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IV.

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Zur Frage der Schlüssigkeit der Abrechnung des Vergütungsanspruchs der Klägerin nach § 649 Satz 2 BGB weist der Senat auf folgendes hin:

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1.

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Nachdem der BGH die Internet-System-Verträge als Werkverträge gewertet und angenommen hat, dass der Besteller das jederzeitige Kündigungsrecht gemäß § 649 Satz 1 BGB hat, ist die mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2010 vorsorglich ausgesprochene außerordentliche Kündigung des am 25.02.2010 geschlossenen Vertrages zumindest als ordentliche Kündigung zu werten.

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2.

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Der BGH hat in 4 Entscheidungen vom 24.03.2011 (VII ZR 111/10, VII ZR 134/10, VII ZR 135/10 und VII ZR 164/10) die Anforderungen an die Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB näher bestimmt. Danach hat die Klägerin grundsätzlich vorzutragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt. Außerdem hat die Klägerin vertragsbezogen darzulegen, welche Kosten sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung muss die Klägerin so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Der BGH hat in einer weiteren Entscheidung vom 28.07.2011 (VII ZR 45/11) ausgeführt, dass der Anspruch auf Vergütung nach einer freien Kündigung des Werkvertrages nur dann auf die Vermutung in § 649 Satz 3 BGB gestützt werden kann, wenn der Auftragnehmer den Teil der vereinbarten Vergütung schlüssig darlegt, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt, denn nur dieser Teil und nicht die gesamte vereinbarte Vergütung sei Bemessungsgrundlage für die Pauschale von 5 %.

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3.

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Es kann hier unterstellt werden, dass im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte den am 25.02.2010 unterzeichneten Internet-System-Vertrag (Bl. 16 GA) bereits mit Schreiben vom 01.03.2008 (Bl. 40 GA) widerrufen, angefochten und außerordentlich gekündigt hat, eine Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entbehrlich ist, weil in der kurzen Phase des Bestehens des Vertrages keine Leistungen mehr erbracht wurden. Es fehlt jedoch an einer schlüssigen Darlegung der gemäß § 649 Satz 2 BGB zu

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berücksichtigenden ersparten Aufwendungen. Entgegen den Angriffen in der Berufungsbegründung hat das Landgericht die Wechselwirkung innerhalb des Vortrages der Parteien, die Verteilung und den Umfang der Darlegungs- und Beweislast sowie den Unterschied zwischen Schlüssigkeit des Vortrags und inhaltlicher Richtigkeit nach dem bisherigen Vortrag nicht verkannt.

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Nach der Rechtsprechung des BGH reicht der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, jedenfalls dann nicht aus, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Beklagte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen (BGH, Urteile vom 24.03.2011, VII ZR 134/10,VII ZR 135/10 und VII ZR 164/10). Die gesteigerte sekundäre Darlegungslast des Unternehmers ergibt sich aus der besonderen Lage des Bestellers, dass er nämlich die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Unternehmers handelt, die in der Regel nur der Unternehmer zu beziffern und zu beschreiben in der Lage ist. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung jedenfalls so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Was danach im Einzelfall darzulegen ist, kann somit nicht schematisch festgelegt werden. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob für den konkreten Streitfall die Darlegungen dem Sinn und Zweck der Anforderungen gerecht werden, damit der Besteller sein Recht sachgerecht wahrnehmen kann (BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 277/97, NJW-RR 1999,745).

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Der Beklagten als Bestellerin wird durch den Vortrag der Klägerin zu ihrer Kalkulation nicht die Möglichkeit eingeräumt, ihre Interessen sachgerecht wahrzunehmen und die Kalkulation insbesondere im Hinblick auf die kalkulierten Personalkosten, die sich in verschiedenen Postionen der Klägerin niederschlagen, zu überprüfen und gezielt anzugreifen.

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Das Landgericht hat zunächst zu Recht darauf hingewiesen, dass die mit Schriftsatz vom 14.06.2011 in Ansätzen vorgetragene Kalkulation (Bl. 134 ff. GA) zum voraussichtlichen Projektablauf, wie sie sich auch in der Berufungsbegründung wiederfindet, nicht mit der Kalkulation aus dem Schriftsatz vom 18.04.2011 (Bl. 92 ff. GA) übereinstimmt. Lediglich der Vertragspreis stimmt überein. Bereits bei den in den Vertragspreis mit eingerechneten Vertriebskosten ergibt sich ein Unterschied von ca. 200,00 EUR (1.812,19 EUR zu 1.644,10 EUR), der nicht zu erklären ist. Belege werden nicht vorgelegt. Die weiteren Positionen der verschiedenen Kalkulationen sind nicht miteinander in Einklang zu bringen. Die unterschiedlichen Kalkulationsansätze können nicht mit der Behauptung erklärt werden, durch die wesentliche Änderung der Rechtsprechung zur Einordnung des Internet-Systemvertrages als Werkvertrag sei eine grundsätzliche Umstellung der Vertragsabrechnung notwendig geworden. Zum einen waren die Entscheidungen des BGH zur Einordnung von Internet-Systemverträgen als Werkverträge (Urteile vom 24.03.2011) der Klägerin bereits vor Abfassung ihres Schriftsatzes vom 18.04.2011 bekannt und zum anderen ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund sich dadurch die rechnerische Kalkulation der Kosten, des eingesetzten Personals und Materials etc. ändern sollte.

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Bereits durch die Widersprüchlichkeit ihrer beiden Kalkulationen, die die Klägerin nicht im Einzelnen ausgeräumt hat, können ihre kalkulatorischen Grundlagen nicht nachvollzogen werden, so dass der Beklagten eine sachgerechte Rechtswahrung nicht ermöglicht wird.

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Selbst wenn man die in der Berufungsbegründung vorgetragene Kalkulation des voraussichtlichen Projektablaufs zunächst als schlüssig ansieht - wie es der 5. Zivilsenat des OLG Düsseldorf in seinem Hinweisbeschluss vom 19.10.2011 (5 U 34/11) zu einer vergleichbaren Klage ausgeführt hat - , weil die Klägerin die hierfür veranschlagten Kostenpositionen auflistet, so ist festzustellen, dass nach dem substantiierten  Bestreiten der Beklagten die Klägerin ihrer im Rahmen der mehrfachen Wechselwirkung zwischen Darlegung und Gegendarlegung obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt hat. Diesen Punkt hat der 5. Zivilsenat in seinem Hinweisbeschluss vom 19.10.2011 (5 U 34/11) offen gelassen. Die inhaltliche Richtigkeit des klägerischen Vortrags wird damit noch nicht geprüft, sondern allein seine Nachvollziehbarkeit, um unter Umständen eine Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit vorzubereiten.

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Hier hat das Landgericht aufgrund des substantiierten Bestreitens der Beklagten zutreffend darauf abgestellt, dass die Kalkulation der Klägerin in einigen Punkten nicht nachvollziehbar und der Beklagten deshalb eine sachgerechte Rechtsverteidigung nicht möglich ist. Zwar hat das Landgericht bei seiner Argumentation Worte wie glaubhaft genutzt, die Wortwahl bedeutet in dem erkennbaren Zusammenhang jedoch noch keine Beweiswürdigung  oder Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit, sondern stellt allein eine Überprüfung der Nachvollziehbarkeit des Vortrags dar.

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Insbesondere hinsichtlich der seitens der Klägerin kalkulierten Personalkosten, die an verschiedenen Stellen der kalkulierten  Vergütung anfallen (z.B. techn. und kaufm. Kundenbetreuung; Webseitenerstellung ) und von der Klägerin wegen des behaupteten Einsatzes fest angestellter Mitarbeiter als nicht erspart angerechnet werden, hat das Landgericht zu Recht im Rahmen der sekundären Darlegungslast eine nachvollziehbare Kalkulation dieser Kosten vermisst. Die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 13.05.2011 die Kalkulation der Klägerin beanstandet und darauf hingewiesen, dass prüfbare Angaben zu den kalkulierten Stundensätzen und die Anzahl der kalkulierten Stunden zu den einzelnen Arbeitsgängen fehlen. Darüber hinaus hat sie in Frage gestellt, dass die zu den Vertragskosten gerechneten Vertriebskosten tatsächlich gezahlt wurden, da Provisionen üblicherweise bei Stornos bzw., Nichtdurchführung des Vertrages zurückgefordert werden, wie es in § 87 a Abs. 2 HGB gesetzlich vorgesehen ist. Ferner hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.05.2011 bemängelt, dass der von der Klägerin kalkulierte Gewinn nicht mit den Veröffentlichungen der Umsatz- und Gewinnzahlen der Klägerin im Bundesanzeiger GuV 2009 und 2008 in Einklang zu bringen sei.

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Angesichts dieser konkreten Vorhaltungen der Beklagten oblag es der Darlegungslast der Klägerin, die geforderten kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung jedenfalls so viel vorzutragen, dass der Beklagten zur Darlegung von höheren ersparten Aufwendungen eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht werde. Jedenfalls hat die Beklagte entgegen der Behauptung der Klägerin bereits erstinstanzlich sehr deutlich gemacht, dass sie den Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen betriebswirtschaftlichen Abrechnung überprüfen wolle (vgl. Schriftsatz vom 10.05.2011, Seite 5 f.; Schriftsatz vom 13.05.2011).

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Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie hat die einzelnen Positionen ihre Abrechnung in dieser Hinsicht nicht weiter aufgeschlüsselt. Eine solche Aufschlüsselung hätte die Klägerin jedoch vornehmen müssen, da die Beklagte ohne genaue Angaben der Möglichkeit beraubt war, die betriebswirtschaftliche Kalkulation auf ihre Richtigkeit nachzuprüfen.

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Hinzu kommt, dass die Klägerin die angeblich gezahlten Vertriebskosten nicht hinreichend vorgetragen und belegt hat. Ein Zahlungsbeleg an den Mitarbeiter und ein Auszug aus dem mit dem Mitarbeiter geschlossenen Provisionsvertrag, dass Provisionen entgegen der Gesetzeslage auch bei Kündigung des Vertrages behalten werden dürfen, wurden nicht vorgelegt.

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Schließlich enthält die in der Berufungsbegründung vorgelegte Kalkulation weitere Posten, die keinen erstattungsfähigen Schaden darstellen, sondern der Klägerin erspart blieben, darunter fällt die Position Kalkulatorischer Zahlungsausfall, der nach der sofortigen Kündigung des Vertrages nicht mehr anfällt, und die Wagniskosten. Wagniskosten sind nach der Rechtsprechung erspart, sofern Wagnis ein Risiko beurteilt, das infolge der Kündigung nicht mehr eintritt (Schmitz in Kniffka, Bauvertragsrecht, München 2012, § 649 BGB Rdnr. 116; Urteil des BGH v. 30.10.1997 – VII ZR 222/96). Davon dürfte hier auszugehen sein. Darüber hinaus hat die Klägerin keine kalkulatorische Trennung der Kosten Wagnis/Gewinn vorgenommen, so dass eine Überprüfung nicht möglich ist.

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Mithin hat die Beklagte ausreichend Tatsachen vorgetragen, die die Schlüssigkeit der Kalkulation der Klägerin in Frage stellen und ihr eine sachgerechte Überprüfung nicht eröffnet ist. Die Klägerin hat daher im Rahmen der sekundären Darlegungslast die noch fehlenden Kalkulationsgrundlagen offen zu legen.

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V.

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Anspruch gemäß § 649 S. 3 BGB

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1.

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Auch wenn die Abrechnung der Klägerin unschlüssig ist, so könnte ihr gleichwohl gemäߧ 649 Satz 3 BGB ein Anspruch in Höhe von 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Da der Vertrag umgehend gekündigt wurde, ist davon auszugehen, dass die Klägerin noch keine Leistung erbracht hat. Weil die Vertriebskosten zu den Leistungen gehören, die die werkvertraglichen Leistungen erst vorbereiten (vgl. 5. Senat des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 - 5 U 34/11 -), also noch keine werkvertragliche Leistungspflicht darstellen, müssen diese Kosten von hier 1.644,10 EUR netto aus den Vertragskosten von insgesamt 6.919,00 netto abgezogen werden. Damit beträgt der Vertragswert 5.274,90 EUR. 5 % der vereinbarten Vergütung sind demnach 263,75 EUR, die die Klägerin verlangen kann.

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2.

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Der Anspruch aus § 649 Satz 3 BGB wäre indes nicht gegeben, wenn der Vertrag infolge der mit Schreiben vom 01.03.2010 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1, 142 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist. Dazu wird Beweis zu erheben sein.

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V.

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Der Senat schlägt den Parteien vor, sich auf der Grundlage der Abrechnung nach § 649 Satz 3 BGB zu vergleichen.

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Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04.09.2012.