Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 18/12

G r ü n d e :

Der Kläger macht gegen den Beklagten zu 1. (als planenden und bauleitenden/-überwachenden Architekten) sowie die Beklagte zu 2. (als inzwischen insolvente Bauunternehmerin, insoweit ist das Verfahren seit 14.10.2008 gemäß § 240 ZPO unterbrochen) Schadensersatz in Höhe von 68.000 EUR (einschl. Mwst.) nebst Zinsen mit dem Vorwurf geltend, sie hätten beim Anbau eines unterkellerten Wintergartens an seinem Haus in R ihre werkvertraglichen Pflichten verletzt. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Teilurteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 1. durch Teilurteil in Höhe von 8.350,00 EUR entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger könnten von dem Beklagten zu 1. gemäß §§ 280, 633, 634 Nr. 4 BGB Ersatz des Schadens verlangen, der ihnen dadurch entstanden sei, dass der Beklagte seine Verpflichtung, die Tätigkeit des Beklagten zu 2. im Rahmen der entsprechenden Leistungsphase zu überwachen, hinsichtlich der Minderhöhe des Kellers (Minderwert 6.000 EUR), der Unebenheiten des Fußbodens im Erdgeschoss (Schaden Mehrkosten Fußbodenheizung 500 EUR), des Einbaus der Wärmedämmung (Nachträglicher Einbau 1.780 EUR zzgl. Mwst.) und der "Unfluchtigkeiten" der Außentreppe (Minderwert 250 EUR) nicht erfüllt habe. Hieraus ergäben sich Ansprüche der Kläger von insgesamt 8.350 EUR.

Im Hinblick auf die Minderhöhe des Kellers sei dem Beklagten zu 1. vorzuwerfen, dass er im Rahmen der Bauüberwachung nicht darauf geachtet habe, dass der Sohlenüberstand der Altbodenplatte nicht um 5 cm abgestemmt worden sei und es im Rahmen der Fertigung der Kellerbodenplatte zu Unebenheiten gekommen sei, die eine weitere Reduzierung der Höhe um 10 cm mit sich gebracht hätten. Es habe sich um zu überwachende Arbeiten mit großer Bedeutung für das Bauvorhaben gehandelt, weil die Frage der erzielbaren Höhe der Kellerräume für deren Nutzung von großer Bedeutung sei, zumal schon vor den Arbeiten an den Kellerräumen deutlich geworden sei, dass die ursprüngliche Höhe lt. Bauplanung nicht erreichbar gewesen sei.

Da der Beklagte zu 1. nach den Ausführungen des SV Dr. B jedenfalls nach Abschluss der Arbeiten an der Bodenplatte des Kellers hätte erkennen können, dass die Beklagte zu 2. den an sie gestellten Anforderungen nur eingeschränkt gewachsen gewesen sei, hätte er überwachen müssen, ob es auch bei den weiteren Betonierarbeiten zu Höhendifferenzen bzw. Unebenheiten am Fußboden im Erdgeschoss kommen würde.

Auch den Einbau der Wärmedämmung habe der Beklagte zu 1. nach den Erfahrungen mit der Beklagten zu 2. - entsprechend der Ausführungen des SVDr. B - überwachen und das Fehlen der Wärmedämmung nach Abschluss der Arbeiten problemlos feststellen können.

Gleiches gelte für die "Unfluchtigkeiten" an der Außentreppe.

Weitere Ansprüche in Bezug auf Mängel der Kellerabdichtung, des Bodeneinlaufs der Kelleraußentreppe, der fehlenden Horizontalsperre und der Pflasterung der Außenanlage ständen dem Kläger hingegen nicht zu.

Hinsichtlich der Mängel der Kellerabdichtung sei es nach dem letzten Gutachten des SV Dr. B unklar, in welchem Umfang vom Beklagten zu 1. zu verantwortende Mängel vorlägen. Dies gelte für die mangelhafte Überdeckung der Eisen, da zum Zeitpunkt der Betonierens der Bodenplatte des Kellers der Beklagte zu 1. noch keine besondere Überwachungspflicht getroffen habe, sondern er noch auf eine ordnungsgemäße Werkleistung der Beklagten zu 2. habe vertrauen dürfen. Auch wenn den Beklagten zu 1. bei der folgenden Betonierung der Außentreppe eine besondere Überwachungspflicht nach mangelhafter Herstellung der Kellerbodenplatte durch die Beklagte zu 2. getroffen habe, sei er nicht für jeden Fertigungsmangel verantwortlich und habe - wie vom SV Dr. B ausgeführt - nicht bei allen Betonierarbeiten anwesend sein müssen. Er habe die vom SV beschriebenen Mängel daher erst nach dem Abnehmen der Verschalung erkennen und sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr verhindern können.

Für den Mangel am Bodeneinlauf der Kelleraußentreppe treffe den Beklagten zu 1. keine Verantwortlichkeit, da feststehe, dass eine Veränderung der Planung durch den Beklagten zu 2. im Einverständnis mit dem Kläger vorgenommen worden sei.

Die fehlende Horizontalsperre sei vom Kläger bereits eingebracht worden, ohne dass hierfür Kosten geltend gemacht würden.

Für die Pflasterung der Außenanlage treffe den Beklagten zu 1. keine Verantwortung.

Hiergegen richten sich die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1..

Der Kläger trägt zur Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

Soweit das LG in den Entscheidungsgründen seiner lediglich als Drittwiderbeklagten am Rechtsstreit beteiligten Ehefrau Ansprüche zuerkannt habe, handele es sich um ein offenbares Schreibversehen, so dass auch das Aktivrubrum der Berufung entsprechend zu berichtigen sei.

Das LG habe die von ihm gegen den Beklagten zu 1. geltend gemachten weiteren Ansprüche in Bezug auf Mängel der Kellerabdichtung, des Bodeneinlaufs, der Kelleraußentreppe und der fehlenden Horizontalsperre mit unzutreffenden Feststellungen zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Mängel der Kellerabdichtung habe das LG verkannt, dass hier eine weiße Wanne an einen bereits bestehenden Keller anzuschließen gewesen sei. Im Hinblick auf das erhöhte Mängelrisiko habe der Beklagte zu 1. einer erweiterten Bauüberwachungspflicht unterlegen und ihm habe die stellenweise freiliegende Bewehrung der Bodenplatte auffallen müssen, die der geforderten Wasserdichtigkeit entgegenstehe und den Abriss und die Neuerstellung erfordert habe. Bei der Feststellung, der Beklagte zu 1. habe die vom SV beschriebenen weiteren Mängel der Betonierarbeiten der Beklagten zu 2., bei denen er nicht insgesamt haben anwesend sein müssen, erst nach dem Abnehmen der Verschalung erkennen und sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr verhindern können, habe das LG fehlerhaft die vom SV Dr. B geforderten allgemeinen Kontrollpflichten des Beklagten zu 1. bei der Erstellung einer weißen Wanne verkannt, die hier durch die im Hinblick auf die Mängel der Kellerbodenplatte bereits zweifelhafte fachliche Qualifikation der Beklagten zu 2. noch erhöht gewesen seien. Dies gelte um so mehr, da die fraglichen Betonwände nach den Feststellungen des SV offensichtlich in mehreren Abschnitten betoniert worden seien. Der Beklagte zu 1. habe Mängel daher bereits nach dem ersten Abschnitt feststellen müssen, ihm - dem Kläger - anzeigen und gegenüber der Beklagten zu 2. rügen müssen.

Zum Bodeneinlauf der Kelleraußentreppe habe der SV ausgeführt, dass der Vorschlag der Beklagten zu 2. "krass falsch" und für eine weiße Wanne nicht zulässig gewesen sei, der Beklagte zu 1. dies - anders als der nicht sachkundige Bauherr - sofort habe merken und von diesem Ansinnen habe abraten müssen.

Auf die fehlende Horizontalsperre entfallende Kosten (die der SV mit 2.100 EUR netto beziffert habe) seien anteilig in dem als Schadensersatz (für Abriss und Neuerstellung) eingeklagten Betrag enthalten.

Das LG habe sich auch fehlerhaft nicht dazu geäußert, weshalb der Beklagte zu 1. nicht für den vom Sachverständigen Dr. B bezifferten Gesamtschaden von 58.535 EUR netto hafte, obgleich der SV wiederholt ausgeführt habe, dass der vertraglich geschuldete Zustand einer weißen Wanne sich nicht durch Nachbesserung, sondern nur durch Abriss und Neuerstellung erreichen lasse. Anders als bei der Geltendmachung eines Kostenvorschusses bleibe es bei einem Schadensersatzanspruch ihm als Geschädigten überlassen, ob er den zuerkannten Betrag für die Mängelbeseitigung verwende.

Zudem sei dem LG bei der Addition der ihm zuerkannten Ansprüche ein Zahlendreher unterlaufen, da sich diese bei zutreffender Addition auf 8.530 EUR beliefen.

Der Kläger beantragt,

das Teilurteil abzuändern und den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an ihn 58.535,00 EUR (bzw. weitere 50.185 EUR) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

die Berufung des Beklagten zu 1. zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

das Teilurteil abzuändern und die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1. trägt zur Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

Schadensersatzansprüche des Klägers beständen nicht.

Für die Minderhöhe des Kellers sei er nicht verantwortlich, da es sich bei dem Gießen eine Kellerbodens um eine Routinearbeit handele und die Frage der erzielbaren Höhe eines Raumes grundsätzlich für die Nutzung jedes Raumes von Bedeutung sei und daher keine erhöhten Überwachungspflichten begründen könne. Hier sei die Höhe des Kellers sogar von untergeordneter Bedeutung, da dort keine Wohnräume lägen, sondern sich nur ein Kellerraum mit WC befinde und vom Kläger wie geplant ausgebaut worden sei und bis heute so genutzt werde. Eine konkrete Nutzungseinschränkung durch eine geringere Raumhöhe werde auch nicht substantiiert dargelegt. Zu den Preisvorstellungen des Klägers habe eine größere Raumhöhe nicht hergestellt werden können. Durch die Fertigstellung und Nutzung des Kellerraums habe der Kläger die geringere Raumhöhe akzeptiert.

Hinsichtlich der Unebenheiten des Fußbodens im Erdgeschoss könne ein einziger Mangel keine Erhöhung der Überwachungspflichten eines Architekten bei Betonieren als Routinearbeiten begründen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie durch eine "engere" Bauüberwachung der Mangel hätte vermieden werden können. Zudem handele es sich um Sowiesokosten, da der Fußboden nicht sinnvoll und zu halbwegs bezahlbaren Preisen hätte tiefer gelegt werden können. Wenn der Kläger an der Aufbauhöhe spare und eine spezielle Fußbodenheizung wähle, handele es sich um Sowiesokosten.

Auch im Hinblick auf den Einbau der Wärmedämmung, deren Fehlen unter Hinweis auf den Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 12.05.2002 (dort Seite 3) bestritten werde, treffe ihn keine Verantwortung. Selbst wenn man unterstelle, er habe deren Fehlen nach Abschluss der Arbeiten feststellen können, wäre dadurch der Schaden des Klägers nicht behoben worden. Weil der ausführende Unternehmer sich geweigert habe, hieran Arbeiten auszuführen, handele es sich auch insoweit um Sowiesokosten. Selbst wenn etwas gefehlt hätte, hätte man dies durch den Abriss von wenigen Qm vorgesetzter Klinkerwand beheben können.

Ein Minderwert für "Unfluchtigkeiten" der Außentreppe" könne nicht gefordert werden, da die Beklagte sich mit dem Kläger insoweit geeinigt habe.

Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien jedenfalls durch Verrechnung untergegangen. In Höhe des offenen Restwerklohn der Beklagten zu 2. von 10.148.75 EUR sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Mit seinem noch offenen Architektenhonorar in Höhe von 5.885,85 EUR habe er bereit in erster Instanz vorsorglich die Aufrechnung erklärt.

Der Beklagte zu 1. trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

Es lasse sich nicht erkennen, woraus sich der von der Berufung des Klägers weiterverfolgte Betrag von 58.535,00 EUR ergebe.

Da für die Drittwiderbeklagte Berufung eingelegt worden sei, liege eine teilweise Rücknahme der Berufung vor, so dass insoweit vorsorglich ein Kostenantrag gestellt werde.

Die weitergehenden gegen ihn gerichteten Ansprüche des Klägers habe das LG mit zutreffender Begründung zurückgewiesen.

Für Mängel der Kellerabdichtung hafte er schon deswegen nicht, weil nach den Gutachten des SV Dr. B nicht feststehe, dass die Dichtigkeit des Kellers beeinträchtigt sei. Auch der Anschluss zwischen den Betonierarbeiten der Wand und den Treppenstufen sei bis heute wasserdicht. Zudem habe der Kläger das Bauwerk vor Jahren fertiggestellt und nutze es seither als Büro- und Produktionsraum und habe keine Undichtigkeiten gerügt. Beim Betonieren als Routinearbeit habe er auf ordnungsgemäße Werkleistungen der Beklagten zu 2. vertrauen dürfen, zumal der Kläger sich die Beklagte zu 2. vor dem Architektenauftrag an ihn ausgesucht habe. Er – der Beklagte zu 1. - habe auch die die Erstellung von Kellerboden-/wänden überwacht, da es sich um eine kleine Baumaßnahme mit kurzfristigen und schnellen Betonierarbeiten gehandelt habe. Eine gesteigerte Bauüberwachungspflicht könne auch nicht wegen der weißen Wanne und dem Anschluss an das Altgebäude begründet werden, da der Anschluss an das Altgebäude mangelfrei und ohne Undichtigkeit erfolgt und eine weiße Wanne erstellt worden sei. Mängel der Bodenplatte seien erst nach deren Fertigstellung zu sehen gewesen, worauf er mit dem Kläger und der Beklagten zu 2. mehrfach besprochen habe, wie die Mängel behoben werden könnten. Dass es zu dem Angebot der Beklagten zu 2., die Bodenplatte herauszunehmen und gegen eine andere einzutauschen, nicht mehr gekommen sei, weil der Kläger dies abgelehnt, beide Beklagten nicht mehr auf die Baustelle gelassen und außergerichtlich bzw. gerichtlich gegen beide Beklagten tätig geworden sei (vgl. 955/956 GA) bzw. die Beklagte zu 2. nicht bereit gewesen sei, die behaupteten Mängel zu beheben (vgl. 975 GA), sei kein Architektenverschulden. Dass die Beklagte zu 2. mangels weiterer Werklohnzahlungen des Klägers nicht mehr gewillt gewesen sei, Mangelbeseitigungsarbeiten zu leisten, könne ihm nicht angelastet werden (vgl. 974 ff. GA). Wenn der Unternehmer zur Nacherfüllung nicht bereit sei, könne der Architekt für den Bauherrn nichts mehr tun. Der Kläger möge konkret erklären, was er denn hätte zur Schadensabwendung nach Gießen der Bodenplatte hätte tun sollen, zumal der Kläger den Abriss nicht gewünscht, sondern ohne Änderung der gerügten Bodenplatte das Objekt fertiggestellt habe.

Das LG habe den SV Dr. B auch zutreffend zitiert, dass er nicht bei allen Betonierarbeiten habe vor Ort sein müssen. Zudem sei er vor Ort gewesen und habe die Arbeiten mit der Betonbombe und dem Rüttler in Augenschein genommen, ohne dass für ihn dabei Mängel zu erkennen gewesen seien. Er habe auch alle sonst erforderlichen Kontrollen (ordnungsgemäße Konstruktion, Bewehrung, Fugenbänder, Spreizen, Handhabung Rüttler und Betonbombe, Kontrolle der Lieferscheine auf WU-Beton) vorgenommen; mehr habe er nicht tun können. Seine Bauüberwachungspflichten seien auch nicht deswegen erhöht gewesen, weil er die Arbeiten an den vom Kläger gewünschten Unternehmer nicht selbst vergeben habe.

Die Betonwände seien - entgegen der Ausführungen des SV Dr. B - in einem Arbeitsgang und lediglich die Stufen der Treppen später betoniert worden. Erst nach einheitlich/zeitgleich erfolgter Abnahme der Verschalung habe man das vom SV gerügte Kiesnest sehen können.

Zudem sei eine etwaig mangelhafte Kellerabdichtung zu beheben gewesen und erfordere keinen Abriss.

Auch für den Bodeneinlauf der Kelleraußentreppe treffe ihn keine Verantwortlichkeit, da der Kläger unter Verwendung des vorhandenen und bis heute funktionierenden Bodeneinlaufs zu Ende gebaut habe und ein Wasserschaden vom Kläger nicht gerügt werde. Die Ausführungen des SV Dr. B, er habe als Architekt dem Kläger vom Vorschlag der Beklagten zu 2. zur Positionierung des Bodeneinlaufs abraten müssen, gingen an der Sache vorbei, da er dessen Positionierung erst nach dessen Fertigstellung gesehen habe.

Der Kläger habe viele Dinge mit der Beklagten zu 2. selbst geregelt.

Das Fehlen einer Horizontalsperre werde bestritten, da der SV mangels Öffnung der Fuge gar nicht habe feststellen können, ob die Horizontalsperre nicht vorhanden oder nur von außen nicht zu sehen gewesen sei. Daraus folgende Feuchtigkeitsschäden habe der Kläger zudem nicht gerügt, obwohl er weitergebaut habe und die Räume nutze.

Auch die Berufungsangriffe des Klägers zur Höhe seien nicht gerechtfertigt. Selbst wenn man den gesamten Klägervortrag als richtig unterstelle, sei dem Kläger kein Schaden in Höhe von 58.535,00 EUR netto entstanden, sondern allenfalls in Höhe der Pos. 1 des SV-Gutachtens vom 05.08.2003 in Höhe von 7.700 EUR zzgl. der Nettozahlungen an die Beklagte zu 2. in Höhe von 16.538,28 EUR. Mit dem Abbruch des kompletten Gebäudes seien alle angeblichen Mängel erledigt und es verbleibe dann noch der Wert der Baugrube zugunsten des Klägers. Bei dem weitergehenden Anspruch handele es sich um Sowiesokosten. Den Kosten der Neuerstellung des Rohbaus ständen die Kosten für die Erstellung des vermeintlich mangelhaften Rohbaus gegenüber und würden sich aufheben. Die an ihn gezahlten Architektenkosten in geringer Höhe seien nicht schadenserhöhend zu berücksichtigen, da allein seine Planungsleistungen mehr wert seien. Die Rechtsaufassung des Klägers bedeute, dass ihn - den Beklagten zu 1. - als Architekten eine Garantiehaftung für mit dem Bauunternehmer vereinbarte Preise treffe, auch wenn sie deutlich unter dem ortsüblichen Betrag lägen sowie dafür, dass der vom Bauherrn ausgesuchte Bauunternehmer nicht insolvent werde. Die Differenz zwischen den mit der Beklagten zu 2. vereinbarten Preisen und den ortsüblichen Preisen stelle sich als Sowiesokosten dar. Andernfalls erhielte der Kläger keinen Schadensersatz, sondern würde einen Gewinn machen. Da der Kläger das Objekt zu Ende gebaut habe und plangemäß nutze, müsse er sich den "Restwert" in erheblicher Höhe anrechnen lassen.

Selbst wenn man alle vom Kläger behaupteten Mängel als wahr unterstelle, könne der Kläger den ihm zustehenden Schadensersatz nicht auf Basis eines Abrisses ermitteln, sondern es könnten, da er allenfalls für einen Teil der Mängel verantwortlich sei, allenfalls - wie seitens des LG erfolgt - einzelne Schadensersatzbeträge ermittelt werden.

Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

Die Berufungsangriffe des Beklagten zu 1. gegen die vom LG ihm - dem Kläger - zuerkannten Ansprüche seien nicht gerechtfertigt. Die Höhe des Kellerraums sei nicht von untergeordneter Bedeutung gewesen, weil er als Büroraum habe dienen sollen und als Teil einer weißen Wanne besondere Sorgfalt erfordert habe. Der Beklagte zu 2. verkenne, dass die schweren Mängel an der Bodenplatte zumindest im Folgenden seine Bauüberwachungspflichten gesteigert hätten. Bei der Wärmedämmung habe der Beklagte zu 2. sofort auf ordnungsgemäßen Einbau bestehen müssen. Die Behauptung des Beklagten zu 1., es sei mit der Beklagten zu 2. eine Einigung hinsichtlich der Unfluchtigkeiten der Außentreppe getroffen worden, sei unsubstantiiert. Der Einwand des Beklagten zu 2., der Klageanspruch enthalten Sowiesokosten, finde in den Berechnungen des SV Dr. B keine Stütze.

Eine vom Beklagten zu 1. geltend gemachte Aufrechnung bzw. Verrechnung mit Vergütungsansprüchen sei ausgeschlossen, da solche wegen der mangelhaften Leistungen nicht beständen und der Beklagte zu 1. Ansprüche der Beklagten zu 2. als einer Dritten der Klageforderung jedenfalls nicht entgegenhalten könne.

Die Akten LG Kleve 1 OH 3/03 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte nebst Beiakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat mit der Maßgabe Erfolg, dass dem Kläger gegen den Beklagten zu 1. Schadensersatz gemäß §§ 280, 633, 634 Nr. 4, 280, 281 BGB in Höhe von 13.899,15 EUR nebst Zinsen zusteht; die zulässige Berufung des Beklagten zu 1. ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

I.1.

Das Teilurteil gegen den Beklagten ist im Hinblick auf die Unterbrechung des Verfahrens nach am 14.10.2008 erfolgter Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 2. (§ 240 ZPO, vgl. GA) - trotz der Gefahr von Widersprüchen zwischen Teil- und Schlussentscheidung bei einem Teilurteil gegen einen von mehreren Streitgenossen (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2003, VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 301, Rn 7/9c mwN) - ausnahmsweise aus Gründen der gebotenen Justizgewährung zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2002, VII ZR 176/02, BauR 2003, 753; BGH, Urteil vom 07.11.2006, X ZR 149/04, NJW 2007, 156; OLG Celle, Urteil vom 29.10.2008, 14 U 72/08, OLGR 2009, 190; Zoller-Vollkommer, a.a.O., § 301, Rn 4/7/9c; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 20. Teil, Rn 60 mwN).

Das LG hat laut Tenor und Entscheidungsgründen ("... an die Kläger ...") versehentlich der Ehefrau des Klägers Ansprüche zuerkannt, obgleich ausschließlich der Kläger - wie vom LG auch eingangs des Tatbestandes zutreffend zugrundegelegt - aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau klagt (vgl. Abtretungsvereinbarung vom 28.02.2005, 222 GA), die daher - wie vom LG auch im Aktivrubrum des Urteils zutreffend zugrundegelegt - nur als Drittwiderbeklagte am Rechtsstreit beteiligt ist. Insoweit handelt es sich lediglich um ein im Berufungsverfahren vom Senat gemäß § 319 ZPO zu korrigierendes Versehen des LG, das - auch unter Berücksichtigung des entsprechenden, später berichtigten Versehens des Klägers beim Rubrum der Berufungsschrift (895 GA) - keine teilweise Berufungsrücknahme beinhaltet bzw. entsprechende Kostenfolgen auslösen kann.

Dem LG ist ein offensichtlicher Rechenfehler bei der Addition der zuerkannten Teilansprüche zu einem Saldo von 8.350 EUR (statt richtigerweise 8.530 EUR) unterlaufen, der im Hinblick auf die Abänderung und Neufassung des Urteils durch den Senat im Berufungsverfahren ohne Belang ist.

II.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1. wegen eines Bauüberwachungsfehlers Schadensersatz gemäß §§ 280, 633, 634 Nr. 4, 280, 281 BGB in Höhe von insgesamt 13.899,15 EUR nebst Zinsen zu.

Der Beklagte zu 1. hat seine unstreitig gemäß mündlichem Architektenvertrag auf Basis des Entwurfs eines Architektenvertrages vom 25.04.2002 (7 ff. BA/8 ff. GA GA) übernommene Pflicht zur Bauüberwachung im Rahmen der Errichtung des hier in Rede stehenden Objekts, die hier aus mehreren Gründen erhöhten Anforderungen unterlag (dazu unter a.), in mehrfacher Hinsicht nicht bzw. nur unzureichend erfüllt (dazu unter b.).

Die Haftung des Architekten wegen mangelhafter "Objektüberwachung" i.S.v. § 15 Nr. 8 HOAI a.F. bzw. 33 Nr. 8 HOAI n.F. als Verletzung einer Hauptpflicht richtet sich nach den im Einzelfall getroffenen Vereinbarungen und umfasst vor allem das Überwachen der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung, den Ausführungsplänen und dem Leistungsverzeichnis, den Regeln der Baukunst und Technik und den einschlägigen Vorschriften (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2011-2013/2022 mwN). Gegenstand der Bauüberwachung ist - bereits nach dem Wortlaut als auch dem Sinn dieses Begriffs - die Prüfung, ob die tatsächliche Bauausführung durch die jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmer an Ort und Stelle (sowohl hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Materialien als auch hinsichtlich der konkreten Arbeitsweisen/Ausführungsarten) mit den Vorgaben der Planung und allen Planungsdetails (gemäß LV) vollständig übereinstimmt und damit im Ergebnis eine insgesamt plangemäßes, mangelfreies und funktionstaugliches Gesamtwerk hinreichend sichergestellt wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2014 mwN in Fn 278, 2022).

Schon bei auch nur einfachen, gängigen Tätigkeiten (i.S. handwerklicher Selbstverständlichkeiten), die für die Funktionalität der Gesamtwerkleistung nicht wichtig sind, sind zumindest Stichproben - auch hinsichtlich Auswahl des dabei tatsächlich eingesetzten Materials bzw. dessen Übereinstimmung mit den Vorgaben des LV (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 01.07.2008, 10 U 736/07, IBR 2008, 661 mit Anm. Käsberg) - während und am Ende der Ausführung des jeweiligen (Teil-)Gewerks zu fordern (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2015 mwN in Fn 288; Kniffka u.a., ibr-online Kommentar Bauvertragsrecht 2011, § 635, Rn 126-129 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil, Rn 424 mwN in Fn 917). Die Bauüberwachung darf sich daher schon deswegen grundsätzlich - selbst bei einfachen, gängigen Tätigkeiten i.S. handwerklicher Selbstverständlichkeiten - nicht darauf beschränken, die von den jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmern vorgelegten Papiere (Lieferscheine/Rechnungen/Tagesrapporte etc.) zur angeblichen bzw. danach vorgesehenen Bauausführung (sowohl hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Baustoffe/Materialien als auch hinsichtlich der konkreten Arbeitsweisen/Ausführungsarten) einer bloßen Durchsicht vom Büroschreibtisch aus zu unterziehen, ob sie mit den Vorgaben der Planung und allen Planungsdetails (gemäß LV) vollständig übereinstimmen. Dies gilt schon deswegen, weil zu einem solchen bloßen Textabgleich zwischen den von den jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmern vorgelegten Papieren (Lieferscheinen/Rechnungen/Tagesrapporten etc.) mit den Vorgaben der Planung und allen Planungsdetails (gemäß LV) der Auftraggeber regelmäßig selbst in der Lage wäre, d.h. es dazu nicht der besonderen Fachkunde des Architekten bedarf (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 13.05.2005, 6 U 4/05, BauR 2006, 554), deretwegen der Bauherr diesen doch gerade mit der Bauleitung/Bauüberwachung beauftragt hat, um sich sicher sein zu können, schließlich ein insgesamt plangemäßes, mangelfreies und funktionstaugliches Gesamtwerk zu erhalten. Vielmehr muss der wegen seiner besonderen Fachkunde mit der Bauüberwachung betraute Architekt seine Fachkunde auch vertragsgemäß dahingehend einsetzen, dass er - zumindest stichprobenhaft - an Ort und Stelle überprüft, ob nicht nur die lediglich nach Papierform vorgesehene, sondern auch die tatsächliche konkrete Bauausführung durch die jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmer (sowohl hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Baustoffe/Materialien als auch hinsichtlich der konkreten Arbeitsweisen/Ausführungsarten) mit den Vorgaben der Planung und allen Planungsdetails (gemäß LV) vollständig übereinstimmt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2016 mwN in Fn 294). Ist der Einsatz bestimmter Baustoffe vereinbart, hat der Architekt festzustellen, ob diese auch tatsächlich (d.h. nicht nur laut Lieferscheinen angeblich) auf der Baustelle verwendet werden (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.; LG Itzehoe, Urteil vom 01.08.2005, 2 O 221/04, BauR 2006, 408) und für den Aufbau weiterer Werkleistungen geeignet sind, wozu er grundsätzlich die Baustoffe/Materialien (nicht nur die Lieferscheine) zu betrachten und (durch Nachmessen, Befühlen - z.B. Körnung eines Pflastersandes - oder auch eine Belastungsprobe) zu überprüfen hat (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2016 mwN in Fn 296; vgl. auch OLG Bamberg, Urteil vom 09.11.2004, 8 U 133/93, BauR 1996, 284).

Der Architekt muss sein Augenmerk im Rahmen der ihm übertragenen Bauleitung/-überwachung zudem insbesondere auf schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten, typische Gefahrenquellen und kritische Bauabschnitte richten, wozu Betonierungs- und Bewehrungsarbeiten Ausschachtungs- und Unterfangungsarbeiten sowie vergleichbare Arbeiten gehören. Solche Arbeiten müssen in besonderer, gesteigerter Weise vom Architekten beobachtet und überprüft werden (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2000, VII ZR 82/98, BauR 2000, 1513; BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 362/99, BauR 2001, 273; Werner/Pastor, a.a.O, Rn 2017 mwN in Fn 300-302, 2022 mwN in Fn 338/339; Kniffka u.a., a.a.O., § 633, Rn 126-129 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 425 mwN in Fn 918-927 mwN). Dies gilt insbesondere auch bei Bewehrungs-/Betonierungsleistungen zur Herstellung einer "weißen Wanne" (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.1998. 22 U 39/98, NJW-RR 1999, 244); dabei muss die - auch zur hinreichenden Druckwasserdichtigkeit notwendige - Bewehrung und die hinreichende Betonüberdeckung der Bewehrung in gesteigerter Form überwacht werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30.12.2007, 21 U 57/07, BauR 2008, 1023; OLG Stuttgart, Urteil vom 01.08.1989, 1o U 217/88, NJW-RR 1989, 1428; Werner/Pastor, a.a.O, Rn 2019 mwN).

aa.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze gehören alle hier streitgegenständlichen Werkleistungen der Beklagten zu 2. im Bereich des in WU-Bauweise unterkellerten Anbaus an ein bestehendes Wohnhaus bereits als solche zu gefahrenträchtigen Arbeiten mit typischen Gefahrenquellen im Rahmen eines kritischen Bauabschnittes, da die Wasserdichtigkeit eines Gebäudes bzw. Anbaus an ein Gebäude für dessen mangelfreie Errichtung und den dauerhaften schadlosen Bestand der Verbindung von Alt- und Neubau von grundlegender Bedeutung ist. Es ist anerkannt, dass das Gießen der Betonsohlen bzw. -decken und deren Bewehrung, zu den wichtigsten Bauabschnitten zählen, da von ihnen das Gelingen des ganzen Werks abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1977, VII ZR 278/75, BGHZ 68, 169 mwN in RN 25). Dies gilt erst recht bei einem Anbau in WU-Bauweise an einen vorhandenen Baubestand und die insoweit technisch - wegen der notwendigen Druckwasserdichtigkeit - besonders kritischen Verbindungen im Boden- und Wandbereich zwischen Alt- und Neubestand.

bb.

Es bestanden nach den vorstehenden Grundsätzen zudem auch erhöhte Anforderungen an Art, Umfang und Intensität der vom Beklagten zu 1. vertraglich übernommenen Bauüberwachungstätigkeit durch die spätestens bei der Erstellung der erheblichen mangelhaften Kellerbodenplatte (vgl. Gutachten Dr. B v. 05.08.2003, 38 ff. BA: "... Höhenunterschiede bis zu 7 cm ...", "hoffnungslos daneben", "völlig unprofessionell") für den Beklagten zu 1. als Architekten ohne weiteres erkennbare Unzuverlässigkeit der Beklagten zu 2. als Rohbauunternehmerin. Dabei kann dahinstehen, wer die Beklagte zu 2. als Rohbauunternehmerin vorgeschlagen hat. Auch wenn der Bauherr selbst einen wenig sachkundigen Unternehmer oder einen Unternehmer, dessen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vom Architekten nicht beurteilt werden kann, beauftragt, so hat der Architekt einen besonderen Anlass ("Signal"), dessen Arbeiten sorgsam zu überwachen, vor allem zu Beginn der Arbeiten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2017/2020 mwN in Fn 328/329; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 426 mwN in Fn 928/929; OLG Naumburg, Urteil vom 29.05.1996, 1 U 27/06, NJW-RR 2006, 1315). Die Sorgfaltspflichten des bauleitenden/-überwachenden Architekten sind selbst dann nicht gemindert, wenn ausgeschriebene Arbeiten vom Bauherrn selbst vergeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 362/99, BauR 2001, 273).

Erhöhte Anforderungen an die Bauüberwachungspflicht des Architekten entstehen auch dann, wenn sich im Verlaufe der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben (BGH, Urteil vom 10.02.1994, VII ZR 20/93, BauR 1994, 392). Die erkennbare Unzuverlässigkeit oder technische Schwächen eines Werkunternehmers ist insoweit eine weitere Fallgruppe erhöhter Anforderungen an die Bauüberwachungspflicht des Architekten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 426 mwN in Fn 929/930; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2015 mwN in Fn 289).

Der Beklagte zu 1. ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze und des unstreitigen bzw. bewiesenen Sachverhalts hinreichende Darlegungen dafür fällig geblieben, dass er seinen in mehrfacher Hinsicht erhöhten Architektenpflichten zur Überwachung der Werkleistungen im Sinne gefahrenträchtiger Arbeiten mit typischen Gefahrenquellen im Rahmen eines kritischen Bauabschnittes der - zudem ersichtlich unzuverlässigen - Beklagten zu 2. pflichtgemäß in vollem Umfang entsprochen hat.

Die Darlegung und den Beweis für eine unzureichende Bauüberwachung muss zwar grundsätzlich der Auftraggeber führen. Ihm kommen jedoch Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute. Liegen Mängel des Bauwerks vor, die typischerweise entdeckt werden mussten, so spricht der Anscheinsbeweis für eine Bauaufsichtspflichtverletzung des Architekten. Dann muss der Architekt den Anscheinsbeweis durch eine Darlegung einer hinreichenden Bauaufsicht, die er im Streitfall auch zu beweisen hat, entkräften, ehe es zur normalen Beweislastverteilung kommt, wonach der Bauherr die Pflichtverletzung (voll) zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW 2009, 582; BGH, Urteil vom 16.05.2002, VII ZR 81/00, NZBau 2002, 574; vgl. bereits BGH, Urteil vom 26.04.1973, VII ZR 85/71, BB 1973, 1191; vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 25.06.2009, 10 U 1559/07, BauR 2010, 1785 mwN in Rn 46; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, BauR 2010, 1613; Kniffka u.a., a.a.O., § 633, Rn 132 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2022; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 386 mwN).

Da es sich hier ausnahmslos um schwerwiegende Bauausführungsfehler der Beklagten zu 2. handelt, die der Beklagte zu 1. bei pflichtgemäßer Bauüberwachung typischerweise hätte entdecken müssen, sind die vorstehenden Grundsätze des Anscheinsbeweises hier anwendbar. Der Beklagte zu 1. hat indes nicht in der ihm prozessual gemäß § 138 ZPO obliegenden Art und Weise substantiiert vorgetragen, dass er eine - auch nur stichprobenhafte - Prüfung der Werkleistungen der Beklagten zu 2. an Ort und Stelle vorgenommen hat und diese ihm keinen Anlass zu Beanstandungen bzw. weitergehenden Maßnahmen im Rahmen einer vertragsgemäßen Bauüberwachung gegeben haben sollen.

Der Klägerin hat sich bereits in erster Instanz in zulässiger Weise auf die tatsächlichen Feststellungen und Ergebnisse im Rahmen des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens LG Kleve 1 OH 3/03, dort insbesondere die beiden Gutachten des Sachverständigen Dr. B vom 05.08.2003 (35 ff. BA) und vom 19.02.2004 (88 ff. BA), gestützt. Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die zuvor in einem selbständigen Beweisverfahren Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung gemäß § 493 Abs. 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Tatsächliche Erkenntnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren, die über den schriftsätzlichen Tatsachenvortrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren als solchen hinausgehen, waren und sind im vorliegenden Verfahren schon deswegen zu berücksichtigen, weil die Klägerin sich diese bereits in erster Instanz in zulässiger Weise - zumindest konkludent - als Sachvortrag zu eigen gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.1991, VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541; BGH, Urteil vom 03.04.2001, VI ZR 203/00, NJW 2001, 2177; Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 128, Rn 10 a.E. mwN; § 130, Rn 2 mwN). Die im selbständigen Beweisverfahren - auch in Bezug auf die "technische" Verantwortlichkeit der beklagtenseits Beteiligten zulässigen Beweisfragen (vgl. Zöller-Herget, a.a.O., § 485, Rn 9 a.E. mwN; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.06.2000, 25 W 134/99, BauR 2000, 1370; OLG München, Beschluss vom 12.09.1977, 28 W 2066/97, BauR 1998, 363; Werner/Pastor, a.a.O, Rn 56 a.E. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 2. Teil, Rn 93/94 mwN), auf deren "technische" Beantwortung sich der Sachverständige Dr. B dementsprechend ausdrücklich beschränkt hat (vgl. 104 BA oben) - festgestellten Sachverhalte und Beweisergebnisse waren und sind bereits von Amts wegen im vorliegenden Verfahren vom Gericht zu verwerten (vgl. Zöller-Herget, a.a.O., § 493, Rn 1).

Unter Verwertung der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens sowie unter Würdigung der weiteren fünf ergänzenden schriftlichen bzw. mündlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. B im vorliegenden Verfahren ist die Bauüberwachung hinsichtlich der von der Beklagten zu 2. ausgeführten Werkleistungen in mehrfacher Hinsicht pflichtwidrig erfolgt:

aa.

Die Minderhöhe des Kellers ist dem Beklagten zu 1. nach den zutreffenden Feststellungen des angefochtenen Urteils als Bauüberwachungsfehler anzulasten, weil bei pflichtgemäßer Prüfung der Werkleistungen der Beklagten zu 2. auf Übereinstimmung mit den Plänen hätte auffallen müssen, dass der Sohlenüberstand der Altbodenplatte um 5 cm hätte abgestemmt werden müssen (vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 13.12.2007, 446 GA) und die Kellerbodenplatte zudem mit unzulässigen Maßabweichungen von bis zu 7 cm erstellt worden ist (vgl. Gutachten Dr. B v. 05.08.2003, 38 ff. BA: "... Höhenunterschiede bis zu 7 cm ...", "hoffnungslos daneben", "völlig unprofessionell"; vgl. Gutachten Dr. B v. 19.02.2004, 103 BA: ""Murkserei", "Dilettanten am Werk", vgl. dazu auch 407 ff. GA), die bei entsprechender - vom Beklagten zu 1. pflichtgemäß zu überwachender - Arbeitsvorbereitung ohne weiteres vermeidbar waren (vgl. Gutachten Dr. B v. 19.02.2004, 103 BA: "Spione setzen").

bb.

Die Unebenheiten des Fußbodens im Erdgeschoss sind dem Beklagten zu 1. nach den zutreffenden Feststellungen des angefochtenen Urteils als Bauüberwachungsfehler anzulasten, weil es sich um einen kritischen Bauabschnitt handelte und er auch wegen der bei pflichtgemäßer Prüfung der vorangegangenen Werkleistungen der Beklagten zu 2. in Zusammenhang mit der Kellerbodenplatte erkennbaren Unzuverlässigkeit und zweifelhaften Fachkunde zu erhöhter Aufmerksamkeit und Überprüfung der Beklagten zu 2. verpflichtet war (vgl. auch Gutachten Dr. B v. 19.02.2004, 103/107 BA), wobei ihm die erheblichen, vom SV Dr. B überzeugend festgestellten Mängel der Werkleistungen (vgl. Gutachten Dr. B v. 05.08.2003, 40 ff. BA; vgl. auch Gutachten des SV Dr. B v. 28.04.2006, 253R GA) hätten auffallen und von ihm hätten verhindert werden müssen.

cc.

Für den Einbau der Wärmedämmung (vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 05.08.2003, 39 BA; Gutachten des SV Dr. B vom 19.02.2004, 104 ff. BA; Gutachten des SV Dr. B vom 28.04.2006, 253 GA) gelten die Feststellungen zu bb. entsprechend.

dd.

Auch für die Unfluchtigkeiten der Außentreppe (vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 05.08.2003, 39 BA; Gutachten des SV Dr. B v. 19.02.2004, 114 ff. BA; Gutachten des SV Dr. B vom 28.04.2006, 254 GA; Gutachten des SV Dr. B vom 13.12.2007, 454 GA) gelten die vorstehenden Feststellungen zu bb. entsprechend.

Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., ein Minderwert könne insoweit nicht gefordert werden, da die Beklagte zu 2. sich mit dem Kläger insoweit geeinigt habe, hat keinen Erfolg. Selbst wenn der Senat das diesbezügliche erstinstanzliche Vorbringen des Klägers (vgl. 197 GA, dort zu IV.) und der Beklagten zu 2. (vgl. 217 GA, dort zu 4.) berücksichtigt, bezogen sich solche Absprachen allein auf das optische Erscheinungsbild der Treppenwände. Da diese Treppenwände indes auch aus später vom Sachverständigen B überzeugend festgestellten technischen Gründen erhebliche Mängel aufweisen (dazu sogleich), können sich die Beklagten zu 1. und 2. schon wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage einer etwaigen Vereinbarung über den Versuch, bis dahin lediglich in Rede stehende optische Mängel der in Sichtbetonweise geplanten Treppenwand behelfsmäßig durch einen Verputz zu kaschieren, jedenfalls nunmehr nicht mehr mit Erfolg darauf stützen.

ee.

Entgegen der angefochtenen Entscheidung hätten dem Beklagten zu 2. bei pflichtgemäßer Bauüberwachung auch die vom Sachverständigen Dr. B überzeugend festgestellten Mängel der Kellerabdichtung auffallen müssen.

Die Mangelhaftigkeit der Kellerabdichtung folgt bereits aus der teilweise unzureichende Dicke der Kelleraußenwände im Bereich der Rundung von 24 cm statt geplanter 30 cm, bei der zum Teil die blanke Bewehrung und unzureichend verdichteter Beton ("Streuselkuchen") sichtbar war (vgl. Gutachten vom 19.02.2004, 108 ff. BA), aus den vom SV als sicher dargestellten Undichtigkeiten in den jeweiligen Anschlüssen der einzelnen Betonierabschnitte (insbesondere an dem "zusammengeknösten" Anschluss am unteren Treppenrand; vgl. Gutachten vom 19.02.2004, 108 ff. BA, vgl. auch Gutachten vom 13.12.2007, 451-453 GA) sowie im Bereich des Bodeneinlaufs (vgl. Gutachten vom 19.02.2004, 111 ff. BA, dazu auch noch unten).

Dies gilt aber auch im Hinblick auf die vom SV Dr. B ergänzend bemängelte Tatsache, dass die Wand der Kelleraußentreppe fachwidrig einseitig einfach gegen den vorhandenen Abwasserschacht betoniert worden ist (vgl. Gutachten des SV Dr. B v. 13.12.2007, 450 GA).

Diese erheblichen Zweifel an der Druckwasserdichtigkeit hat der SV Dr. B in seiner mündlichen Anhörung vom 28.04.2008 (252 ff. GA) noch weitergehend unter Hinweis auf den aus der Statik ersichtlichen Anschluss des Anbaus an das vorhandene Gebäude sowie die durch die WU-Platte führenden Kunststoffrohre in überzeugender Weise begründet.

Auch im weiteren schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 26.01.2009 (524 ff. GA) hat der SV Dr. B seine vorstehenden Feststellungen nochmals überzeugend bekräftigt und erläutert. Er hat dabei insbesondere klargestellt, dass die in mehrfacher Hinsicht erheblich mangelhaften Außenwände im Bereich des Kellerabgangs, die nicht einmal den einfachsten Fachregeln entsprechen, zum "Wannenabdichtungskonzept" der WU-Wanne gehören (vgl. 526 GA), Nachweise zur Betonqualität (in Bezug zur Wanddicke) fehlen und unzulässige Bauteile ("KS-Spreizen") aufweisen und auch eine fachgerechte Nachbehandlung des Betons bzw. Schutzmaßnahmen nicht durchgeführt wurde (vgl. 526/527 GA). Der SV Dr. B hat dabei auch nochmals bekräftigt, dass der Kellerraum nicht in dem vom Beklagten zu 1. geplanten Sinne wasserdicht ist (vgl. 528 GA).

Auch im weiteren mündlichen Ergänzungsgutachten vom 02.02.2010 (716 ff. GA) hat der Sachverständige Dr. B die Einwände des Beklagten zu 1. überzeugend ausgeräumt. Er hat dabei nochmals klargestellt, dass auch die Kellerbodenplatte schon deswegen nicht die Anforderungen an die vom Beklagten zu 1. geplante weiße Wanne (im Sinne einer Druckwasserabdichtung) erfüllt, weil die Bewehrung dort - wie auch aus den Lichtbildern ersichtlich - teilweise frei liegt und die notwendige Betonüberdeckung fehlt (vgl. 717R GA Mitte). Insoweit wurde bereits oben festgestellt, dass bei entsprechender - vom Beklagten zu 1. pflichtgemäß zu überwachender - Arbeitsvorbereitung dies ohne weiteres vermeidbar war (vgl. Gutachten Dr. B v. 19.02.2004, 103 BA: "Spione setzen").

Die fehlende Druckwasserdichtigkeit wird zudem durch inzwischen - zumindest - einen bereits eingetretenen Wassereinbruch vom 04.08.2006 (vgl. 323 ff. GA) - ungeachtet der dabei konkret zu verzeichnenden Regenmengen (vgl. 603 ff. GA) - belegt, wobei - senatsbekannt - das etwaige Ausbleiben weiterer Wassereinbrüche nicht belegt, dass der Kelleranbau - im vom Beklagten zu 1. unstreitig planerisch vorgegeben Sinne - druckwasserdicht ist. Zudem ist allgemein anerkannt, dass ein Werk auch dann mangelhaft ist, dass für den Bauherrn - wie hier durch die eklatanten Ausführungsmängel - Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2030 mwN in Fn 383).

(1)

Da den Beklagten zu 1. bereits beim Betonieren der Kellerbodenplatte als einem (jedenfalls bei einem Anbau an einen Altbaubstand) kritischen und mangelträchtigen Bauabschnitt nach den vorstehenden Grundsätzen eine erhöhte Bauüberwachungspflicht traf, hätte der Beklagte zu 1. die mangelhafte Betonüberdeckung der Bewehrung in der Kellerbodenplatte schon bei der Überprüfung der Bewehrung der Kellerbodenplatte auf Lage und Maßhaltigkeit vor der Betonierung (auch in Bezug auf die geplanten Betonfertigmaße) erkennen und verhindern können und auch müssen.

100

(2)

101

Gleiches gilt für die weiteren Betonierarbeiten, insbesondere im Bereich der Außentreppe, bei der bereits bei der Einschalung bzw. Bewehrung (d.h. vor dem Betoniervorgang und nicht erst nach dem "Ausschalen") erkennbar war, dass der Werkerfolg gefährdet war bzw. ausbleiben würde. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände (mangelträchtiger Bauabschnitt sowie erkennbare Unzuverlässigkeit der Beklagten zu 2.) musste der Beklagte zu 1. bei pflichtgemäßer Bauüberwachung auch den eigentlichen Betoniervorgang - zumindest stichprobenhaft - überwachen, wobei ihm die Mängel der Werkleistungen der Beklagten zu 2. nach den o.a. hinreichend zweifelsfreien Feststellungen des Sachverständigen Dr. B hätten aufgefallen und von ihm hätten verhindert werden müssen (vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 05.08.2003, 39 ff.; Gutachten des SV Dr. B vom 19.02.2004, 107 ff. BA; Gutachten des SV Dr. B vom 02.02.2010, 716 R ff. GA).

102

Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., er sei vor Ort gewesen und habe die Arbeiten mit der Betonbombe und dem Rüttler in Augenschein genommen, ohne dass für ihn dabei Mängel zu erkennen gewesen seien, er habe auch alle sonst erforderlichen Kontrollen (ordnungsgemäße Konstruktion, Bewehrung, Fugenbänder, Spreizen, Handhabung Rüttler und Betonbombe, Kontrolle der Lieferscheine auf WU-Beton) vorgenommen und mehr habe er nicht tun können, ist unsubstantiiert, zumal der Beklagte zu 1. weder Zeitpunkt noch Umstände angeblicher Prüfungen vor Ort schildert. Daher stellt sich sein diesbezüglicher Zeugenbeweisantritt, den ehemaligen Geschäftsführer der zwischenzeitlich insolventen Beklagten hierzu als Zeugen zu vernehmen, als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar (vgl. Zöller-Greger, § 397, Rn 4 mwN; Vor § 284, Rn 5 mwN), der daher nicht zu erheben ist.

103

ff.

104

Die Berufung des Klägers wendet sich auch mit Erfolg gegen die Feststellung des LG, den Beklagten zu 1. treffe hinsichtlich des Bodeneinlaufs im Bereich der Kelleraußentreppe keine Verantwortlichkeit, weil eine Veränderung der Planung durch die Beklagte zu 2. im Einverständnis mit dem Kläger vorgenommen worden sei.

105

Erhöhte Pflichten eines Architekten bei der Bauüberwachung im Sinne der vorstehenden Feststellungen sind insbesondere auch dann anzunehmen, wenn es sich um die Ausführung des Bauwerks nach den Vorgaben bzw. der Planung eines Dritten handelt. Wenn der Senat unterstellt, dass hier im Einvernehmen zwischen der Beklagten zu 2. als Rohbauunternehmerin und dem Kläger als Bauherrn eine Änderung der Planung des Beklagten zu 1. vereinbart worden ist, bestand - und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte zu 1. diese Änderung eines Details seiner Planung anerkannt und hierfür im Sinne einer (in einem Detail geänderten Eigenplanung) auch die planerische Verantwortung übernommen hat - eine gesteigerte Bauüberwachungspflicht des Beklagten zu 1. bzw. bei eigenmächtigem Abweichen des Bauherrn von planerischen Vorgaben auch eine entsprechende Bedenkenhinweispflicht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.09.1994, 12 U 117/93, BauR 1995, 269; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2017). Bei der Ausführung eines Bauwerks nach einer Detailvorgabe bzw. Detailplanung eines Dritten handelt es sich um einen besonderen Sachverhalt im Sinne einer - neben den oben dargestellten und hier vorliegenden Sachverhalten (schwierige/gefahrenträchtige Arbeiten/typische Gefahrenquellen/kritische Bauabschnitt; ersichtlich unzuverlässiger Unternehmer) weitere Fallgruppe, in dem die Bauüberwachungspflichten des Architekten einer entsprechenden Verschärfung unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 362/99, BauR 2001, 273; BGH, Urteil vom 06.07.2000, VII ZR 82/98, BauR 2000, 1513; OLG Naumburg, Urteil vom 13.05.2005, 6 U 4/05, BauR 2006, 554; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2017). Dies gilt erst recht, wenn - wie hier unterstellt - ein Planungsdetail durch eine Absprache zwischen dem Bauherrn und dem - wie bereits aus zuvor verursachten erheblichen Mängeln der Kellerbodenplatte für den Beklagten zu 1. als Architekten zweifelsfrei ersichtlich - unzulässigen Rohbauunternehmer abgeändert wird und durch diese Änderung die Werkleistung in erheblicher Weise mangelhaft wird (vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 05.08.2003, 41 ff. BA; Gutachten des SV Dr. B vom 19.02.2004, 111 ff. BA, vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 28.04.2008, 253 ff. GA; vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 13.12.2007, 454 ff. GA). Bei einer derart geänderten Planung muss der Architekt indes erst recht sicherstellen, dass sie bei der Bauwerkserrichtung auch tatsächlich umgesetzt wird (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.04.1992, 26 U 121/91, BauR 1993, 729; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2017). Dies steht damit im Einklang, dass die Sorgfaltspflichten des bauleitenden/-überwachenden Architekten selbst dann nicht gemindert sind, wenn ausgeschriebene Arbeiten vom Bauherrn selbst vergeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 362/99, BauR 2001, 273).

106

Entsprechendes gilt für den pauschalen und unsubstantiierten Berufungseinwand des Beklagten zu 1., der Kläger habe viele Dinge mit der Beklagten zu 2. selbst geregelt.

107

Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., ihn treffe insoweit kein Bauüberwachungsverschulden, da er die Positionierung des Bodeneinlaufs erst nach dessen Fertigstellung gesehen habe, hat in mehrfacher Hinsicht ebenfalls keinen Erfolg. Zum einen gesteht der Beklagte zu 1. damit zu, dass er die Vorbereitungen zum Einbau des Bodeneinlaufs (vor der Betonierung des unteren Treppenpodests) gerade nicht hinreichend überwacht hat. Zum anderen ist nicht nur die Position des Bodeneinlaufs sondern auch dessen Ausführung als solche vom Sachverständigen Dr. B mit überzeugenden Gründen beanstandet worden. Insoweit genügt zur Entlastung bzw. zum Vortrag einer ordnungsgemäßen Bauüberwachung auch nicht die Vorlage eines Lieferscheins zu einem Bodenablauf vom 17.09.2002 (99 GA).

108

gg.

109

Die Berufung des Klägers wendet sich auch mit Erfolg gegen die Feststellung des LG, den Beklagten zu 1. treffe hinsichtlich der fehlenden Horizontalsperre keine Verantwortlichkeit, weil sie bereits vom Kläger eingebracht worden sei, ohne dass hierfür Kosten geltend gemacht würden. Das LG hat dabei bereits verkannt, dass der Kläger durch die Geltendmachung von Schadensersatz auf Abriss-/Neuerrichtungsbasis auch insoweit Kosten geltend macht und eine nachträgliche Eigenleistung des Klägers nicht die Frage beantwortet, ob dem Beklagten zu 1. im Rahmen pflichtgemäßer Bauüberwachung hätte auffallen müssen, dass die Beklagte zu 2. nicht nur den Einbau der Horizontalsperre sondern auch den Einbau der davon zu unterscheidenden Verblendfußpunktisolierung gegen die Regeln der Technik unterlassen hat (vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 05.08.2003, 42 ff. BA; vgl. Gutachten des SV Dr. B vom 19.02.2004, 113 BA). Auch dies hätte dem Beklagten zu 1. im Rahmen seiner - entsprechend der vorstehenden Feststellungen - aus mehreren Gründen gesteigerten Bauüberwachungspflicht bei einer zumindest stichprobenhaft erforderlichen Prüfung vor Ort auffallen müssen.

110

hh.

111

Gegen die Feststellung des LG, dass den Beklagten zu 1. für die Aussenanlage, insbesondere die Pflasterung, keine Verantwortung trifft, erhebt die Berufung des Klägers keinen Angriff.

112

113

Ob der Beklagte zu 1. zuvor auch bereits seine unstreitig vertraglich übernommene Pflicht zu einer ordnungsgemäßen Planung und Ausschreibung der streitgegenständlichen Werkleistungen verletzt hat, ist nach alledem im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich.

114

115

Ein Nacherfüllungsrecht des Beklagten zu 1. scheidet auch ohne Setzung und Ablauf einer Nachfrist aus, da sich der Fehler der Architektenleistung bereits in den Mängeln des Bauwerks niedergeschlagen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007, VII ZR 65/06, NZBau 2008, 187; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 376/380 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2216 mwN in FN 192; Kniffka u.a., § 636, Rn 114).

116

4.a.

117

Der Beklagte zu 1. hat schuldhaft gehandelt, da er nicht hinreichend dargetan hat, dass er die Pflichtverletzung im Rahmen der vertraglich übernommenen Bauüberwachung nicht zu vertreten hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 280, Rn 40 mwN).

118

119

Der Beklagte zu 1. als Architekt kann sich - und zwar weder bei Planungs- noch bei Überwachungsfehlern - im (Außen-)Verhältnis zum Kläger als Bauherr auf ein etwaiges mitwirkendes Verschulden der Beklagten zu 2. als Rohbauunternehmerin berufen (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2003, VII ZR 448/01, BauR 2004, 111; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 432 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2492 mwN).

120

121

Der Beklagte zu 1. als - etwaig - gesamtschuldnerisch haftender Architekt kann dem Kläger als Bauherr im Außenverhältnis auch - entgegen seinen diesbezüglichen Einwänden - nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Kläger als Bauherr hätte sich bei einem - etwaigen - anderen Gesamtschuldner (insbesondere der Beklagten zu 2. als Rohbauunternehmerin, als diese noch nicht insolvent war) schadlos halten können (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2007, VII ZR 5/06, BauR 2007, 1875; vgl. bereits BGH, BauR 1971, 60; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 432 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2492 mwN).

122

Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., dass es zum dem Angebot der Beklagten zu 2., die Bodenplatte herauszunehmen und gegen eine andere einzutauschen, nicht mehr gekommen sei, weil der Kläger dies abgelehnt, beide Beklagten nicht mehr auf die Baustelle gelassen und außergerichtlich bzw. gerichtlich gegen beide Beklagten tätig geworden sei (vgl. 955/956 GA) bzw. nicht bereit gewesen sei, die behaupteten Mängel zu beheben (vgl. 975 GA), sei kein Architektenverschulden, ist bereits wegen Widersprüchlichkeit gemäß § 138 Abs. 1 ZPO unbeachtlich, da der Beklagte zu 1. zugleich vorträgt, die Beklagte zu 2. sei mangels weiterer Werklohnzahlungen des Klägers nicht mehr gewillt gewesen sei, Mangelbeseitigungsarbeiten zu leisten, war ihm nicht angelastet werden könne (vgl. 974 ff. GA).

123

Abgesehen davon war jedwedes Nacherfüllungsverlangen des Klägers sowie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aufgrund der vom SachverständigenDr. B festgestellten Vielzahl schwerwiegender Mängel wegen Unzumutbarkeit infolge berechtigten Vertrauensverlusts in die Leistungsfähigkeit/-willigkeit der Beklagten zu 2. entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2002, III ZR 12/01, NZBau 2002, 327; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 131). Dies gilt um so mehr, als die Beklagte zu 2. ihre Einstandspflicht bis zum Insolvenzverfahren weitgehend bestritten hat, vielmehr dem Kläger entgeltliche Angebote für die Ausführung der Mängelbeseitigungsleistungen (vgl. Angebot vom 02.12.2002, 362 GA; vgl. Angebot Bekl. vom 07.01.2003 (211/363 ff. GA) vorgelegt bzw. damit gegenüber dem Kläger weitere Werklohnansprüche für die Nacherfüllung gestellt hat und insoweit auch von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten zu 2. auszugehen ist (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 127 mwN).

124

125

Die Höhe des dem Kläger gegen den Beklagten zustehenden sog. "kleinen" Schadensersatzes (statt der Leistung) i.S.v. §§ 280, 281 BGB beläuft sich auf die an die Beklagte zu 2. für die wertlose Werkleistung entrichtete Abschlagszahlung in Höhe von 17.290,79 EUR (16.538,28 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 19.184,40 EUR ./. Pos. 1/2 im Umfang von 1.893,25 EUR brutto).

126

127

Wählt der Auftraggeber wegen eines Mangels Schadensersatz statt der Leistung, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob er den sog. großen oder den sog. kleinen Schadensersatz wählt. Dies ist von Bedeutung, weil beim sog. kleinen Schadensersatz der Erfüllungsanspruch bestehen bleibt und nur erlischt, soweit die Werkleistung mangelhaft ist, während der Erfüllungsanspruch beim sog. großen Schadensersatzanspruch insgesamt erlischt und der Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis mutiert (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 159; Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 60 mwN).

128

Da der Kläger den Rohbau des Anbaus als mangelhafte Werkleistung - insoweit unstreitig - behalten will, da er den Rohbau trotz seiner schwerwiegenden Mängel gleichwohl weiterverwendet, mit entsprechenden Ausbauleistungen fertiggestellt und in Benutzung genommen hat, macht er hier den sog. kleinen Schadensersatz geltend, auch wenn sich sein Schadensersatzbegehren - abweichend von seinem tatsächlichen Verhalten - im Sinne des sog. großen Schadensersatzes darauf richtet, dass er die Mittel für die Errichtung eines einwandfreien Bauwerks durch einen Dritten sowie für Abriss/Entfernung des erheblich mangelhaften Bauwerks zur Verfügung gestellt haben will (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 86/05, BauR 2006, 1746; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 169 ff./172 ff. mwN). Einer Auslegung des Begehrens des Klägers als Anspruch auf "großen Schadensersatz" steht bereits entgegen, dass zum Wesen des sog. großen Schadensersatzanspruches die Rückgabe des Werks gehört (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 174), der Kläger hier jedoch die - wenngleich mangelhafte - Werkleistung behalten und weiterverwenden will.

129

130

Da infolgedessen das Begehren des Klägers als die Geltendmachung von sog. kleinem Schadensersatz auszulegen ist, kann der Kläger als Auftraggeber den Schaden entweder auf Basis der mangelbedingten Verkehrswertminderung (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1994, VII ZR 246/93, BauR 1995, 388; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 160) o d e r auf Basis der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2007, VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 161 ff. mwN) o d e r in einer kombinierten Berechnungsmethode aus Verkehrswertminderung und Mängelbeseitigungskosten (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6., Teil, Rn 168 mwN) geltend machen. Die kombinierte Berechnungsmethode ist insbesondere anzuwenden, wenn die Mängelbeseitigung nicht vollständig möglich ist, der Auftraggeber jedoch eine technisch minderwertige Mängelbeseitigung faktisch akzeptiert hat. Er kann dann neben den Mängelbeseitigungskosten den technischen Minderwert geltend machen, der dadurch entsteht, dass die Mängelbeseitigung nicht vollständig erfolgt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 168 mwN) sowie ggf. den auch nach technisch teilweise erfolgter Mängelbeseitigung fortbestehenden merkantilen Minderwert wegen des Verdachts potentieller Kaufinteressenten auf verborgen gebliebene Schäden (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1991, VII ZR 301/90, BauR 1991, 744).

131

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es dem Kläger im Rahmen des sog. kleinen Schadensersatzes versagt, die - wenngleich mangelhafte - Werkleistung behalten und weiterverwenden zu wollen, zugleich aber unter vollständiger Zurückweisung jeglicher restlichen Werklohnansprüche des Bauunternehmers und des Architekten auf fiktiver Basis die Kosten von vollständigem Abriss und vollständigem Neubau des unterkellerten Anbaus geltend zu machen. Verlangt der Auftraggeber Schadensersatz bzw. Mängelbeseitigungskosten nach einer von ihm für notwendig gehaltenen "maximalen" Sanierungsmethode bzw. Berechnungsart, sind Gegenstand des diesbezüglichen Rechtsstreits dann nicht nur diese Kosten, sondern auch die Kosten einer eventuell preiswerteren Sanierungsmethode bzw. Berechnungsart, die vom Gericht ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2005, VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626; Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 65), wobei eine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO zulässig ist (vgl. Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 66; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 163 mwN).

132

133

Der Kläger kann hier - obgleich nach den Feststellungen des SV Dr. B eine vollständige Beseitigung der erheblichen Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 2. nur mit einem Totalabriss und einer Neuerstellung des Anbaus zu bewerkstelligen wäre - gleichwohl nur den Minderwert der Werkleistung sowie den an die Beklagte zu 2. bereits gezahlten Anteil des Werklohns als Schaden geltend machen, da sie die - wenngleich erheblich mangelhafte - Werkleistung unstreitig weiterverwendet, ausgebaut, fertiggestellt und in Benutzung genommen hat.

134

Der Auftraggeber kann zwar einen nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch grundsätzlich unabhängig davon geltend machen, in welchem Verhältnis diese Kosten zum Wert des gesamten Werks stehen. Unerheblich ist zunächst im Grundsatz auch, ob der Ausgleich in Geld dazu führt, dass der Auftraggeber für das ihm verbleibende mangelhafte Werk im Ergebnis wenig oder gar überhaupt nichts vergüten müsste. Denn maßgebend ist allein, welcher Betrag ihm zur Verfügung gestellt werden muss, um die Mängel zu beseitigen. Das kann indes im Einzelfall dazu führen, dass der Auftraggeber als Schadensersatz einen Betrag an Mängelbeseitigungskosten erhält, der den ursprünglichen Werklohn - ggf. auch deutlich - übersteigt bzw. der Auftraggeber keinen oder nur einen geringfügigen Werklohn für ein Bauwerk bezahlen muss, obwohl er es behält und der mangelhafte Teil des Bauwerks einen den gezahlten Werklohn übersteigenden wirtschaftlichen Wert hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014; Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 69; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 42). Da er diesen Schadensersatzbetrag als Ausfluss der Dispositionsmaxime nicht zur Mängelbeseitigung verwenden muss (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2007, VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 42, 163, 165/166 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 69, auch für den Fall des Verkaufs des Objekts ohne Mängelbeseitigung), kann er also unter Umständen einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil erlangen. Diesem wirtschaftlichen Vorteil kann bzw. muss nach geltendem Recht durch eine am Einzelfall orientierte Beschränkung des Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB (vgl. Jansen, BauR 2007, 800) bzw. eine interessenorientierte Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB (Unverhältnismäßigkeit) begegnet werden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 165 mwN, Rn 42 mwN). An die Voraussetzungen einer Unverhältnismäßigkeit der Höhe der Mängelbeseitigungskosten sind zwar nach der Rechtsprechung hohe Anforderungen zu stellen, weil der Auftragnehmer den Mangel bzw. die Mängel verschuldet hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2007, VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301) und der Auftraggeber sich andernfalls auf eine Berechung auf Basis einer Minderung des Verkehrswerts (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 42 mwN in Fn 122 sowie Rn 160) bzw. auf eine kombinierte Berechnungsmethode aus Mängelbeseitigungskosten und danach noch verbleibender Verkehrswertminderung (siehe oben) verweisen lassen müsste. Es ist indes schwer vermittelbar, dass der Auftraggeber eine - wenngleich erheblich mangelhafte - Werkleistung unter Umständen im Ergebnis nicht nur umsonst, sondern auch noch mit einem - ggf. erheblichen - Zuschlag (in Gestalt der Zahlung von "Schadensersatz" in Höhe der Mängelbeseitigungskosten) erhalten würde. Denn derjenige, der sich mit dem Mangel einer Werkleistung ohne Beseitigung der Mängel abfindet, ist im Regelfall ausreichend dadurch abgesichert, dass er den Minderwert des Werkes verlangen kann (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 165 mit Fall- bzw. Rechenbeispiel; vgl. auch Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 69 zu sonstigen Lösungsansätzen bei wirtschaftlich nicht hinnehmbaren Ergebnissen).

135

Dies folgt auch aus der Anwendung des Grundsatzes des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (als Fallgruppe von § 242 BGB, vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 55-57 mwN), da das Verhalten des Klägers - auch unter Berücksichtigung der Dispositionsmaxime im Rahmen von § 249 BGB - zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt.

136

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist es dem Kläger als Auftraggeber versagt, die - wenngleich erheblich mangelhafte und minderwertige - Werkleistung der Beklagten zu 2. nach Ausbauleistungen zu einem inzwischen fertiggestellten Anbau an seinem Wohnhaus einerseits bestimmungsgemäß weiterverwenden zu wollen, anderseits die Beklagten zu 1. und 2. lediglich auf die von ihnen vereinnahmte Abschlagszahlungen (Bekl. zu 1.: "rund 2.000 EUR", vgl. 107/129 GA bzw. 1.750 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 2.030 EUR, vgl. 701 GA; Bekl. zu 2.: 16.538,28 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 19.184,04 EUR, vgl. Schlussrechnung der Beklagten zu 2. vom 30.01.2003, 100 GA) zu verweisen und zugleich unter vollständiger Zurückweisung von jeglichen restlichen Werklohn- bzw. Honoraransprüchen (Bekl. zu 1.: 5.895,85 EUR, vgl. 701 GA; Bekl. zu 2.: 10.148,75 EUR, vgl. 100 GA) auf fiktiver Basis die Kosten des vollständigen Abrisses und des vollständigen Neubaus des Rohbaus des unterkellerten Anbaus in Höhe der vom SV Dr. B mit 58.535 EUR netto veranschlagen Kosten geltend zu machen.

137

Insoweit kann auch dahinstehen, dass die Unverhältnismäßigkeit eines Schadensersatzbegehrens nicht schon deshalb bejaht werden kann, weil das das zu entfernende Bauwerk für den Auftragnehmer nicht - auch nicht teilweise - mehr verwertbar ist, sondern es im Regelfall darauf ankommt, ob der mit der Neuerrichtung herbeigeführte Erfolg den Aufwand rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736 im Anschluss an BGH, Urteil vom 26.10.1972, VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 42 a.E./172 mwN). Die Frage der Unverhältnismäßigkeit stellt sich hier indes nicht, nachdem der Kläger - nach seinem eigenen Verhalten - selbst konkludent zum Ausdruck gebracht hat, dass er den vom Sachverständigen Dr. B eigentlich zur vollständigen Mängelbeseitigung für notwendig erachteten aufwendigen Abriss und kompletten Neubau des Rohbaus des Anbaus an sein Wohnhaus nicht vornehmen will.

138

Der Kläger kann vielmehr - entsprechend den vorstehenden Grundsätzen zu den verschiedenen Berechnungsmethode des sog. kleinen Schadensersatzes - nur neben etwaigen Mängelbeseitigungskosten den technischen Minderwert geltend machen, der dadurch entsteht, dass die Mängelbeseitigung nicht bzw. nicht vollständig erfolgt ist bzw. überhaupt erfolgen kann (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 168 mwN) sowie ggf. den auch nach technisch teilweise erfolgter Mängelbeseitigung fortbestehenden merkantilen Minderwert wegen des Verdachts potentieller Kaufinteressenten auf verborgen gebliebene Schäden (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1991, VII ZR 301/90, BauR 1991, 744).

139

140

Hierzu hat der Sachverständige Dr. B Feststellungen getroffen, die sich als hinreichende Grundlagen für eine zulässige gerichtliche Schätzung des Senats gemäß § 287 ZPO darstellen, dass der von der Beklagten zu 2. errichtete Rohbau schon wegen der Nichterfüllung der vom Beklagten zu 1. planerisch vorgegebenen Druckwasserdichtigkeit, jedenfalls aber in Gesamtschau mit den übrigen o.a. Mängeln, wertlos und daher eigentlich vollständig hätte abgerissen und neuerrichtet werden müssen.

141

aa.

142

Nach den mehrfachen, insgesamt überzeugenden und auch durch zahlreiche anschauliche Lichtbilder (48/120 ff. BA) belegten schriftlichen und mündlichen Feststellungen des SV Dr. B wies der von ihm bei den Ortsterminen vorgefundene Rohbau derart schwerwiegende Mängel auf, dass er mit vertretbaren Kosten nicht mehr reparabel sondern insgesamt zu beseitigen und völlig neu fachgerecht zu erstellen war (vgl. Gutachten Dr. B vom 05.08.2003, 44 ff. BA; vgl. Gutachten Dr. B vom 19.02.2004, 99 BA/116 BA; vgl. Gutachten Dr. B vom 26.01.2009, 529 GA). Indem der Sachverständige schließlich ausgeführt hat, dass die von ihm für Abriss und Neuerrichtung veranschlagten Kosten von rund 68.000 EUR brutto auch die Höhe des Minderwerts darstelle (vgl. 529 GA), hat er damit zugleich überzeugend bekräftigt, dass der von ihm im selbständigen Beweisverfahren vorgefundene Rohbau des Anbaus völlig wertlos ist bzw. der Minderwert bzw. die Minderung 100 % der Erstellungskosten beträgt.

143

bb.

144

Gezahlter bzw. noch nicht gezahlter Werklohn ist in die Schadensberechnung (sei es als Abzugsposten gegenüber notwendigen Mängelbeseitigungskosten, sei es als Berechnungsfaktor im Rahmen von Minderung bzw. Minderwert) einzubeziehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.1998, 22 U 39/98, NJW-RR 1999, 244; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.1999, 22 U 263/98, NJW-RR 1999, 1616; OLG Köln, Urteil vom 06.09.2000, 11 U 261/99, IBR 2001, 381 mit Anm. Quack; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 383/384 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 636, Rn 69).

145

Im Falle einer für den Bauherrn wertlosen Werkleistung kann dieser im Wege der Minderung die Rückzahlung der gesamten Vergütung verlangen, d.h. ist bei völliger Unbrauchbarkeit des Werkes noch keine Vergütung gezahlt, mindert sich der Vergütungsansprucn auf Null (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1964, VII ZR 52/63, NJW 1965, 152 = BGHZ 42, 232). Hat der Auftraggeber mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag gemäß § 638 Abs. 4 BGB vom Unternehmer zu erstatten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2196 mwN in Fn 116; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 150). Ein darüberhinausgehender Anspruch auf/aus Minderung ist indes ausgeschlossen, da Bezugspunkt der Minderung - nach altem Recht (§ 634 Abs. 4 BGB) wie auch nach neuem Recht (§ 638 Abs. 3 Satz 1 BGB) - "die Vergütung", d.h. die Höhe des Werklohns ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.1996, VII ZR 151/93, BauR 1996, 851; BGH, Urteil vom 24.04.1972, VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2195 mwN; Palandt-Sprau, a.a.O., § 638, Rn 4 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 149 mwN)

146

(1)

147

Da der Kläger für die völlig wertlosen Werkleistungen der Beklagten zu 2. an diese eine Abschlagszahlung von 16.538,28 EUR zzgl. 16 % Mwst. = 19.184,04 EUR (vgl. Schlussrechnung der Beklagten zu 2. vom 30.01.2003, 100 GA) erbracht hat, die - entsprechend der überzeugenden Feststellungen des SV Dr. B - bei pflichtgemäßer Bauüberwachung der Werkleistungen der Beklagten zu 2. durch den Beklagten zu 1. vermieden worden wäre, stellt sich diese Abschlagszahlung auf Bruttobasis (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2195 mwN in Fn 114) dem Grunde nach zugleich als der vom Beklagten zu 1. wegen unzureichender Bauüberwachung zu ersetzende Schaden des Klägers i.S. des Anspruchs auf den sog. kleinen Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 280, 281, 249 BGB dar. Bei pflichtgemäßer Bauüberwachung hätte dem Beklagten zu 1. bereits bei Betonierung der WU-Kellersohle des Anbaus an den Altbaubestands als mangelträchtige Werkleistung die offenkundig mangelnde Fachkunde der Beklagten zu 2. auffallen müssen und er hätte weitere Werkleistungen der Beklagten zu 2. nach den o.a. Grundsätzen schon deswegen streng überwachen und wegen der folgenden, bei einer pflichtgemäßen Bauüberwachung ebenfalls erkennbaren Mängel von vorneherein unterbinden müssen.

148

Der Beklagte zu 1. kann sich nicht mit Erfolg darauf stützen, ein solcher Anspruch bestehe gemäß § 638 Abs. 4 BGB nur gegenüber der - inzwischen insolventen - Beklagten zu 2., da es sich bei der Abschlagszahlung an die Beklagte zu 1. - unabhängig von deren späterer Insolvenz - um einen Vermögensnachteil handelt, der bei pflichtgemäßer Bauüberwachung seitens des Beklagten zu 1. gerade nicht eingetreten wäre (§ 249 BGB).

149

Davon abzusetzen sind indes - entsprechend der insoweit zutreffenden Einwände des Beklagten zu 1. - die Kosten für die Erstellung der Baugrube in Gestalt der Pos. 1 (Aufnehmen der Pflasterflächen) und Pos. 2. (Erdaushub und Abfuhr) der Schlussrechnung der Beklagten zu 1. im Umfang von 1.632,11 EUR netto bzw. 1.893,25 EUR brutto, da diese beiden vor Errichtung des als solchen erheblich mangelhaften Baukörpers erbrachten Teilleistungen - insoweit unstreitig - mangelfrei erbracht worden und auch als solche vom Kläger jedenfalls bestimmungsgemäß verwertet werden konnten und auch - im Rahmen seiner Entscheidung, den erheblich mangelhaften Rohbau mit Ausbauleistungen zu versehen und nach Fertigstellung zu nutzen - tatsächlich bestimmungsgemäß verwertet worden sind. Somit verbleibt unter Abzug der Pos. 1 und 2. ein vom Beklagten zu 1. dem Kläger zu ersetzender Betrag in Höhe von 17.290,79 EUR. Für alle weiteren Leistungspositionen der Schlussrechnung (3-31c) sowie die dort enthaltenen sonstigen Material- und Zulagepositionen (hinter Pos. 31c) gilt dies nicht, da sie technisch und wertmäßig in den erheblich mangelhaften Baukörper eingeflossen sind, der indes als solcher wertlos ist und daher eigentlich abzureißen und völlig neu zu erstellen wäre.

150

(2)

151

Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit sich in dem von der Berufung des Klägers auf Basis der Abriss-/Neuerstellungskosten weiterverfolgte Schadensersatzbetrag in Höhe von 58.535 EUR netto enthaltene Mehrkosten von 11.200 EUR netto (davon 8.000,00 EUR Arbeitskosten und 3.200 EUR Materialkosten, vgl. 102 BA) bzw. 12.992 EUR brutto für die Herstellung einer lichten Raumhöhe des Kellerraums von 2,50 Meter um Sowiesokosten handeln würde. Ebenso kann dahinstehen, dass im Falle der Zuerkennung von Schadensersatz auf fiktiver Basis der Abriss-/Neuerstellungskosten die Mehrwertsteuer jedenfalls nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222 mwN; Kniffka u.a., § 636, Rn 67 mwN).

152

153

Der vom Beklagten zu 1. zur Hilfsaufrechnung gestellte Honoraranspruch in Höhe von 5.895,85 EUR brutto (6.832,63 EUR brutto ./. Akontozahlung des Klägers in Höhe von 2.030 EUR brutto) gemäß seiner Rechnung vom 08.10.2009 (701 GA) ist in Höhe von 3.391,64 EUR begründet, so dass der vorstehend errechnete Anspruch des Klägers in dieser Höhe erlischt und 13.899,15 EUR verbleiben.

154

155

Der Beklagte zu 1. macht geltend, dass er die Leistungen bis einschließlich LP 7 mangelfrei erbracht und mit o.a. Rechnung zutreffend berechnet hat, ohne dass der Kläger dies dem Grunde und/oder der Höhe nach hinreichend bestritten hat. Defizite der zu ermittelnden Teilleistungen des Architekten führen nur dann zu einer Reduzierung des Honorars für diese Teilleistungen, wenn die allgemeinen Gewährleistungsvoraussetzungen vorliegen. Es ist daher Sache des Auftraggebers, im Einzelfall dazulegen, welche geschuldeten Arbeitsschritte als Teilerfolg nicht erbracht worden sind und wie diese ggf. zu bewerten sind (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2197 mwN).

156

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze berechnet sich der Honoraranspruch des Beklagten zu 1. für von ihm erbrachte und von Mängeleinwänden des Klägers nicht erfasste Teilleistungen aus seiner Rechnung vom 08.10.2009 (701 GA) wie folgt:

157

Leistungsphasen 1-6 62 % des Honorars zu 100 % 3.681,12 EUR

158

Leistungsphase 7 4 % des Honorars zu 90 % 213,74 EUR

159

Zwischensumme 3.894,86 EUR

160

zzgl. 20 % Umbauzuschlag § 20 HOAI 778,97 EUR

161

Zwischensumme 4.673,83 EUR

162

abzgl. Akontozahlung netto 1.750,00 EUR

163

verbleiben 2.923,83 EUR

164

zzgl. 16 % Mwst. 467,81 EUR

165

Endsumme Honorar 3.391,64 EUR

166

167

Der Schriftsatz des Klägers vom 19.12.2012, der ohne Schriftsatznachlass nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz eingegangen ist, rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 525, 296 a, 156 ZPO).

168

III.

169

Zinsen schuldet der Beklagte zu 1. dem Kläger im zuerkannten Umfang gemäߧ§ 286, 288 BGB, wobei im Wege einer zeitlichen Staffelung der Zinsen zu berücksichtigen ist, dass dem Kläger die Honorarrechnung des Beklagten zu 1. vom 08.10.2009 (701 GA) erst am 18.11. 2009 (vgl. 700 GA) zugegangen ist (vgl. § 8 Abs. 1 HOAI).

170

IV.

171

Zu Hinweisen des Senats i.S.v. § 139 ZPO besteht kein Anlass, da alle entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen bereits ausnahmslos Gegenstände der schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien in beiden Instanzen dargestellt haben (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2005, V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 6 mwN).

172

173

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO; die weitere Kostenentscheidung ist dem LG vorzubehalten.

174

VI.

175

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

176

VII.

177

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt festgesetzt.

178

Berufung des Klägers: 50.185,00 EUR

179

Berufung der Bekl. zu 1.: 8.350,00 EUR

180

58.535,00 EUR

181

Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 1. 3.391,64 EUR (§ 45 Abs. 3 GKG)

182

61.926,64 EUR

183

VIII.

184

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.