Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 148/11

G r ü n d e :

Die Klägerin verfolgt gegen den Beklagten die Eintragung einer Sicherungshypothek für restlichen Werklohn für die Errichtung des Rohbaus seines Einfamilienhauses in Höhe von 52.749,60 EUR nebst Zinsen und Kostenpauschale sowie die Zahlung von Werklohn in dieser Höhe nebst Zinsen. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäߧ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme als derzeit unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die zulässige Klage sei derzeit unbegründet. Der Werklohnanspruch der Klägerin sei gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht fällig, da die gemäß § 2 Abs. 1.b. des Bauvertrages i.V.m. der Vorbemerkung zu § 12 des LV vereinbarte förmliche Abnahme nicht erfolgt sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe der Beklagte auch - weder selbst noch durch seinen Architekten bzw. Streithelfer, für dessen entsprechende tatsächliche bzw. Anscheinsvollmacht die Klägerin darlegungsfällig sei - auf die förmliche Abnahme ausdrücklich oder konkludent verzichtet.

Ein konkludenter Verzicht könne hier auch nicht durch eine konkludente Abnahme der Werkleistung durch den von der Klägerin nicht hinreichend bestrittenen Bezugstermin des Objekts am 15.02.2005 angenommen werden, da der Streithelfer des Beklagten zuvor bereits mit Schreiben vom 21.12.2004, vom 31.01.2005 sowie danach zeitnah mit Schreiben vom 04.04.2005 auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme hingewiesen und der Beklagte mit Klageerwiderung vom 20.07.2005 und im Folgenden Mängel der Werkleistungen der Klägerin gerügt und auf das Fehlen einer Abnahme hingewiesen habe.

Das Verhalten des Beklagten sei nach dem unstreitigen Ablauf auch nicht treuwidrig.

Die Kammer habe auf das Fehlen der förmlichen Abnahme in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2011 hingewiesen. Auf den Schriftsatz der Klägerin vom 15.08.2011 (280 GA) habe sie der Klägerin nicht noch einmal gemäß § 139 ZPO einen rechtlichen Hinweis erteilen müssen, da das Fehlen einer förmlichen Abnahme von Beginn des Rechtsstreits an unstreitig gewesen sei, so dass die Kammer mit dem Hinweis vom 20.06.2011 ganz offensichtlich darauf hingewiesen und in aller Eindeutigkeit ausgeführt habe, dass sie die förmliche Abnahme weiterhin für erforderlich halte.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Das angefochtene Urteil sei allein schon deswegen fehlerhaft, weil es auf einem Verstoß gegen Art. 2, 20 GG sowie gegen § 139 ZPO beruhe und sich als Überraschungsentscheidung darstelle. Nach dem Rechtsgespräch/Protokoll vom 17.02.2006 (93 GA) und bestärkt durch den weiteren Prozessverlauf über mehr als sechs Jahre (vgl. Zusammenfassung 668/669, dort zu 1.) habe sie - die Klägerin - davon ausgehen dürfen, dass die Kammer eine förmliche Abnahme als Voraussetzung der Fälligkeit der Klageforderung nicht für erforderlich halte, sondern die Fälligkeit aufgrund einer konkludenten Abnahme für gegeben erachtet habe, da andernfalls die gesamte nachfolgende Beweisaufnahme völlig überflüssig gewesen und die Klage bereits im Jahre 2006 ohne Beweisaufnahme abzuweisen gewesen sei. Angesichts dieses Prozessverlaufs über mehr als sechs Jahre habe der (fünfte) Richter im Termin vom 20.06.2011 deutlich zum Ausdruck bringen müssen, dass er entgegen seinen (vier) Vorgänger(inne)n die Klageforderung als nicht fällig ansehe, weil er als Voraussetzung dafür eine förmliche Abnahme für erforderlich halte. Ein solcher Hinweis sei jedoch - wie das Terminprotokoll beweise (§ 418 ZPO) - nicht erfolgt, da der Richter nur mit einem kurzen Satz lapidar darauf hingewiesen habe, dass es an der "vertraglich vorgeschriebenen förmlichen Abnahme fehle". Von fehlender Fälligkeit sei dort überhaupt nicht die Rede. Weitere angeblich "eindeutige Ausführungen" fänden sich dort ebenso wenig. Ausführlich seien im Termin vom 20.06.2011 nur andere Fragen (Pauschal- oder Einheitspreisvertrag, Vollmacht des Architekten für Nachträge) erörtert worden, so dass sie - die Klägerin - dazu im (nachgelassenen) Schriftsatz vom 15.08.2011 (575 ff. GA) - noch einmal ausführlich vorgetragen habe. Demgegenüber zeige die kurze Wiederholung des bisherigen Sachvortrages zur fehlenden Erforderlichkeit einer förmlichen Abnahme (590/591 GA), dass sie den o.a. kurzen Hinweis vom 20.06.2011 jedenfalls nicht als Hinweis auf eine angeblich fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung verstanden habe. Das zeige auch ihr geäußertes Unverständnis für den Hinweis und die Bitte um einen Hinweis für den Fall, dass das Gericht die Forderung nicht für fällig halte, zumal sie dann völlig problemlos eine förmliche Abnahme herbeigeführt hätte.

Das angefochtene Urteil gehe zudem rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Klageforderung derzeit mangels einer förmlichen Abnahme nicht fällig sei (vgl. im Einzelnen 671 ff. GA, dort zu II.1.-3.), da der Beklagte das angebliche Fehlen der (förmlichen) Abnahme bzw. eine vermeintlich fehlende Fälligkeit der Restwerklohnforderung, nachdem sie die Mängel, für die sie nach dem Ergebnis des Mitte 2007 beendeten selbständigen Beweisverfahrens zu einem geringen Teil verantwortlich gewesen sei, einwandfrei nachgebessert habe und die Frage der Abnahme über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren von dem letztmaligen kurzen Hinweis im Schriftsatz vom 18.08.2008 (294 GA) bis zum angefochtenen Urteil vom 20.09.2011 trotz umfangreicher weiterer Ausführungen in vielen Schriftsätzen nicht mehr thematisiert worden sei. Insoweit sei die Feststellung im angefochtenen Urteil, der Beklagte habe "fortlaufend" auf das Fehlen der Abnahme hingewiesen, falsch. Schon der Zeitraum von drei Jahren reiche bei weitem aus, um gemäß § 242 BGB von einem stillschweigenden Verzicht auf die förmliche Abnahme und einer konkludenten Abnahme auszugehen. Dies gelte um so mehr, als der Beklagte seit Mitte 2007, also seit mehr als vier Jahren, keine Mängel mehr gerügt habe und den von ihr erstellten Rohbau nach Ausstattung/Fertigstellung durch andere Handwerker unstreitig im Jahre 2005, also seit mehr als sechs Jahren, bewohne.

Vorsorglich habe sie nunmehr am 02.12.2011 eine förmliche Abnahme herbeigeführt (Protokoll Anlage K 22, 676 ff. GA), so dass auch vom Standpunkt des Landgerichts ausgehend die Klageforderung nunmehr fällig sei.

Da der Rechtsstreit noch nicht vollständig entscheidungsreif sei und den Parteien nicht eine Tatsacheninstanz abgeschnitten werden dürfe, sei das angefochtene Urteil gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit an das LG zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

die Eintragung einer Sicherungshypothek für ihre Forderung aus dem Bauvertrag vom 17.07.2004 in Höhe von 52.479,60 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 02.03.2005 sowie wegen einer Kostenpauschale von 3.000 EUR im Grundbuch von H, Blatt , zu bewilligen,

an sie 52.479,60 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2005 zu zahlen.

das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen (vgl. 675 GA, dort zu IV.)

Der Beklagte beantragt unter Anschluss an den Antrag der Klägerin, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen (vgl. 709 GA),

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

Die Berufung der Klägerin verkenne, dass der gerichtliche Hinweis vom 17.02.2006 nach "derzeitigem Sach- und Streitstand" erfolgt sei und das Landgericht nach weiterem Beklagtenvortrag den Beweisbeschluss um die Frage nach einem ausdrücklichen Verzicht auf eine förmliche Abnahme durch den Architekten (Streithelfer) bei einer Besprechung im Januar 2005 ergänzt habe. Der Architekt habe dies sodann nicht nur nicht bestätigt habe, sondern vielmehr angegeben, die Klägerin durch Schreiben vom 21.12.2004, 31.01.2005 und 18.03.2005 auf die Notwendigkeit einer förmlichen Abnahme hingewiesen zu haben. Diese von der Klägerin nicht hinreichend bestrittenen Angaben des Architekten habe er - der Beklagte - sich als Parteivortrag zu Eigen gemacht. Auch für die jedenfalls notwendige Vollmacht für einen Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme sei die Klägerin jedenfalls darlegungsfällig. Insoweit habe die Klägerin keineswegs davon ausgehen dürfen, eine förmliche Abnahme sei nicht mehr notwendig gewesen und habe den weiteren Prozessverlauf nach dem ersten frühen Termin völlig ausgeblendet.

Der Hinweis des Landgerichts im Termin vom 20.06.2011 sei umfassender als protokolliert, da die fehlende förmliche Abnahme ohne jeden Widerspruch seitens der Klägerin - wie auch im angefochtenen Urteil hinreichend dokumentiert - länger erörtert worden sei. Auf die dementsprechend fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung habe das Landgericht in einem Anwaltsprozess nicht gesondert hinweisen müssen, zumal die Reaktion der Klägerin im Schriftsatz vom 15.08.2011 belege, dass sie die Folgen einer fehlenden Abnahme erkannt habe.

Darüber hinaus sei das Urteil des Landgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zutreffend. Die vertraglich in § 9 des Bauvertrages "in jedem Fall" vereinbarte förmliche Abnahme, auf die im Hinblick auf die in § 12 des Bauvertrages vereinbarte Schriftformklausel nicht mündlich verzichtet werden könne, habe unstreitig nicht stattgefunden. Ein von der Klägerin behaupteter ausdrücklicher Verzicht, an den strenge Anforderungen zu stellen seien, sei durch die Aussage seines Streithelfers - wie vom LG zutreffend festgestellt - widerlegt. An einen konkludenten Verzicht seien nach der Rechtsprechung erst recht strenge Anforderungen zu stellen, die hier ebenfalls nicht vorlägen. Hierfür genüge insbesondere nicht der Zeitablauf seit Einzug in das Haus, zumal er - der Beklagte - und sein Streithelfer in dieser Zeit vielfach das Fehlen der förmlichen Abnahme und zudem Mängel der Werkleistungen der Klägerin gerügt hätten, zu denen die Klägerin auch nach der nunmehr am 02.12.2012 erfolgten förmlichen Abnahme (718 ff. GA) entgegen ihrer Zusage bis zum 16.12.2011 keine Äußerung abgegeben oder eine sonstige Reaktion gezeigt habe. Eine konkludente Abnahme habe die Klägerin daher ebenfalls nicht hinreichend vorgetragen.

Die Akten LG Düsseldorf 56 H 50569/05 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten nebst Beiakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache, da ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, das auf einer Rechtsverletzung beruht (§§ 513, 546 ZPO) beruht, einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen des Senats an das LG zurückzuverweisen ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), da das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet (dazu unter I.), auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (dazu unter II.), die Klägerin die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beantragt und die Beklagte sich diesem Antrag angeschlossen hat (dazu unter III.).

Nach der insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Sicht des Landgerichts im angefochtenen Urteil - also ungeachtet der Frage, ob der Senat diese teilt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2000, II ZR 67/99, MDR 2001, 469; Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 538, Rn 10 mwN) - liegt hier ein wesentlicher Mangel des Verfahrens im ersten Rechtszug vor, da es den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) verletzt und das angefochtene Urteil auf einem Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) beruht (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 20/24 mwN) und sich insoweit zugleich als Überraschungsentscheidung darstellt (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 21 mwN).

Ein gerichtlicher Hinweis ist gemäß § 139 ZPO stets geboten, wenn das Gericht Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte, insbesondere wenn das erkennende Gericht - und sei es auch durch einen zuvor mit der Sache befassten anderen Einzelrichter oder den bisherigen Verfahrensverlauf - den Eindruck erweckt hat, auf einen später im Urteil für maßgeblich gehaltenen Gesichtspunkt komme es nicht bzw. nicht ohne weiteres an (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2006, VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 - Abweisung wegen fehlender Aktivlegitimation nach Durchführung einer Beweisaufnahme über die Klageforderung; BGH, Urteil vom 25.05.1993, XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 6 mwN; vgl. auch Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 128, Rn 6a mwN). Hinweise dürfen zudem nicht pauschal, sondern müssen konkret und unmißverständlich formuliert werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2005, V ZR 271/04, NJW 2005, 2624; BGH, Urteil vom 25.06.2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317; BGH, Urteil vom 08.02.1999, II ZR 261/97, NJW 1999, 2123; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 12a mwN).

Unter notwendiger Berücksichtigung des konkreten Verfahrensverlaufs ist der in der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 20.06.2011 (565 ff. GA) vom Landgericht nach mehrfachen Dezernatwechsel erteilte Hinweis

"Weder eine Bevollmächtigung des Streithelfers noch eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht für die Vereinbarung von Vertragsänderungen lässt sich feststellen. Außerdem fehlt es an der vertraglich vorgeschriebenen förmlichen Abnahme. Soweit der Beklagte sich auf die Risikoübernahmeklausel, wonach Nachforderungen unter gewissen Voraussetzungen ausgeschlossen seien, bezieht, so trifft diese Klausel nach Auffassung der Kammer nicht die Vertragslage, wie sie sich nach bisher unstreitigem Vorbringen für die Kammer darstellt. Aus Sicht der Kammer ist bislang unstreitig, dass der Klägerin bei Abgabe ihres Angebots und bei Vertragsschluss lediglich das von dem Streithelfer erstellte Leistungsverzeichnis vorlag. Danach war für die Klägerin das Risiko von etwaigen Änderungen in keiner Weise abschätzbar. Der Vertragsgegenstand nach § 1 des Bauvertrages bezöge sich dementsprechend auf Rohbauarbeiten mit den Massen wie im Leistungsverzeichnis und im Angebot der Klägerin aufgeführt." (Unterstreichung durch den Senat)

unzureichend.

Dies gilt schon deswegen weil das Landgericht den Hinweis - schon als solchen - im Hinblick auf die mit einer vereinbarten förmlichen Abnahme einhergehenden differenzierten Rechtsfragen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1798/1818/1823 ff. mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 4. Teil Rn 17 ff. mwN) zu pauschal, zu wenig konkret und nicht unmissverständlich formuliert hat.

Dies gilt aber auch deswegen, weil das Landgericht den Hinweis zur Frage der Abnahme als einer eindeutig vorrangigen Voraussetzung des streitgegenständlichen Werklohnanspruchs der Klägerin dem Grunde nach (Fälligkeit, deren Fehlen ohne weiteres zur Abweisung als derzeit unbegründet führt) zugleich weitergehende Hinweise zu eindeutig nachrangigen Voraussetzungen des streitgegenständlichen Werklohnanspruchs der Klägerin auch der Höhe nach (Vertragsänderungen, Risikoübernahmeklausel, Nachforderungen etc.) vorangestellt bzw. angeschlossen hat, ohne das Rangverhältnis dieser unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen im Hinweis hinreichend zu berücksichtigen bzw. im Hinweis auf das nach damaligen Sach- und Streitstand in Betracht kommende bzw. vom Landgericht beabsichtigte weitere prozessuale Vorgehen (unter Berücksichtigung des bisherigen Prozessverlaufs nebst Ergebnissen der Beweisaufnahme) hinreichend einzugehen.

Dies gilt aber schließlich auch deswegen, weil das Landgericht - jedenfalls unter verständiger Würdigung aller maßgeblichen Umstände erster Instanz - erkennen konnte und musste, dass es durch einen - schon als solchen - zu pauschal, zu wenig konkret und nicht unmissverständlich formulierten Hinweis zu der hier komplexen Rechtsfrage der Abnahme, den es zudem - obgleich eine vorrangige Anspruchsvoraussetzung dem Grunde nach betreffend - in umfangreichere Hinweise zu eindeutig nachrangigen Fragen auch zur Höhe eingebettet hat, auch für einen gewissenhaften und kundigen Prozessbevollmächtigten den Eindruck erwecken könnte, auf die vereinbarte förmliche Abnahme komme es nicht (mehr) bzw. jedenfalls nicht (mehr) ohne weiteres an.

Dies gilt jedenfalls unter Berücksichtigung des vom Landgericht bei der Frage, wie sich ein den Anforderungen des § 139 ZPO entsprechender Hinweis sich im Termin vom 20.06.2010 von Inhalt und Umfang darzustellen hatte, pflichtgemäß vorzunehmenden Würdigung des bisherigen, in diesem Zeitpunkt seit Klageeinreichung am 04.05.2005 bereit mehr als fünf Jahre währenden und schon außergewöhnlichen Verfahrensverlaufs in erster Instanz mit mehrfachen Wechseln des zuständigen Einzelrichters, der sich zusammenfassend wie folgt darstellt:

Am 17.02.2006 (93 GA oben) hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass nach damaligen Sach- und Streitstand eine Verzicht auf die förmliche Abnahme und eine konkludente Abnahme in Betracht komme.

Durch Beschluss vom 29.12.2006 (177 GA) wurde sodann der zuvor am 07.07.2006 (143 ff. GA) ergangene Beweisbeschluss um das Beweisthema ergänzt, ob der Architekt H (Streithelfer) im Januar 2005 auf eine förmliche Abnahme verzichtet habe und hierzu am 09.07.2007 der Zeuge Kärger (237 ff. GA) und am 06.05.2008 der Zeuge H (264 ff. GA) dazu gehört.

Nach erstmaligem Dezernatswechsel wurde durch Beschluss vom 13.10.2008 (298 ff. GA) sodann Beweis über die Frage erhoben, ob die Klägerin die von ihr berechneten Mehrmassen und Arbeiten aus den Nachtragsangeboten tatsächlich erbracht habe und ob Teile ihrer Werkleistungen (Kellerschächte/Rolladenkästen) mangelhaft seien. Nach Sachverständigengutachten vom 16.02.2009 (AB) nebst Ergänzung vom 31.08.2009 (344/357 ff. GA/AB) und erneutem Dezernatswechsel erteilte das Landgericht zunächst am 22.03.2010 (430 GA) einen Hinweis zur Würdigung der Sachverständigengutachten mit der Empfehlung, sich gütlich zu einigen, sowie - nach erneutem, mehrfachem Dezernatswechsel (vgl. 463 ff. GA) und damit einhergehenden mehrfachen Terminsaufhebungen/-verschiebungen - im Termin vom 20.06.2011 (565 ff. GA) die o.a. Hinweise und wies sodann durch das angefochtene Urteil vom 20.09.2011 die Werklohnforderung als nicht fällig bzw. die Klage als derzeit unbegründet ab.

Unter verständiger Würdigung dieses mehr als fünfjährigen Verfahrensverlaufs musste sich dem Landgericht aufdrängen, dass es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Klägerin eines hinreichend deutlichen, unmissverständlichen gerichtlichen Hinweises bedurfte, dass es beabsichtige, nunmehr wider Erwarten doch wieder die Fälligkeit der Werklohnforderung in Abrede stellen und die Klage daher als derzeit unbegründet abweisen zu wollen.

Dies gilt um so mehr, als sich die Klägerin durch die zuvor durchgeführte Beweisaufnahme zu nachrangigen Fragen der Höhe der Werklohnforderung bestärkt bzw. bestätigt fühlen durfte, dass das Landgericht gegen die (vorrangige) Fälligkeit ihres Werklohnanspruch - ohne einen anderslautenden und unmissverständlichen gerichtlichen Hinweis - keine Bedenken mehr haben werde.

Dies gilt aber auch um so mehr, als nicht nur die vorangegangene Beweisaufnahme, sondern auch alle übrigen im Termin vom 20.06.2011 - zudem auch noch raumgreifend (s.o.) - erteilten Hinweise des Landgerichts zu sonstigen und der (Vor-)Frage der Fälligkeit rechtlich nachgelagerten bzw. nachrangigen Fragenkomplexen, insbesondere auch zur Höhe der Werklohnforderung (Vertragsänderungen, Risikoübernahmeklausel, Nachforderungen etc.), ersichtlich gegenstandslos und mangels Entscheidungserheblichkeit bei - unterstellt - bereits fehlender Fälligkeit der Werklohnforderung insgesamt entbehrlich gewesen wären und insoweit ein unzureichender bzw. nicht hinreichend deutlicher gerichtlicher Hinweis am 20.06.2011 die auf der Hand liegende Gefahr einer Irreführung der Parteien bzw. Parteivertreter über die tatsächlichen Absichten des Landgerichts mit sich brachte.

Der Annahme eines Verfahrensmangels steht hier auch nicht entgegen, dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich sein kann, wenn die Parteien den Streitpunkt bereits schriftsätzlich behandelt haben (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007, IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581; BGH, Urteil vom 21.10.2005, V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235; BGH, Urteil vom 04.02.1986, VI ZR 220/84, BGH WM 1986, 657; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 20 mwN; Zöller-Greger, § 139, Rn 6/6a mwN).

Im Hinblick auf den vorstehend dargestellten Verfahrensverlauf hatten sich die Schriftsätze der Parteien seit längerer Zeit gerade nicht mehr auf den Fragenkomplex der Abnahme bzw. die (Vor-)Frage der Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin bezogen, sondern auf andere, zudem - wie oben ausgeführt - nachrangige Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere bereits zur Frage der Höhe des Werklohnanspruchs der Klägerin. Auch der zehnseitige Schriftsatz der (weiteren) Beklagtenvertreter vom 01.09.2010 (vgl. 471 ff. GA) sowie deren weiterer zwanzigseitiger Schriftsatz vom 09.06.2011 (vgl. 538 ff. GA) beschäftigen sich nicht mehr - und zwar nicht einmal ansatzweise - mit dem Fragenkomplex der Abnahme. In einer solchen Situation durfte das Landgericht bei pflichtgemäßer Prüfung der sich zum Verhandlungstermin am 20.06.2011 darstellenden Prozesssituation nicht davon ausgehen, mit dem o.a. unzureichend formulierten kurzen und zudem in raumgreifende Hinweise zu nachrangige Rechtsfragen eingebetteten kurzen Hinweis zur förmlichen Abnahme sei für den Klägervertreter hinreichend erkennbar, dass es nunmehr den Werklohnanspruch als nicht fällig erachten und die Klage daher als derzeit unbegründet abweisen wolle.

Dass das Landgericht in der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 20.06.2011 (565 ff. GA) - über den o.a. Inhalt des Terminsprotokolls hinausgehende Hinweise zur Frage der Erforderlichkeit einer Abnahme erteilt hat, ist weder dem Terminprotokoll (dazu unter a.) noch der Formulierung im angefochtenen Urteil (dazu unter b.) noch dem auf den Hinweis folgenden Schriftsatz der Klägerin vom 15.08.2011 (dazu unter c.) zu entnehmen.

Gerichtliche Hinweise sind gemäß § 139 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO aktenkundig zu machen. Es ist zwar nicht erforderlich, den vollen Wortlaut des Hinweises im Terminsprotokoll zu dokumentieren, es ist aber regelmäßig - schon im Hinblick auf§ 160 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 139 Abs. 4 ZPO (vgl. Zöller-Stöber, a.a.O., § 160, Rn 3 mwN; Zöller-Greger, § 139, Rn 13 mwN) - zumindest eine knappe, aber konkretisierende Inhaltsangabe erforderlich. Diesen Anforderungen wird die o.a. Formulierung im Terminprotokoll schon deswegen nicht gerecht, weil sie zum bisherigen Verfahrensverlauf und zu den bisherigen Verfahrensergebnissen (insbesondere zum Beweisergebnis und zum Zeitablauf und zum Verhalten des Beklagten seit dem Einzug vor mehreren Jahren) nicht einmal ansatzweise irgendwelche knappen, konkretisierenden Angaben enthält. Schon deswegen ist dem Senat als Rechtsmittelgericht eine Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens i.S.v. § 538 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend möglich (vgl. Zöller-Stöber, a.a.O., § 160, Rn 1/3 mwN).

Eine hinreichende Protokollierung eines angeblich ausreichend erteilten Hinweises ist auch der inhaltsleeren Formulierung im angefochtenen Urteil

"... Dies ist in der mündlichen Verhandlung auch in aller Eindeutigkeit ausgeführt worden."

nicht hinreichend zu entnehmen.

Ist eine Dokumentation eines entscheidungserheblichen Hinweises - ggf. versehentlich - unterblieben, kann sie zwar noch im Urteil nachgeholt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 02.12.2004, IX ZR 56/04, www.juris.de, dort Rn 3); auch in diesem Fall bedarf es aber einer inhaltlichen Konkretisierung des gerichtlichen Hinweises im vorstehenden Umfang (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 366/03, MDR 2005, 1364; BGH, Urteil vom 22.09.2005, VII ZR 34/04 BGHZ 164, 166; OLG Frankfurt, Urteil vom 06.10.2004, 9 U 81/03, MDR 2005, 647; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 13).

Diese Anforderungen werden durch die o.a. inhaltsleere Formulierung im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht erfüllt, da sie - nicht einmal knappe - Angaben zum Inhalt der angeblich "in aller Eindeutigkeit" erfolgten Ausführungen des Gerichts im Termin vom 20.06.2011 enthält.

Daran, dass der gemäß Terminprotokoll vom 20.06.2011 (565 ff. GA) vom Landgericht erteilte gerichtliche Hinweis unzureichend ist, vermag auch die - schon im Hinblick auf den oben dargestellten Verfahrensverlauf in erster Instanz - sowohl inhaltsleere als auch unzutreffende Formulierung im angefochtenen Urteil nichts zu ändern, mit dem o.a. unterstrichenen Teil des gerichtlichen Hinweises habe die Kammer "ganz offensichtlich" darauf hingewiesen, dass sie die förmliche Abnahme weiterhin für erforderlich halte.

Eine hinreichende und rechtzeitige Dokumentation eines hinreichend konkret formulierten Hinweises ist hier auch nicht daraus, dass die Klägerin im folgenden Schriftsatz vom 15.08.2011, dort Seite 16/17 (590/591GA) diesen befolgt bzw. konkret darauf eingegangen ist noch aus den sonstigen Formulierungen in diesem Schriftsatz. Vielmehr bestand im Hinblick auf die Reaktion der Klägerin auf den o.a. unzureichenden gerichtlichen Hinweis zum Fragenkomplex der Abnahme in der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 20.06.2011 (565 ff. GA) in deren Schriftsatz vom 15.08.2011, dort Seite 16/17 (590/591GA) für das LG erst recht ein Anlass zu einem weitergehenden gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2003, VIII ZR 380/02, NJW-RR 2004, 281; BGH, Urteil vom 25.06.2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317; OLG München, Urteil vom 19.02.1997, 7 U 4303/96, NJW-RR 1997, 1245; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 14a mwN). Die Klägerin hat nämlich dort ihre Rechtsansicht - unter Berücksichtigung des vorprozessualen und prozessualen Verlaufs - nochmals zusammenfassend dargestellt und dort ausdrücklich um einen gerichtlichen Hinweis gebeten, damit sie dann ggf. aus äußerster Vorsicht den Beklagten nochmals gemäß § 12 VOB/B bzw. § 640 BGB in aller Form zu einer Abnahme auffordern werde (vgl. dort Seite 17 bzw. 591 GA unten). Diese zweiseitigen konkreten Ausführungen der Klägerin zum Fragenkomplex der Abnahme sind auch nicht mit der in Anwaltsschriftsätzen mitunter anzutreffenden, inhaltsleeren und daher - als Sachvortrag bzw. als Reaktion auf einen gerichtlichen Hinweis - unzureichenden Floskel gleichzusetzen, dass um einen richterlichen Hinweis gebeten werde, falls das Gericht zu irgendeinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt weitergehenden Vortrag für erforderlich halten sollte (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 12a mwN).

Ist ein erforderlich Hinweis nicht bzw. - wie hier - nicht hinreichend dokumentiert, ist gemäß § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO von dessen nicht bzw. - wie hier - nicht hinreichend erfolgten Erteilung auszugehen und das Urteil ist, soweit es - wie hier - auf diesem Verstoß gegen § 139 ZPO beruht, gemäß §§ 513, 546 ZPO aufzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 366/03, BGH MDR 2005, 1364; Zöller-Greger, a.a.O.,§ 139, Rn 20 mwN), da die Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung hinreichend vorgetragen hat, was sie auf einen pflichtgemäßen Hinweis des Landgerichts vorgetragen bzw. wie sich sich daraufhin verhalten hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.2008, I ZB 72/07, GRUR 2008. 1126; Zöller-Greger, a.a.O.,§ 139, Rn 20 mwN), nämlich dass sie dann - wie nunmehr am 02.12.2011 (Anlagen K 22/B3, 676/718 ff. GA) erfolgt - bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung die förmliche Abnahme veranlasst hätte.

Ob die vom Landgericht im angefochtenen Urteil zum Fragenkomplex der Abnahme geäußerten tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen zutreffend sind bzw. die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigt hätten, kann nach alledem dahinstehen, da das Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 513 ZPO) und aus diesem Grund einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 57 mwN) aufzuheben und die Sache an das LG Düsseldorf gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückzuverweisen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2000, II ZR 67/99, MDR 2001, 469; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 10 mwN).

II.

Auf Grund des vorstehenden Mangels des Verfahrens in erster Instanz, der so wesentlich ist, dass das angefochtene Urteil keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann, erscheint nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage eine (ergänzende) umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2010, II ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048; BGH, Urteil vom 17.03.2008, II ZR 313/06, NJW 2008, 1672; BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 270/03, MDR 2005, 645; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 31 mwN). Umfangreich und aufwändig wird die als notwendig erscheinende Beweisaufnahme insoweit sein, als sie die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens, des bereits vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 16.02.2009 (AB) nebst Ergänzung vom 31.08.2009 (344/357 ff. GA/AB), des nachfolgenden weiteren schriftsätzlichen Vortrags beider Parteien und der nunmehr am 02.12.2011 erfolgten förmlichen Abnahme (676/718 ff. GA) nebst den dort verzeichneten (von der Klägerin bislang nicht anerkannten Mängeln) zu berücksichtigen haben wird.

III.

Die Klägerin hat die Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - zumindest im Sinne eines Hilfsantrages (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.06.2003, 5 U 159/02, OLGR 2003, 388; OLG Koblenz, Urteil vom 31.05.2007, 5 U 123/07, MDR 2007, 1411; Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 538, Rn 56) - beantragt (vgl. 675 GA, dort zu IV.) und die Beklagte hat sich dem Antrag angeschlossen (vgl. 709 GA).

Unter Abwägung des Gesichtspunkts der Prozessökonomie und des anzunehmenden Interesse beider Parteien an einer baldmöglichen Erledigung des Rechtsstreits einerseits und des Verlusts einer Tatsacheninstanz bei Fortführung des Verfahrens bzw. Durchführung der aufwändigen Beweisaufnahme vor dem Senat andererseits ist nach pflichtgemäßen Ermessen des Senats - insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Beklagte dem Antrag der Klägerin auf Zurückverweisung der Sache an das LG Düsseldorf (vgl. 675 GA) angeschlossen hat (vgl. 709 GA) - eine Zurückverweisung sachdienlich (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, MDR 2005, 921; BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 270/03, MDR 2005, 645; BGH, Urteil vom 15.03.2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 6/7/62 mwN).

IV.1.

Ein Teilurteil des Senats über den Klageantrag zu 1. wäre unzulässig, da die Entscheidung über das Sicherheitsverlangen der Klägerin (Klageantrag zu 1.) nicht unabhängig davon wäre, wie das Landgericht Düsseldorf durch Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes (Klageantrag zu 2) entscheiden würde. Es würde die Gefahr bestehen, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt, da die Entscheidung über den einem solchen Teilurteil zugrundeliegenden Teil des Streitgegenstandes präjudizielle ("doppelrelevante") Vorfragen umfassen würde, die auch Gegenstand des vom Landgericht noch zu entscheidenden Teils des Rechtsstreits wären. Dabei ist in die Beurteilung der Widerspruchsfreiheit die Möglichkeit abweichender Entscheidungen im Instanzenzug einzubeziehen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 26.04.2012, VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.08.2007, IX ZR 63/06, BGHZ 173, 335; BGH, Urteil vom 26.04.1989, IVb 48/88, BGHZ 107, 242; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 301, Rn 7 mwN; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 30/55 mwN; vgl. auch Senat, Urteil vom 25.02.2011, I-23 U 150/10, BauR 2011, 1693).

Auch von der Möglichkeit einer Prozesstrennung i.S.v. §§ 145 Abs. 1, 260 ZPO im Berufungsverfahren macht der Senat nach pflichtgemäßen Ermessen keinen Gebrauch, da der rechtliche Zusammenhang der beiden Klageanträge, die erhöhte Kostenlast und der Verlust einer Tatsacheninstanz die Trennung als untunlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2003, IX ZR 113/02, NJW 2003, 2386, dort Rn 22; Zöller-Greger, a.a.O., § 145, Rn 5 a.E.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 GKG; die weitergehende Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.03.1987, 2 U 99/86, NJW-RR 1997, 1152; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 58 mwN).

VI.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO (vgl. OLG München, Urteil vom 18.09.2002, 27 U 1011/01, NZM 2002, 1032; Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 59).

VII.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt festgesetzt:

Antrag zu 1. 10.495,92 EUR (20 % der Werklohnforderung)

Antrag zu 2. 52.479,60 EUR

Gesamt 62.975,52 EUR

VIII.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 62 mwN).

Dr. M L-L Dr. M