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G r ü n d e :

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A.

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Die Klägerin verlangt Zahlungen aus einem zwischen den Parteien geschlossenen "Wartungsvertrag" vom 22.07.2008 (Bl. 7 GA) entsprechend ihrer Abrechnung vom 12.04.2010 (Bl. 11 GA). Der Beklagte hat den Vertrag mit Schreiben vom 06.04.2010 (Bl. 9 GA) gekündigt. Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin für den Vertragszeitraum die vollständige Pauschale von 265,95 € monatlich zusteht oder ob hiervon ersparte Aufwendungen abzuziehen sind.

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Mit seinem am 28.07.2011 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 73 ff. GA), hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

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Das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis sei als Werkvertrag anzusehen. Weiterer Werklohn stehe der Klägerin nicht zu, da keine Fälligkeit der Forderung gegeben sei. Insbesondere seien die in dem Vertrag vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkte von den Parteien nicht nachträglich auf den 30.06.2010 bestimmt worden. Soweit der Beklagte mit Schreiben vom 06.04.2010 aufgefordert habe, eine "Gesamtabschlussabrechnung" zu erstellen, sei damit nicht eine Vorverlegung der nach Ziff. 3.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst zukünftig fällig werdenden Raten verbunden gewesen.

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Darüber hinaus seien eventuelle Vergütungsansprüche der Klägerin auch durch die Kündigung des Beklagten zum 30.06.2012 erloschen. Die Klägerin müsse sich als Werkunternehmer gemäß § 649 Satz 2 letzter Halbsatz BGB ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe vorgetragen, dass ab Juli 2010 die Klägerin keine Wartungsarbeiten mehr an den Kopiergeräten durchführen müsse und auch keine Ersatzteile oder Toner bereitgestellt habe. Das Vorbringen der Klägerin, dass Personal weiterhin für die Überwachung des Vertrages eingesetzt werde, sei weder plausibel noch nachvollziehbar. Der Klägerin habe es nach den Grundsätzen der sog. sekundären Darlegungslast oblegen, vorzutragen und zu beziffern, was sie sich als Aufwendungen anrechnen lässt. Diesen Anforderungen entspreche der Klagevortrag nicht, das Gericht schließe sich gemäß § 287 ZPO den Ausführungen des Beklagten an, der überzeugend und nachvollziehbar die ersparten Aufwendungen auf 67 % geschätzt habe. Da der Beklagte die danach verbleibende Forderung der Klägerin mit der Zahlung von 2.506,52 € erfüllt habe, sei die Klage abzuweisen.

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Gegen dieses der Klägerin am 29.07.2011 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 26. August 2011 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 29.09.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsanspruch weiter. Zu Unrecht habe das Landgericht den abgeschlossenen Wartungsvertrag als Werkvertrag angesehen. Der Schwerpunkt des Vertrages liege darin, Verbrauchsmaterialien zur Verfügung zu stellen. Im Vordergrund stehe daher keine werkvertragliche, sondern eine kaufvertragliche Leistung. Ihre Verpflichtung, den Kopierautomaten betriebsfähig zu halten, stehe der Wertung, dass kaufvertragliche Elemente den Wartungsvertrag prägen, nicht entgegen. Auch führe die Annahme eines Werkvertrages auf der Rechtsfolgenseite zu nicht interessengerechten Ergebnissen. Ihr Interesse liege nicht darin, einen Gewinnanteil aus dem Kaufgeschäft zu erhalten. Sie produziere die Verbrauchsmaterialien vor. Ihr geschäftliches Interesse liege in der Veräußerung der Verbrauchsmaterialien.

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Darüber hinaus lägen ersparte Aufwendungen nicht vor. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Pauschale unabhängig davon anfalle, ob Kopien gefertigt würden oder nicht. Jedenfalls sei aber bei einer entsprechenden Abrechnung zunächst von der Beklagten darzulegen, wie viele Kopien in der Zeit bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses gefertigt worden wären. Das Risiko, unter Umständen für 0 Kopien monatlich 265,95 € netto zahlen zu müssen, habe die Beklagte übernommen.

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Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, dass der Anspruch teilweise nicht fällig sei. Die Fälligkeit der Gegenleistung sei durch das Schreiben des Beklagten vom 06.04.2010 und ihr korrespondierendes Schreiben vom 12.04.2010 einvernehmlich vorverlegt worden. Unzutreffend sei das Landgericht auch von einer sekundären Darlegungslast der Klägerin ausgegangen. Die Ermittlung der ersparten Aufwendungen, hier infolge nicht gefertigter Kopien, sei der Beklagten ohne weiteres möglich.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 28.07.2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.430,07 € nebst Jahreszinsen von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 5.089,01 € seit dem 24.11.2010 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt er das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Der Beklagte ist der Ansicht, der Wartungsvertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Ersparte Aufwendungen seien daher von dem geltend gemachten Anspruch abzuziehen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 29.09.2011 (Bl. 113 ff. GA) und ihren Schriftsatz vom 16.11.2011 (Bl. 139 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung des Beklagten vom 08.11.2011 (Bl. 136 ff. GA) Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Der Klägerin steht ein fälliger Vergütungsanspruch aus dem abgeschlossenen Wartungsvertrag in Höhe von 1.291,25 € zu. Hinsichtlich der Pauschalen für den Zeitraum 01.07.2011 bis 30.06.2012 in Höhe von brutto 3.797,76 € ist die Forderung derzeit nicht fällig. Die weitergehende Klage ist – dies betrifft die Zinsforderung – unbegründet.

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I.

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Es kann dahinstehen, ob der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als Werkvertrag, Mietvertrag, Dienstvertrag, Kaufvertrag oder gemischter Vertrag zu qualifizieren ist. Letztlich handelt es sich bei der Qualifizierung des Vertragsverhältnisses immer um eine Einzelbetrachtung, so können Wartungsverträge als Werkverträge angesehen werden (vgl. OLG Düsseldorf -19. Zivilsenat - NJW-RR 1988, 441; LG Berlin, NJW-RR 1999, 1436), teilweise sind sie als Mietvertrag einzuordnen (vgl. OLG Düsseldorf Beck RS 2011, 01152). Auch kommt die Einordnung als Dienstvertrag in Betracht, wenn Serviceleistungen den Schwerpunkt bilden (vgl. MüKo Busche, § 631 BGB Rdnr. 284; zur Abgrenzung vgl. auch BGH MMR 2010, 389, 399 Rdz. 23). Teilweise ist es möglich, solche Verträge schwerpunktmäßig einem Vertragstyp zuzuordnen. Teilweise ist aber auch erforderlich, je nach betroffenem Regelungsgegenstand unterschiedliche Regelungen aus den jeweiligen Schuldverhältnissen anzuwenden. Das kann dazu führen, dass sich bestimmte Ansprüche – so aufgrund mangelhafter Wartung – nach den werkvertraglichen Regelungen richten, während die Abnahmeverpflichtung dem Kauf-, Miet- oder Dienstvertragsrecht unterfällt.

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Der vorliegende Vertrag ist allerdings nicht, wie die Klägerin meint, als Kaufvertrag anzusehen. Die Klägerin veräußert keine bestimmten Mengen von Toner oder sonstigen Verbrauchsmaterialien, sondern der Schwerpunkt des Vertrags liegt darin, den Gebrauch des Kopierers umfassend zu gewährleisten. Insoweit ist das Vertragsverhältnis als Mietvertrag zu qualifizieren. Auch dabei wird der Gebrauch einer Sache umfassend geschuldet, Reparaturen sind ggfs. vom Vermieter durchzuführen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kopierer nicht in das Eigentum der Beklagten übergeht, sondern nur für den Gebrauch in der vereinbarten Zeit zur Verfügung gestellt wird. Insoweit ist die Überschrift des Vertrages als "Wartungsvertrag" eher irreführend. Der Vertrag enthält insoweit zwar auch werkvertragliche Elemente. Der Schwerpunkt liegt jedoch nicht in der Wartung, entscheidend ist vielmehr die kontinuierliche Nutzungsmöglichkeit gegen Zahlung einer Pauschale, die bereits eine größere Anzahl von Kopien ermöglicht. Vergleichbar ist die Situation durchaus der Miete eines "Leihwagens", bei dem im Vordergrund auch die Nutzung des Fahrzeugs steht und typischerweise eine bestimmte Anzahl von gefahrenen Kilometern mit dem Mietpreis abgegolten wird.

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Nach den Bestimmungen des Mietrechts ist ein vereinbarter Mietzins für die gesamte Mietdauer zu entrichten. Das Mietrecht kennt keine dem Werkvertragsrecht vergleichbare Vorschrift hinsichtlich der Kündigung und der Anrechnung ersparter Aufwendungen gemäß § 649 BGB (vgl. §§ 535, 542 Abs. 2 BGB). Nur dann, wenn die Nutzung der Mietsache durch einen in der Person des Mieters liegenden Grund gehindert ist, muss sich der Vermieter Gebrauchsvorteile anrechnen lassen (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB). Derartige Gründe sind vorliegend aber nicht ersichtlich, der Beklagte hat keine Gründe vorgetragen, weshalb er von der Weiternutzung des Kopiergerätes absehen will. Grundsätzlich trägt der Mieter das Verwendungsrisiko (Palandt/Weiden-kaff, 70. Aufl., § 537 BGB Rdnr. 1).

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Aber auch dann, wenn das Vertragsverhältnis der Parteien ganz oder teilweise dem Werkvertragsrecht zugeordnet würde, könnte die Klägerin für die vereinbarte Zeit die vollständige Nutzungspauschale verlangen. Grundsätzlich ist der Werkvertrag zwar gemäß § 649 BGB jederzeit kündbar mit der Rechtsfolge, dass entsprechend § 649 Satz 2 BGB der Unternehmer sich ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss. Anerkannt ist jedoch, dass die Regelung des § 649 BGB abbedungen werden kann (vgl. Palandt/Sprau, 70. Aufl., § 649 Rdnr. 17). Eine ausdrückliche Bestimmung zum Ausschluss der Kündigung nach § 649 BGB findet sich im Vertrag zwar nicht, ein solcher Ausschluss kann sich jedoch auch stillschweigend, insbesondere aus dem Vertragszweck, ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.05.2004 – AZ.: I-5 U 56/03, zitiert nach Juris, BauRB 2005, 71, dort Rdz. 42). Auch wenn die Festlegung einer Vertragslaufzeit nicht zwangsläufig als Ausschluss des Kündigungsrechtes anzusehen ist (vgl. OLG Oldenburg, NJW-RR 2010, 1030), kann sich aus der Vereinbarung einer festen Laufzeit unter Berücksichtigung weiterer Umstände jedoch der Ausschluss des Kündigungsrechtes ergeben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien vorliegend zwar einen Formularvertrag geschlossen haben, die eigentliche Laufzeit mit 48 Monaten jedoch formularmäßig nicht vorgegeben ist. Unstreitig bestand bereits vorher ein Vertragsverhältnis, das die Überlassung eines Kopierers zum Gegenstand hatte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Parteien die entsprechende Laufzeit verhandelt haben. Auch wenn das dem Vertrag noch nicht den Charakter einer Individualvereinbarung gibt (vgl. hierzu OLG Oldenburg, NJW-RR 2010, 1030), zeigt es gleichwohl, dass die Vertragszeit nicht einseitig vorgegeben war, sondern bewusst zwischen den Parteien festgelegt wurde. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass der zuvor mit Datum vom 02.02.2006 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag (Bl. 46 GA) keine fixen Zahlungen innerhalb der vorgesehenen Laufzeit hatte. Dem Beklagten war bewusst, dass er entweder höhere Seitenpreise bei nicht vorhandener Bindung zahlen konnte oder über den Abschluss eines Zeitvertrages mit einer entsprechenden Monatspauschale einen günstigeren Preis für die Einzelkopie erreichen konnte. Ersichtlich besteht bei solchen Verträgen, die eine Pauschalisierung vorsehen, ein Interesse des Unternehmers daran, dass die gesamte Laufzeit eingehalten wird. Die entsprechende Kalkulation ist darauf ausgerichtet, wobei für den Unternehmer entscheidend ist, dass er unabhängig von der Nutzung mit einem festen Betrag als Mindestbetrag kalkulieren kann. Eine derartige Kalkulation wird unterlaufen, wenn der Besteller bzw. Mieter innerhalb der Vertragslaufzeit sich einseitig wieder vom Vertrag lösen kann. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Parteien als geschäftserfahren anzusehen sind und von daher auch für den Beklagten das wirtschaftliche Risiko bei Eingehung des Vertrages ersichtlich war.

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Die Festlegung einer Laufzeit war daher vorliegend zugleich auch als Ausschluss des Kündigungsrechtes gemäß § 649 BGB zu verstehen.

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Die so verstandene Vereinbarung verstößt nicht gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bei einem Privatverbraucher regelt § 309 Nr. 9 lit. a BGB zwar, das Laufzeiten über zwei Jahre unzulässig sind. Vorliegend ist diese Vorschrift jedoch nicht anwendbar, die Laufzeit ist, da es sich bei den Parteien um Geschäftsleute handelt, allein an § 307 BGB zu messen. Im geschäftlichen Bereich sind jedoch Laufzeiten von vier Jahren nicht unüblich und mit § 307 BGB zu vereinbaren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Rahmenvolumen des Vertrages mit 265,95 € monatlich auch nicht außergewöhnlich ist.

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Ausgehend von der Rechtsaufassung des Senat, dass der Vertrag ein Mietverhältnis begründet, findet § 309 Nr. 9 lit. A BGB ohnehin keine Anwendung (vgl. Palandt/Grüneberg, 70. Aufl., § 309 BGB Rdnr. 86), so dass auch der entsprechende Rechtsgedanke nicht auf § 307 BGB übertragbar ist.

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Damit schuldet der Beklagte nach allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen der Klägerin für die vereinbarte Laufzeit den geltend gemachten monatlichen Pauschalbetrag.

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II.

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Entgegen der Auffassung der Berufung haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen, die Auswirkungen auf die vertraglich festgelegten Fälligkeitszeitpunkte 30.06. und 31.12. hat.

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1. Zutreffend ist zwar, dass der Beklagte mit Schreiben vom 06.04.2010 darum gebeten hat, ihm eine Gesamtabrechnung zukommen zu lassen und insofern auch erklärt hat, die Summe "umgehend zu zahlen" (Bl. 9 GA). Diese Erklärung ist jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass er den Wartungsvertrag "mit sofortiger Wirkung" gekündigt hat. Ersichtlich wollte der Beklagte, im Sinne eines Vergleichsangebotes, erreichen, dass die Klägerin nicht auf eine Abrechnung der gesamten Laufzeit besteht, sondern seinem Ansinnen nach sofortiger Kündigung nachkommt. Für diesen Fall - einer Abrechnung des Entgelts abschließend zum 6. April 2010 - war der Beklagte bereit, die vertragliche Fälligkeit vorzuziehen und bis dahin angefallene Kosten auszugleichen. Es bestand für ihn keine Veranlassung, bei Beibehaltung des vorgesehenen Vertragszeitraums die Zahlungen bereits insgesamt und damit vorzeitig zu leisten. Auf die vom Beklagten vorgeschlagene Vereinbarung ist die Klägerin jedoch nicht eingegangen, weil sie mit Schreiben vom 12.04.2010 lediglich die fristgemäße Kündigung zum Ablauf der regulären Vertragszeit (30. Juni 2012) bestätigt hat (Bl. 10 GA).

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2. Insoweit ist die Klage allerdings nicht endgültig abzuweisen, da zwei Zahlungen in Höhe von jeweils 1.595,70 € netto, brutto mithin insgesamt einen Betrag von 3.797,76 €, nunmehr – zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - fällig sind (vergl. Rechnung der Beklagten vom 12.4.2010, Bl. 11 GA: Pauschalen 1.7.2010 – 31.12.2010 und 01.01.2011 – 30.06.2011). Hinsichtlich der ersten Pauschale ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte am 02.11.2010 bereits einen Betrag von 2.506,52 € geleistet hat (Bl. 4 GA). Diese Pauschale ist daher bereits vor Fälligkeit vollständig bezahlt worden. Auch hinsichtlich der zweiten Rate ist teilweise Erfüllung in Höhe des überschießenden Betrages eingetreten, geschuldet ist derzeit nur ab dem 30.06.2011 die Differenz der Beträge aus den ersten

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beiden Pauschalen (01.07.2010 bis 30.06.2011) zu dem gezahlten Betrag von 2.506,52 €. Das ist die ausgeurteilte Summe von 1.291,25 € (3.797,77 € brutto - 2.506,52 €).

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III.

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Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus den §§ 286 Abs. 2 Ziff. 1, 288 Abs. 2 BGB seit dem 30.06.2011 begründet.

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Hinsichtlich der ersten Pauschale (1.7.2010 – 31.12.2010) ist Verzug zu keinem Zeitpunkt eingetreten, hinsichtlich der zweiten Pauschale liegt Verzug – soweit nicht erfüllt worden ist – aufgrund der im Wartungsvertrag getroffenen Fälligkeitsabrede ab dem 30.6.2011 vor.

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IV.

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Die Berufung geht weder in dem Antrag noch der Begründung auf die erstinstanzlich noch geltend gemachten vorprozessualen Kosten ein. Das Urteil des Landgerichts ist insoweit rechtskräftig geworden, da ein entsprechender Berufungsangriff (vgl. § 520 Abs. 3 Ziff. 1, 2 ZPO) nicht erfolgt ist.

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V.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wurde, stellt dies ein Unterliegen i.S. des § 92 Abs. 1 ZPO dar (vergl. Müko-Giebel, 3. A., § 91 ZPO Rn. 13).

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Gründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 5.430,07 €.

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R. F. U.