1

Gründe:

2

I.

3

Der Beklagte beauftragte die Klägerin u.a. mit der Lieferung und Montage von 18 Glasstahlbeton-Fertigelementen für sein Bauvorhaben „…..“. Der Streithelfer war von dem von dem Beklagten beauftragten Architekturbüro mit der Bauüberwachung beauftragt. Die Glasbausteine wurden schließlich durch ein Drittunternehmen eingebaut, allerdings ohne die erforderliche Gleitlagerfolie. Die Parteien haben über die Verantwortlichkeit der Klägerin für Risse in den Glassteinen innerhalb der Glasstahlbetonelemente und eindringende Feuchtigkeit gestritten. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass dem Beklagten ihr gegenüber keine Mängelansprüche (Nachbesserung, Mängelbeseitigung, Minderung und/oder Schadensersatz) wegen der schadhaften Glasdeckenelemente (Glasstahlbetonelemente) zustehen. Widerklagend hat der Beklagte beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 58.905,00 € Schadensersatz wegen der Kosten der Sanierung der Glasstahlbetonelemente zu verurteilen.

4

Der Streithelfer ist dem Verfahren auf Seiten des Beklagten beigetreten und hat, ebenso wie dieser, Klageabweisung beantragt.

5

Mit Urteil vom 19.12.2011, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die zweite Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Einzelrichterin – der Feststellungsklage antragsgemäß stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass etwaige Mängel im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau der Glasstahlbetonelemente jedenfalls nicht auf einer von der Klägerin zu vertretenden Pflichtverletzung beruhten, so dass die negative Feststellungsklage begründet sei und dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Sanierungskosten nicht zustehe. Nach den Sachverständigenausführungen, denen sich das Landgericht anschließe, beruhten weder die Risse noch die eingetretene Feuchtigkeit auf Mängeln der Glasstahlbetonelemente selbst. Die für die Risse in den Glassteinen ursächliche nichtgleitende Lagerung habe die Klägerin ebenso wenig zu verantworten wie die unsachgemäße Ausführung der Fugenarbeiten bzw. Abdichtungsarbeiten. Ob der Klägerin eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, weil sie am 16.03.2004 die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Einbau der Glasstahlbetonelemente nicht ausführte oder fortsetzte, oder ob eine Mitwirkungshandlung des Beklagten unterblieben ist, könne dahinstehen, da jedenfalls die Voraussetzung einer Ersatzvornahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bei Beauftragung des Drittunternehmens nicht vorlagen.

6

Gegen die Stattgabe der negativen Feststellungsklage richtet sich die Berufung des Streithelfers. Seiner Ansicht nach habe die Klägerin für die Risse in den Glassteinen einzustehen. Das Landgericht habe ihre Verantwortlichkeit für die Mängel an der angeblich fehlenden Erfüllungsverweigerung der Klägerin scheitern lassen. Dies sowie die Frage, ob die Klägerin für die Fehler des Drittunternehmens einzustehen habe, solle im Wege der Berufung überprüft werden.

7

Der Beklagte, der selbst keine Berufung eingelegt hat, hat mit Schriftsatz vom 30.04.2012 mitgeteilt, dass er mit der Durchführung der Berufung durch den Streithelfer einverstanden ist.

8

Der Streithelfer beantragt,

9

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg (2 O 49/08) vom 19.12.2011 die Klage abzuweisen.

10

Die Klägerin beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Die Klägerin ist der Ansicht, die Berufung des Streithelfers sei bereits unzulässig. Sie stehe im Widerspruch zu der Verhaltensweise des Beklagten, der das erstinstanzliche Urteil akzeptiert habe und ihr die Gewährleistungsbürgschaften herausgegeben habe. Ein eigenes Rechtsmittel stehe einem Streithelfer nicht zu, so dass die Berufung richtigerweise nicht für den Streithelfer, sondern für den Beklagten hätte eingelegt werden müssen. Da mit der Widerklage rechtskräftig Gewährleistungsansprüche des Beklagten abgewiesen worden seien, sei der Berufungsangriff des Streithelfers gegen die Feststellung, dass keine Mängelansprüche bestehen, wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen unzulässig.

13

Der Streithelfer erwidert, ein Widerspruch zum Verhalten des Beklagten läge nicht vor, da sich dieser mit der Durchführung der Berufung einverstanden erklärt habe. Auch der Beklagte könne einerseits die Bürgschaften zurückgeben, andererseits aber die Berufung durchführen. Ebenso könne der Beklagte seine Berufung nur auf die Klage beschränken. Eine der Klage entgegenstehende Rechtskraft läge nicht vor. Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO beziehe sich die Rechtskraft lediglich auf den Streitgegenstand der Klage selbst. Mit der Widerklage sei über einen ganz bestimmten Anspruch entschieden worden, wovon die Feststellungsklage unberührt bleibe.

14

II.

15

Die Berufung des Streithelfers ist unzulässig.

16

Der Nebenintervenient kann namens der Hauptpartei, d.h. „für“ diese ein Rechtsmittel einlegen, auch wenn die Hauptpartei selbst dies nicht tut. Dies hat der Streithelfer hier nicht getan, sondern die Berufung wurde ausdrücklich „für den Streithelfer“ eingelegt. Ob das mit Schriftsatz vom 30.04.2012 ausdrücklich durch den Beklagten erklärte Einverständnis mit der Durchführung der Berufung durch den Streithelfer im Hinblick darauf ausreicht, dass der Beklagte seine Akzeptanz des Urteils nicht nur dadurch zum Ausdruck gebracht hat, dass er seinerseits keine Berufung eingelegt hat, sondern darüber hinaus auch die Gewährleistungsbürgschaften an die Klägerin herausgegeben hat, kann jedoch dahinstehen.

17

Denn dem Streithelfer stehen maximal die Rechtsmittelmöglichkeiten zur Verfügung, die auch die Hauptpartei innehat. Entgegen der Ansicht des Streithelfers wäre es dem Beklagten jedoch verwehrt, isoliert nur die Stattgabe der negativen Feststellungsklage anzugreifen und die Abweisung der Widerklage rechtskräftig werden zu lassen. Nach der ganz überwiegend in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen ne bis in idem-Lehre ist dann, wenn der Streitgegenstand eines zweiten Rechtsstreits mit dem eines ersten Rechtsstreits identisch ist, die Rechtskraft eine negative Prozessvoraussetzung, die nicht nur eine abweichende Entscheidung verbietet, sondern das neue Verfahren und eine Entscheidung darin unzulässig macht (vgl. BGH NJW 1995, 1757; NJW 2008, 1227; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rdnr. 19). Als negative Prozessvoraussetzung ist die entgegenstehende Rechtskraft in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen zu beachten (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 20 m.w.N.). Dies führt zur Unzulässigkeit der Berufung.

18

Hätte die Berufung des Streithelfers Erfolg, wäre die negative Feststellungsklage abzuweisen. Wird eine negative Feststellungsklage aus Sachgründen abgewiesen, entspricht die Rechtskraftwirkung derjenigen eines Urteils, das einer umgekehrten positiven Feststellungsklage des Beklagten stattgibt (vgl. BGH NJW 1983, 2032, 2033; NJW 1986, 2508; NJW 1995, 1757; Zöller/Vollkommer, § 322, Rdnr. 11 m.w.N.). Die vom Streithelfer begehrte Klageabweisung beinhaltet damit die positive Feststellung, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin Mängelansprüche (Nachbesserung, Mängelbeseitigung, Minderung und/oder Schadensersatz) wegen der schadhaften Glasdeckenelemente (Glasstahlbetonelemente) zustehen. Zugleich steht durch die rechtskräftige Abweisung der Widerklage jedoch fest, dass „etwaige Mängel in Zusammenhang mit dem Einbau und der Lieferung der Glasstahlbetonelemente nicht auf einer von der Klägerin zu vertretenden Pflichtverletzung beruhen, weshalb dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Sanierungskosten nicht zusteht“ (so der Wortlaut der Entscheidungsgründe). Das Landgericht hat die Widerklage also bereits dem Grunde nach mangels entsprechender Ansprüche abgewiesen. Eine die negative Feststellungsklage abweisende Entscheidung stünde damit im Widerspruch zur rechtskräftigen Abweisung der Widerklage, da beide Entscheidungen denselben Streitgegenstand, eine mögliche Haftung der Klägerin wegen der schadhaften Glasdeckenelemente, beinhalten, diese aber einmal bejahen und einmal verneinen.

19

Ist die Klage auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht rechtskräftig abgewiesen worden, steht die ausgesprochene Rechtsfolge dem sachlichen Erfolg einer später auf dieselbe Forderung gestützten Leistungsklage entgegen (vgl. BGH NJW 1989, 393). Dies gilt auch in dem hier vorliegenden umgekehrten Fall. Ebenso, wie ein Sachurteil, das eine Leistungsklage abweist, grundsätzlich feststellt, dass die begehrte Rechtsfolge aus dem Lebenssachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hergeleitet werden kann, gilt dies auch für ein Urteil, das einer entsprechenden negativen Feststellungsklage stattgibt (vgl. BGH NJW 1995, 1757, 1758). Ob zunächst die negative Feststellungsklage erhoben wird und die Rechtskraft der Entscheidung über die negative Feststellungsklage einer späteren Leistungsklage entgegensteht, oder ob, wie hier, die Rechtskraft einer Leistungsklage einer abweichenden Feststellungsklage entgegensteht, macht keinen Unterschied. Denn in beiden Fällen haben Feststellungs- und Leistungsklage jeweils eine „Rechtskraft-Schnittmenge“, die insoweit divergierenden Entscheidungen entgegensteht.

20

Die negative Feststellungsklage war auch nicht bereits mit der Erhebung der Widerklage unzulässig geworden, so dass über sie nicht mehr hätte entschieden werden dürfen. Den von der Streithelferin angeführten Leitsätzen der Entscheidung BGHZ 165, 305 lässt sich nicht entnehmen, dass das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage bereits nach bloßer Rechtshängigkeit einer parallelen Leistungsklage umgekehrten Rubrums entfällt. Dies war vielmehr erst dann der Fall, nachdem im Parallelverfahren eine Sachentscheidung über die Leistungsklage ergangen war. Über die hier vorliegende Konstellation einer gleichzeitigen Entscheidung über die negative Feststellungsklage und die Widerklage in einem Verfahren verhält sich das vorgenannte Urteil des Bundesgerichtshofs nicht.

21

III.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

23

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

24

Anlass, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen besteht nicht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

25

IV.

26

Streitwert für das Berufungsverfahren: 40.000,-- €

27

K…..                                                                      B…..                                                                      Dr. G…..