Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 167/11

G r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage - nach Berichtigung geringfügiger Schreib- bzw. Rechenfehler durch den Senat (§ 319 ZPO) - gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2000 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin von 30 % zutreffend in Höhe von 19.594,22 EUR (davon Kostenvorschuss: 27.114,42 EUR x 70 % = 18.980,09 EUR, davon Kostenerstattung: 877,33 EUR x 70 % = 614,13 EUR) nebst 5 % Verzugszinsen sowie hinsichtlich des Feststellungsantrages entsprochen. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten sind nicht begründet.

Die Werkleistungen der Beklagten sind nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B mangelhaft.

Die Ausführungsart der Fensterstürze unter Verwendung von KS-Steinen als sog. scheidrechte Bögen (statt einer Ausführungsart mit Winkeleisen und Stellschichten) ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B bereits als solche (d.h. als Ausführungsart/-methode) insgesamt nicht sach- und fachgerecht. Mangels schriftlicher Bedenkenanzeige ist die Beklagte insoweit nicht von ihrer Haftung befreit (§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B 2000).

Die Beklagte hat bei allen Fensterstürzen in der KS-Verblendung des Objekts- abgesehen von deren bereits als solchen untauglichen Ausführungsart/-methode - zudem die bei einer Ausführung als sog. scheidrechte Bögen zu fordernde Überhöhung von 1/50 der lichten Öffnungsspannweise (das sog. "Stichmaß") nicht eingehalten, ohne dass insoweit ein Planungsfehler der Klägerin vorliegt.

Außerdem hat die Beklagte die notwendigen Dehnungsfugen nicht ausgeführt, die für die Rissbildung im Bereich der Fensterstürze zumindest mitursächlich ist. Dabei ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagten den ihr obliegenden Beweis, dass Dehnungsfugen von der Klägerin fachwidrig planerisch nicht vorgegeben worden sind bzw. dass sie eine ordnungsgemäße Bedenkenanzeige erhoben hat, nicht geführt hat.

Der Berufungseinwand der Beklagten, da die Klägerin nach Abnahme die Beweislast für Mängel trage und die Planung zudem selbst gestellt habe, genüge es nicht, dass sie das Beklagtenvorbringen, dass die Ausführungsplanung der Klägerin Dehnungsfugen nicht vorgesehen habe, lediglich einfach bestreite, hat keinen Erfolg. Für ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin bzw. deren Planers als Erfüllungsgehilfen trägt vielmehr die Beklagte die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 254, Rn 72 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2929/3159 mwN). Insoweit kann dahinstehen, dass die Klägerin dem Sachverständigen Dr. B in dessen mündlichen Anhörung vom 14.11.2008 ergänzende Fragen zur Erforderlichkeit einer Planung der Dehnungsfugen gestellt hat.

Mit weiteren diesbezüglichen Angriffs- bzw. Verteidigungsmitteln - insbesondere einem nunmehr von der Berufung der Beklagten erstmals formulierten Antrag, der Klägerin die Vorlage der Ausführungsplanung gemäß § 421 ZPO zu der Frage aufzuerlegen (372 GA), ob die dem Vertrag zugrundeliegende Planung Dehnungsfugen vorgesehen hat oder nicht - ist die Beklagte im Berufungsverfahren ausgeschlossen (§§ 529, 531 ZPO), da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Dies gilt schon deswegen, weil die Pläne ausweislich Ziff. 3.3. und 4.2. bereits Vertragsgrundlagen waren und somit der Beklagten bei der Ausführung des Vertrages zur Verfügung gestanden haben bzw. auch heute noch stehen müssten. Die Beklagte kann sich auch nicht damit entlasten, in erster Instanz seien von ihr lediglich Werkpläne angefordert worden und Auflagen bzw. Hinweise zur Vorlage der Ausführungspläne seien seitens des LG erstmalig im Urteil erfolgt. Weitere Auflagen bzw. Hinweise bedurfte es in erster Instanz nicht, da die Frage der Planung der Dehnungsfugen - schon im Hinblick auf die dem SachverständigenDr. B gestellte und von ihm beantwortete Beweisfrage zu 2. - zentraler Prozessstoff des erstinstanzlichen Verfahrens und der dortigen schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien war, so dass schon deswegen (weitere) Hinweise des LG nicht erforderlich waren (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581; BGH, BGH, Urteil vom 21.10.2005, V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235; Beschluss vom 19.06.1997, I ZB 7/95, NJW-RR 1998, 475; dort Rn 23 mwN; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 6/6a mwN). Insoweit oblag es der Beklagten auch ohne gesonderten Hinweis bereits in erster Instanz für den Fall, dass die Beklagte nicht mehr über die zur Vertragsgrundlage erhobenen Planung der Klägerin verfügt haben sollte, gemäß § 421 ZPO zu beantragen, der Klägerin die Vorlage der vollständigen Ausführungsplanung aufzugeben.

Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe sich fehlerhaft mit den vorstehenden drei Mängelpunkten (zu a. bis c.) auseinandergesetzt und insoweit differenziert, obwohl unstreitig nur zwei Mängelpunkte (Dehnungsfugen, scheidrechte Bögen bzw. deren Stichmaß) vorlägen und insoweit einheitliche Feststellungen hätten getroffen werden müssen, ist nicht begründet, da er Mangelursachen und Mangelsymptome bzw. -erscheinungen nicht hinreichend differenziert. Die sog. "Symptom"-Rechtsprechung des BGH, dass für eine Mängelrüge eine genaue Bezeichnung von Mangelerscheinungen bzw. -symptomen im Regelfall genügt, wobei die Anforderungen an den Auftraggeber nicht überspannt werden dürfen und genaue technische Erläuterungen entbehrlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2001, VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 103 mwN) ändert nichts daran, dass gewährleistungs- bzw. haftungsrechtlich zwischen verschiedenen Mangelursachen notwendigerweise zu differenzieren ist und insoweit jeweils gesonderte Feststellungen zur Ursächlichkeit einer etwaigen Mehrzahl bestimmter technischer Sachverhalte für bestimmte Mangelerscheinungen bzw. -symptome und ebenso jeweils gesonderte Feststellungen zur diesbezüglichen Verantwortlichkeit von Auftragnehmer bzw. Auftraggeber bzw. deren Erfüllungsgehilfen zu treffen sind. Insoweit geht auch der Berufungseinwand der Beklagten fehl, die Feststellungen des LG seien widersprüchlich, da es für das Stichmaß die Mitverantwortlichkeit der Klägerin verneine, für das Stichmaß der sog. scheidrechten Bögen hingegen annehme.

Das LG hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte die Mängelbeseitigung abgelehnt hat, indem sie diese - ausweislich ihres Schreibens vom 10.11.2005 (47 ff. GA) - nur gegen Vergütung hat ausführen wollen.

Die Beklagte hat nach der - auch ohne Angebot einer finanziellen Vorleistung - wirksamen Mängelbeseitigungsaufforderung durch Schreiben der Klägerin vom 20.10.2005 (393/268 ff. GA) die Mängelbeseitigung zu Unrecht verweigert, indem sie mit Schreiben vom Schreiben vom 10.11.2005 (47 ff. GA) die Nacherfüllung unberechtigt von einem Zuschuss der Klägerin in Höhe einer "Pauschalvergütung" von 11.600 EUR brutto abhängig gemacht hat und daran - auch nach Schreiben der Klägerin vom 22.11.2005 (49 ff. GA) - im Rahmen ihres vorprozessualen Verhaltens und auch im Rahmen ihres prozessualen Verhaltens und Vorbringens in beiden Instanzen dieses Verfahrens unverändert festgehalten hat. In diesem vorprozessualen und prozessualen Verhalten der Beklagten, ihre Bereitschaft zur Nacherfüllung in unberechtigter Weise an Bedingungen (Pauschalvergütung bzw. Zuschuss der Klägerin in Höhe von 11.600 EUR) zu knüpfen, liegt eine endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine (weitere) Fristsetzung jedenfalls entbehrlich gemacht hat (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.; Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar 2011,§ 637, Rn 19/22 ff./27 mwN).

Selbst wenn der Senat davon ausgehen wollte, die Beklagte habe die von ihr geschuldete Nacherfüllung von irgendwelchen Handlungen bzw. Erklärungen der Klägerin als Auftraggeberin abhängig machen dürfen, hat sie ein ihr insoweit etwaig zustehendes Zurückbehaltungsrecht nicht in einem - allenfalls - inhaltlich beschränkten Umfang auf Stellung einer Sicherheitsleistung ausgeübt, sondern die Nacherfüllung in unberechtigter Weise von einer nach ihrer Ansicht durch die Klägerin zuvor zu leistenden Vergütung abhängig gemacht.

Der Auftraggeber ist verpflichtet, gegenüber dem Auftragnehmer den Anteil an der Mängelhaftung zu übernehmen, den er aufgrund seines eigenen oder eines ihm gemäß §§ 278, 254 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens des planenden Architekten als seines Erfüllungsgehilfen zu tragen hat. Verfolgt der Auftraggeber zunächst den Nacherfüllungsanspruch, kann es dem Auftragnehmer nicht zugemutet werden, ohne Absicherung wegen dieses Kostenanteils in die Vorleistung zu gehen. Der Auftraggeber muss vorprozessual eine Sicherheit stellen, wenn der Auftragnehmer eine solche verlangt und den voraussichtlichen Instandsetzungsaufwand, die geltend gemachte Mitverursachungsquote substantiiert und - auf Verlangen des Auftraggebers - ggf. sachverständig untermauert (BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344; vgl. auch zur Abgrenzung zur doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung: BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 286/82, BGHZ 80, 354; vgl. auch: Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2090 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 61 mwN; Kniffka, a.a.O., § 634, Rn 105 ff./108 mwN). Nur wenn der Auftraggeber nach Vorliegen dieser Voraussetzungen eine Sicherheitsleistung verweigert, muss der Auftragnehmer nicht nachbessern (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1976, VII ZR 14/75, MDR 1977, 133). Wenn diese Voraussetzungen indes nicht vorliegen, insbesondere wenn der Auftragnehmer den von ihm geforderten Zuschuss nicht substantiiert bzw. statt einer bloßen Sicherheitsleistung die vorherige Auszahlung des vollständigen Werklohns bzw. eines anteiligen Zuschusses oder ein Anerkenntnis des Auftraggebers als Bedingung für die Nacherfüllung verlangt, verweigert er die Nacherfüllung unberechtigt und der Auftraggeber kann dann ohne weitere Fristsetzung auf Kosten des Auftragnehmers zur Selbst- bzw. Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung übergehen (vgl. BGH, a.a.O., Kniffka u.a.,§ 634, Rn 105 ff./112 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29.11.1971, VII ZR 101/70, NJW 1972, 447 = BauR 1972, 112)

aa.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Berufungseinwand der Beklagten, sie habe bereits auf Seite 10 der Klageerwiderung (46 GA) einen Verzug mit Mängelbeseitigungsarbeiten bestritten und anschließend habe die Klägerin ihren Sachvortrag nicht konkretisiert und substantiiert, sondern ohne Vorlage eines entsprechenden Schreibens pauschal einen Verzug behauptet, keinen Erfolg. Ausweislich des vorgelegten Schriftwechsels (Schreiben der Klägerin vom 20.10.2005, 393/268 ff. GA; Schreiben der Beklagten vom 10.11.2005, 47 ff. GA; Schreiben der Klägerin vom 22.11.2005, 49 ff. GA) hat die Beklagte die Klägerin nicht durch die allenfalls berechtigte Anforderung einer Sicherheitsleistung in Höhe eines von ihr zu substantiierenden Mitverursachungsanteils der Klägerin an dem von ihr ebenfalls zu substantiierenden Gesamtaufwandes der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug gesetzt. Vielmehr ist die Beklagte ihrerseits durch die - bereits als solche - unberechtigte Forderung der Vorauszahlung einer "Pauschalvergütung" von 11.600 EUR brutto in Schuldnerverzug geraten. Hinzu kommt, dass sie dabei nicht einmal ansatzweise hat erkennen lassen, auf welche Weise sie den zu Unrecht von der Klägerin als Bedingung für die Mängelbeseitigung geforderten Betrag von 11.600 EUR brutto überhaupt ermittelt hat. Sie hat sich vielmehr auf den inhaltsleeren Hinweis beschränkt, dabei handele es sich um eine "niedrige Vergütung". Welche Gesamtkosten für die Mängelbeseitigung (sei bei deren Eigenvornahme durch die Beklagte bzw. sei es bei deren Fremdvergabe an eine dritte Firma) anfallen würden und welche Quote davon nach Ansicht der Beklagten die Klägerin zu tragen habe, hat die Beklagte vorprozessual pflichtwidrig weder dargestellt noch nachvollziehbar erläutert.

bb.

Auch der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe die von ihm selbst festgestellte Mitverschuldensquote der Klägerin in Höhe von 30 % nicht hinreichend gewürdigt, ist daher nicht begründet. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf stützen, sie habe sich bereit erklärt, die Mängelbeseitigungsarbeiten gegen Übernahme eines Kostenaufwandes durch die Klägerin in Höhe von 11.600 EUR zu übernehmen, und dieser Betrag übersteige nur unwesentlich den vom LG angenommenen Mitverschuldensanteil von 30 %. Abgesehen davon dass der von der Beklagte als finanzielle Vorleistung von der Klägerin geforderte Betrag von 11.600 EUR den - nach den von der Berufung der Beklagten nicht angefochtenen - Feststellungen des LG im Vorschussverfahren vorläufig anzunehmenden Anteil der Klägerin von 8.134,33 EUR (27.114,42 EUR x 30 %) bereits der Höhe nach um ca. 43 % übersteigt, war diese Forderung der Beklagten nach einer finanziellen Vorleistung der Klägerin im Sinne einer Bedingung für die Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte bereits als solche und dem Grunde nach unberechtigt. Die Beklagte musste sich vielmehr - wie oben ausgeführt - auf ein von ihr dem Grunde und der Höhe nach zu substantiierendes Zurückbehaltungsrecht bis zur Stellung einer anteiligen Sicherheitsleistung durch die Klägerin beschränken, um nicht in Schuldnerverzug zu geraten.

cc.

Die Berufung der Beklagten macht schließlich ohne Erfolg geltend, spätestens im Zuge der Verhandlung über die Ausführung der Arbeiten sei die vorangegangene Mängelbeseitigungsaufforderung der Klägerin vom 20.10.2005 (393/268 ff. GA) aufgehoben worden und sie habe diese danach nicht wiederholt, vielmehr im Folgenden vorprozessual und prozessual ein Mitverschulden in jeglicher Höhe stets kategorisch abgelehnt. Die Beklagte verkennt auch dabei, dass sie als Auftragnehmerin - entsprechend der o.a. Grundsätze - die (Nach-)Erfüllung ihrer werkvertraglichen Verpflichtungen in unberechtigter Weise von finanziellen Vorleistungen abhängig gemacht hat, statt sich auf die Anforderung einer lediglich betragsmäßig quotal beschränkten Sicherheit im Hinblick auf den Mitverursachungsanteil der Klägerin zu beschränken. Hinzu kommt, dass die Klägerin in ihrem weiteren Schreiben vom 22.11.2005 (49 ff. GA) ihr berechtigtes Nacherfüllungsverlangen wiederholt und mit einem Vorschlag zur weiteren Abwicklung - unter Vorbehalt einer Klärung der (Mit-)Verantwortlichkeit der Klägerin - verbunden hat, den die Beklagte nicht aufgegriffen hat.

Die Höhe der Vorschusses hat das LG anhand des vom SachverständigenDr. B bestätigten Kostenvoranschlags der Fa. W GmbH (30 GA) in der zulässigen und im Vorschussverfahren gebotenen Weise mit 27.114,42 EUR brutto geschätzt(§ 287 ZPO). Weitere Einzelheiten sind der späteren Abrechnung des Kostenvorschusses vorzubehalten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2120/2132 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 142/143). Auch gegenüber dem berechtigten Kostenvorschussanspruch der Klägerin als Auftraggeberin kann die Beklagte als Auftragnehmerin kein Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht mit der Begründung geltend machen, die Klägerin müsse zunächst ein Entgelt bzw. einen Zuschuss von 11.600 EUR leisten. Selbst wenn ein Anteil der Mängelbeseitigung - ganz oder zum Teil - kostenmäßig zu Lasten der Klägerin als Auftraggeberin geht, berührt dies nicht die Vorschusspflicht des Auftragnehmers als solche (vgl. OLG Celle, 08.03.1994, 14 U 75/93, BauR 1994, 773; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2122 mwN) sondern ist nur als quotaler Abzug - wie hier geschehen - zu berücksichtigen.

Das LG hat insoweit ebenfalls zutreffend festgestellt, dass sich die Klägerin - in Anlehnung an die Ausführungen des SV Dr. B - ein Mitverschulden des von ihr beauftragten Planungsbüros in Höhe von maximal 30 % anspruchsmindernd gemäß §§ 254, 278 BGB bereits im Vorschussverfahren anrechnen lassen muss. Das LG hat sich dabei in vom Senat im Berufungsverfahren nicht zu beanstandender Weise (§§ 529, 531 ZPO) darauf gestützt, dass die Beklagte bewiesen hat, dass sie ihre Bedenken gegen die Ausführung der Fensterstürze als scheidrechte Bögen zumindest mündlich geäußert hat. Mangels der durch die Schriftform des § 13 Nr. 4, 4 Nr. 3 VOB/B 2000 verstärkten Bedenkenmitteilungspflicht ist nicht von einer alleinigen Verantwortlichkeit der Klägerin auszugehen, da die Beklagte die zwar von der Klägerin zu verantwortende falsche Planung mit lediglich mündlichem Bedenkenhinweis indes im Weiteren auch noch falsch umgesetzt und ausgeführt hat.

Der Berufungseinwand der Beklagten, entsprechend ihres Vorbringens in beiden Instanzen sei der Mitverschuldensanteil der Klägerin höher als mit nur 30 %, nämlich mit 100 % zu bewerten, hat keinen Erfolg, da die vom Landgericht vorgenommene Abwägung der Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile mit (maximal) 30 % zu Lasten der Klägerin unter Berücksichtigung aller insoweit maßgeblichen Umstände den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Haftungsabgrenzung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber bei einem mitwirkenden Verschulden dessen Planers entspricht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2933 ff.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 54 ff.; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 91/101 ff. mwN). Die Frage, ob hier unter Berücksichtigung der festgestellten Anschlusstatsachen auch ein geringerer Haftungsanteil der Klägerin als 30 % hätte in Betracht kommen können, ist mangels Anschlussberufung der Klägerin nicht entscheidungserheblich.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht entsprechend § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Nach der Beweisaufnahme, die das Landgericht auch insoweit in vom Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu beanstandender Weise gewürdigt hat, ist eine Kenntnis der Klägerin - aufgrund der mündlichen Bedenkenanzeige der Beklagten - lediglich im Hinblick auf die mangelhafte Ausführungsart der Stürze als sog. scheidrechte Bögen, nicht aber im Hinblick auf die fehlenden Dehnungsfugen und das falsche Stichmaß anzunehmen. Der Anwendung von § 640 Abs. 2 BGB steht entgegen, dass sich eine dafür erforderliche tatsächliche und konkrete Mangelkenntnis der Klägerin von dem unzureichenden Stichmaß der Fensterstürze nicht feststellen lässt und ein bloßes Kennenmüssen (d.h. eine fahrlässige Unkenntnis i.S.v. § 122 Abs. 2 BGB, vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 122, Rn 5) nicht ausreicht (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 640, Rn 13 mwN).

Den Ausschluss der Ansprüche der Klägerin wegen der Ausführungsart der Stürze als scheidrechte Bögen hat das LG zutreffend nicht als entscheidungserheblich erachtet, da der Sachverständige Dr. B überzeugend dargelegt hat, dass die Kosten einer Sanierung durch eine fachgerechte Ausführung der Stürze als scheidrechte Bögen oder mit Einbau von Winkeleisen gleich hoch sind.

Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe sich fehlerhaft mit drei Mängelpunkten (siehe oben zu a. bis c.) auseinandergesetzt, obwohl unstreitig nur zwei Mängelpunkte (Dehnungsfugen, scheidrechte Bögen bzw. deren Stichmaß) vorlägen und insoweit einheitliche Feststellungen hätten getroffen werden müssen, ist - wie oben bereits ausgeführt - auch im Rahmen von § 640 Abs. 2 BGB nicht begründet, da er zwischen Mängelursachen einerseits und Mängelsymptomen bzw. -erscheinungen andererseits nicht hinreichend differenziert.

Gleiches gilt für den Berufungseinwand der Beklagten, da die Klägerin aufgrund ihrer - der Beklagten - mündlichen Bedenkenanzeige zum Zeitpunkt der Abnahme Kenntnis der mangelhaften Ausführungsart der Stürze als scheidrechte Bögen gehabt habe, bedeute dies, dass gleichzeitig auch das Thema Stichmaß der Klägerin zum Zeitpunkt der Abnahme bekannt gewesen sei und so von ihr akzeptiert worden sei, so dass ein Anspruch der Klägerin auf die gesamten geschätzten Mängelbeseitigungskosten gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sei. Auch insoweit differenziert die Beklagte nicht zwischen den verschiedenen Mängelursachen und verkennt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Kenntnis, dass eine bestimmte Ausführungsart der Bögen (nicht mit Winkeleisen, sondern als scheidrechte Bögen) vorgenommen worden ist nicht zugleich die Kenntnis begründet, dass das Stichmaß der als sog. scheidrechte Bögen ausgeführten Fensterstürze unzureichend ist.

Der Anwendung von § 640 Abs. 2 BGB hinsichtlich des Stichmaßes steht zudem entgegen, dass sich eine dafür erforderliche Abnahme der mangelhaften Fensterstürze seitens der Klägerin nicht nur die körperliche Hinnahme im Rahmen der Besitzübertragung, sondern eine notwendige Anerkennung/Billigung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung bzw. zumindest geschäftsähnlichen Handlung erfordert (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 640, Rn 3 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1798 mwN). Eine solche Anerkennung/Billigung lässt sich weder aus dem Beklagtenvorbringen in beiden Instanzen noch aus der erstinstanzlichen Beweisaufnahme noch aus dem vorgelegten Schriftverkehr der Parteien noch aus sonstigen Umständen hinreichend feststellen.

Bereits angefallene Sachverständigenkosten des Privatsachverständigen J (31 GA), deren Höhe die Berufung der Beklagten nicht angreift, schuldet die Beklagte der Klägerin unter Berücksichtigung einer Mitverschuldensquote von 30 % (somit in Höhe eines Anteils von 614,13 EUR) als Kostenerstattungsanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 159 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 58 mwN; BGH, Urteil vom 23.01.1991, VIII ZR 122/90, BGHZ 113, 251).

Zinsen schuldet die Beklagte der Klägerin in der vom LG zuerkannten Höhe aus Verzug.

Der inhaltlich im Rahmen der Begründung der Klägerin (durch Bezugnahme auf die Feststellungen des Privatgutachtens J zum nicht eingehaltenen Stichmaß und zu den fehlenden Dehnungsfugen) hinreichend bestimmte Feststellungsantrag ist neben dem Vorschussantrag zulässig und im Hinblick auf die Ungewissheit, ob der bezifferte Vorschussbetrag ausreicht, mit der o.a. Beschränkung im Hinblick auf die Mitverschuldensquote der Klägerin von 30 % vom LG ebenfalls zutreffend zuerkannt worden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 143; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 452/2120 mwN; Kniffka, a.a.O., § 637, Rn 80/81 mwN).

II.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3

ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).