeugend festgestellten Höhe von 26.598,43 EUR begründet, die sich aus folgenden Positionen errechne:

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Geschätzte Mängelbeseitigungskosten brutto (vgl. 337 GA)               26.953,90 EUR

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Geschätzte Mietkosten einer Ersatzwohnung  für 4 Wochen   2.500,00 EUR

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Geschätzte Möbeleinlagerungskosten für 4 Wochen                                4.000,00 EUR

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Zwischensumme                                                                                                  32.453,90 EUR

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              ./. Restliche Werklohnforderung der Klägerin

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                  (14.055,47 EUR ./. gezahlter 8.200 EUR)                                              5.855,47 EUR

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              Vorschussanspruch                                                                                       26.598,43 EUR

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Im Hinblick auf die Unklarheit, ob mit dem Vorschussanspruch alle mangelbedingten Schäden abgegolten werden könnten, sei auch der Antrag auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Beklagten zulässig und begründet.

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Zinsen und vorgerichtliche Kosten schulde die Beklagte der Klägerin aus Verzug.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

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Ihr ständen entgegen der angefochtenen Entscheidung aus Pos. 4 und 5 der Rechnung vom 12.04.2006 für das Abhängen der Deckenflächen von ca. 250 qm) Restwerklohn in Höhe von insgesamt netto 12.116,79 EUR zzgl. 19 % Mwst. = brutto 14.418,98 EUR ./. gezahlter 8.200 EUR = 6.218,98 EUR zu, da sie diese Werkleistungen entgegen der Feststellungen des Sachverständigen N mangelfrei erbracht habe. 

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Untersuchungen zur Frage, ob die Abhängedrähte nicht passend auf Länge geschnitten und zu lange Drähte einfach mit daraus folgender Geräuschbildung umgebogen worden sind, habe der Sachverständige N nur im 2. OT an einer etwa 1 qm großen Fläche im Flur getroffen. Beim 1. OT habe er Öffnungen im Kinderzimmer vorgenommen, wo infolge einer teilweisen Nachbesserung durch Abspritzen mit Schaum überhaupt keine Drähte mehr sichtbar gewesen seien. Dementsprechend habe der SV bei der insgesamt ca. 250 qm großen Deckenfläche nicht einmal 0,5 % nur stichprobenartig untersucht, so dass seine Feststellungen nicht repräsentativ für die Gesamtfläche seien. Ein etwaiger Ausführungsfehler auf einer derart geringen Teilfläche sei vielmehr tolerierbar. Das LG sei insoweit fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie - die Klägerin - darlegen und nachweisen müsse, an anderen Stellen anders gearbeitet zu haben.

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Zudem sei in einzelnen Räumen bereits durch Abspritzen mit Schaum saniert worden und die Beschwerden verschwunden bzw. stark zurückgegangen. Zudem sei in anderen Bereichen die Geräuschintensität teilweise gar nicht vorhanden bzw. teilweise (etwa im Wohnzimmer) viel geringer und Untersuchungen hätten in diesen Bereichen überhaupt nicht stattgefunden. Auch wenn es aufwendig und belastend sei, hätten die Untersuchungen durch den Sachverständigen ausgedehnt und intensiviert werden müssen.  

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Für die Feststellungen des Sachverständigen, dass die Nase des CD-Abhängers nicht stramm auf der Sicke des CD-Profils aufliege, gelte das Vorgesagte entsprechend; auch habe er Untersuchungen lediglich stichprobenartig an 1-2 Stellen und weniger als 1-2 % der Gesamtfläche vorgenommen worden.

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Der Sachverständige habe zudem unzutreffend - wiederum auf Basis einer einzigen und daher nicht repräsentativen Stichprobe - wegen zu großer Abstände der Sparren zwischen 125 cm und 137 cm das Fehlen einer starken Konterlattung gerügt. Das von ihm selbst vorgelegte Lichtbild Nr. 11 belege eindeutig, dass der Abstand zwischen den Sparren etwa 50 cm betrage, so dass die zulässigen Abstände nicht überschritten seien.

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Die Feststellung des Sachverständigen, die verwendeten CD-Abhänger seien nicht geeignet und mangelhaft, entbehre einer technischen und handwerklichen Grundlage. Der Sachverständige widerspreche sich selbst, da sich bei völliger Ungeeignetheit der Abhänger jeder Prüfaufwand entbehrlich gewesen sei. Tatsächlich lasse der Hersteller selbst den Einsatz der Abhänger für Dachkonstruktionen der hier in Rede stehenden Art zu.

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Zudem habe der Sachverständige nicht einmal behauptet, Noniusabhänger hätten das Problem gelöst, sondern er habe lediglich davon gesprochen, sie hätten die Problematik reduziert. Die Notwendigkeit der Bewegungsableitung habe der Sachverständige weiterhin gesehen, so dass die Schlussfolgerung des LG, mit der Verwendung anderer Abhänger wäre keine Mangel eingetreten, falsch sei.

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Sie habe zudem bereits in erster Instanz darauf hingewiesen, dass die festgestellten - unterschiedlich starken - Geräusche auch andere Ursachen haben könnten. So ständen alle Feststellungen des Sachverständigen unter der Prämisse, dass die Bewegungen der Sparren im zulässigen Umfang von L/300 lägen. Tatsächlich würden hier die Lasten wegen der vorhandenen problematischen Dachkonstruktion überschritten (Schriftsatz vom 10.08.2009, Seite 9/227 GA). Sie habe eine fertige Dachkonstruktion vorgefunden, ohne dass irgendwelche Pläne oder statischen Unterlagen dazu existent gewesen bzw. ihr vorgelegt worden seien. Den Auftrag zur Anbringung einer abgehängten Decke habe sie insoweit ordnungsgemäß ausgeführt. Die von der Beklagten reklamierten Geräusche seien schon vor Anbringung der abgehängten Decke vorhanden gewesen, wobei sie - die Klägerin - zu den offensichtlichen Ursachen (Ungeeignetheit des von der Beklagten verarbeiteten Balkenholzes) bereits in erster Instanz umfangreich vorgetragen habe.

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Andere in Betracht kommende Ursachen habe der Sachverständige nicht untersucht und bei seinen Schätzungen und Spekulationen nicht nach verschiedenen Räumen differenziert, keine phonetischen Messungen durchgeführt und nicht berücksichtigt, dass durch die Abschäumung in einigen Räumen keine bzw. nur noch zu tolerierende Geräuschbelästigungen mehr vorlägen.

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Die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs i.S.v. § 637 Abs. 3 BGB lägen mangels der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht vor. Tatsächlich habe sich die Beklagte noch im SS vom 24.01.2008 (dort Seite 5) lediglich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Das LG habe insoweit bei fehlerhaft auf das zeitlich frühere Schreiben der Beklagten vom 17.09.2007 gestützt.

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Sie - die Klägerin - habe auch zu keinem Zeitpunkt eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, sich vielmehr der aufgetretenen Symptomatik angenommen und unstreitig im Kinderzimmer und Bad Abdichtungen mit PU-Schaum vorgenommen. Vielmehr hätten die Beklagten durch Schreiben vom 07.09.2006 ihrerseits eine Nacherfüllung durch Zutrittsverbot zweifelsfrei verweigert, da ein Arbeiten von außen - mit Öffnung der Dachkonstruktion - unmöglich bzw. jedenfalls unzumutbar gewesen sei.

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Bei der Ermittlung der Anspruchshöhe sei das LG dem Sachverständigen recht kritiklos gefolgt.

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Tatsächlich enthalte die Kalkulation des Sachverständigen für die Erneuerung der Deckenkonstruktion mit Konterlattung/Weitspannträgern in Höhe von ca. 17 EUR pro qm (55 EUR ./. 38,10 EUR) bzw. rund 3.825 EUR Sowiesokosten.

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Die Schätzung des Sachverständigen, es seien 40 Elektrikerstunden für die Demontage und Montage von Beleuchtungskörpern u.ä. notwendig, habe er nicht hinreichend begründet.

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Der Sachverständige sei auch ohne hinreichende Begründung davon ausgegangen, dass das Haus von ca. 200 qm Wohnfläche für 3-4 Wochen nicht bewohnbar sei. Tatsächlich seien die Arbeiten - entsprechend der Schadensminderungspflicht der Beklagten - Raum für Raum mit einer Trennung durch Folien o.ä. in gleicher Zeit ohne weiteres durchführbar und dies sei der Beklagten und deren Familie auch zumutbar. Dass die Beklagte bzw. deren Familie gesundheitliche Beschwerden hätten, werde nicht substantiiert. Zudem sei die Schätzung für eine Ersatzwohnung weit übersetzt, da eine Ferienwohnung in Geldern - außerhalb der Hauptsaison - für 1.000-1.200 EUR zu mieten sei. Auch die Schätzung des LG im Hinblick auf die Möbeleinlagerungskosten sei weit übersetzt und nicht einmal ansatzweise - etwa anhand von Anzahl und Größe der Möbelstücke - nachvollziehbar begründet. Zudem genüge es die Möbel abzudecken bzw. von Raum zu Raum zu verschieben. 

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Die  Klägerin beantragt,

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das Urteil abzuändern und

34

1.

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die Beklagte zu verurteilen an sie weitere 6.218,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem  zu 13.05.2006 zu zahlen,

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2.

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die Widerklage insgesamt abzuweisen.

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Die  Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

41

Das LG habe mit gemäß §§ 529, 412 ZPO nicht zu beanstandender Beweisaufnahme/-würdigung und ohne Noven im Berufungsvorbringen der Klägerin zutreffend festgestellt, dass die gesamte von der Klägerin erstellte Deckenkonstruktion mangelhaft sei, da sie ein unerträgliches metallisches Knarren verursache. Er habe zuvor die Deckenkonstruktion - u.a. die Drähte - durch vier Öffnungen in drei Räumen in Augenschein genommen. Dass einige der Drähte noch Rückstände von Schaum aus fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen der Klägerin aufgewiesen hätten, sei ohne Belang. Durch weitere Öffnungen der Decke ergebe sich keine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine andere Ursache, die durch eine weitere Untersuchung aufgedeckt werden könnte. Dies werde auch von der Berufung der Klägerin aufgezeigt.

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Die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs lägen - wie bereits in der Widerklage vom 23.06.2009 ausgeführt - vor, nachdem ihr - der Beklagten - eine Nachbesserung durch die Klägerin nicht länger zumutbar sei, zumal sich die Klägerin bereits außergerichtlich endgültig und ernsthaft geweigert habe, Nachbesserungsarbeiten zu leisten. Sie habe der Klägerin auch nicht den Zutritt zum Gebäude verweigert; dies folge auch nicht auch dem Schreiben vom 07.05.2006.

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Eine Nachbesserung "Raum für Raum" sei unzumutbar. Vielmehr sei das Haus mit der gesamten Wohnfläche im EG während der Nachbesserung - wie vom Sachverständigen bestätigt - insgesamt unbewohnbar, zumal die Familie schulpflichtige Kinder habe, bereits jetzt durch die ständigen Geräusche an Schlafstörungen leide und gesundheitlich angeschlagen sei.. Insbesondere der große Wohn-/Essbereich gehe ineinander über und lasse sich nicht voneinander trennen. Die Feststellungen des Sachverständigen seien auch eine hinreichende Tatsachengrundlage für die vom LG gemäß § 287 ZPO vorgenommenen Schätzungen. Auch die Beträge für eine Übergangsunterkunft und die Unterstellung der Möbel erscheine maßvoll.

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B.

45

Die Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich - weder im Hinblick auf die Verfolgung der weitergehenden Klageforderung (dazu unter 1.) noch im Hinblick auf die Verteidigung gegen die Widerklage (dazu unter 2.) - Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung vom 21.10.2011, gültig ab 27.10.2011). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Wegen der Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 04.11.2011 (423 ff. GA) Bezug genommen, dem die Klägerin innerhalb der ihr gesetzten und wiederholt (zuletzt bis zum 30.12.2011) verlängerten Frist zur Stellungnahme nicht entgegengetreten ist.

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C.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO (in der Fassung vom 21.10.2011, gültig seit 27.10.2011).

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D.

49

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 37.817,38 EUR (Klage: 6.218,95 EUR, Widerklage: 26.598,43 EUR + 5.000 EUR) festgesetzt.

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E.

51

Im Hinblick auf die Regelung des § 522 Abs. 3 ZPO (in der Fassung vom 21.10.2011, gültig ab 27.10.2011) wird zum Rechtsmittel gegen diesen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO klargestellt, dass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.