Gründe

1

I.

2

Beide Parteien sind in der Computerbranche tätig und vertreiben in der Fachwelt als „Application Performance Management Software“ bezeichnete Computerprogramme, die es ermöglichen, die Softwareanwendung in Unternehmen zu überwachen (im Folgenden APM-Software genannt). Das entsprechende, von der Antragstellerin ab November 2011 verkaufte Softwareprogramm trägt den Namen „D. “ und stammt von der Firma D. Software GmbH, die mit Kaufvertrag vom 01.07.2011 von der amerikanischen Muttergesellschaft der Antragstellerin, der C. Inc., übernommen wurde. Die Antragsgegnerin handelt als Vertriebspartnerin der amerikanischen Firma A. Inc. in Deutschland mit der APM-Software „A. Software“.

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Am 11.09.2011 wurde auf der im Tenor genannten Internet-Seite der Antragsgegnerin ein von dem Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin N. verfasster Text mit dem Titel „Comparing A... vs. D..., CA Xyz, P. and HP“ (Anlage AS 4, deutsche Übersetzung Anlagen AS 20 und 21) veröffentlicht. Darin werden fünf APM-Software-Produkte, hierunter auch die genannten Programme beider Parteien, verglichen. Bezüglich aller fünf Produkte sind dort tabellarisch sechs Kriterien mit den Bewertungen „Low“, „Med“ und „High“ versehen.

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Die Antragstellerin, die am 05.12.2011 das vorliegende Verfahren einleitete, hat behauptet, erstmals am 14.11.2011 von dem genannten Text Kenntnis erhalten zu haben. Sie hat die Auffassung vertreten, aktivlegitimiert zu sein, da sie aufgrund eines mit der Muttergesellschaft am 01.07.2011 abgeschlossenen Vertrages ab dem 11.09.2011 berechtigt gewesen sei, die Software D. zu vertreiben. Weiterhin war die Antragstellerin der Ansicht, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Text um einen wettbewerbswidrigen Produktvergleich handele, weil er den Eindruck eines neutralen Tests erwecke, der in Wirklichkeit nicht stattgefunden habe.

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Die Antragsgegnerin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, es fehle bereits an der notwendigen Eilbedürftigkeit, da zum einen – wie der zu diesem Zeitpunkt erfolgte sprunghafte Anstieg des Zugriffs auf ihre Hompepage belege - bereits am 15.09.2011 eine Kenntnis der Antragstellerin von dem streitgegenständlichen Text vorgelegen haben müsse und diese sich zum anderen mit einer Vertagung durch das Landgericht einverstanden erklärt habe. Der streitgegenständliche Text beinhalte keinen Produktvergleich, sondern einen subjektiven Erfahrungsbericht und Diskussionsanstoß des Herrn N.. Die Antragstellerin sei auch nicht aktivlegitimiert.

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Das Landgericht hat der Antragsgegnerin durch das angefochtene Urteil im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,

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a)      im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit den Testergebnissen des von Herrn Mirko Novakovic durchgeführten und am 11.09.2011 veröffentlichten Test „Comparing A... vs. D..., CA Xyz, P. and HP“ auf der Firmenwebseite der Antragsgegnerin unter http://blog.xxx.xx/xxxx – wie in der Anlage AS 4 vorgelegt – oder in sonstiger zu Form zu werben, und/oder

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b)      eine tatsächlich nicht bestehende Testsiegerstellung der A. Software der Firma A. Inc., ...., USA zu behaupten und/oder

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c)      zu behaupten, „D. has too much overhead to be run in production“ oder „D. is not easy to use“.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin sei als Mitbewerberin der Antragsgegnerin aktivlegitimiert. Sie habe glaubhaft gemacht, dass sie das Produkt D. als Vertriebspartnerin der C. Inc. seit dem 01.07.2011 in Deutschland bewerben und verkaufen dürfe. Der streitgegenständliche Text stelle eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG dar. Dies folge aus der Überschrift und jeder der vergleichenden Tabellen des Artikels. Die verschiedenen Produkte würden darin hinsichtlich der einzelnen Beurteilungskriterien zueinander ins Verhältnis gesetzt. Die Veröffentlichung des Textes in einem Blog stehe der Einordnung als Werbung nicht entgegen. Bei dem Text selber handele es sich weder der Form noch dem Inhalt nach um einen redaktionellen Beitrag eines unabhängigen Verfassers. Der werbende Charakter ergebe sich bereits aus dem Eingang des Artikels, in dem es heißt, dass die Antragsgegnerin schon immer die besten Lösungen für APM-Software-Produkte gehabt habe. Die Werbung sei auch unlauter, da der darin angestellte Vergleich nicht auf objektiven Feststellungen, sondern auf subjektiven Wertungen beruhe, aber den Anschein objektiver Feststellungen erwecke. Soweit an einigen Stellen von einem Erfahrungsbericht des Autors etc. gesprochen werde, trete dies aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises – hierbei handele es sich um IT-Abteilungen von Unternehmen – gegenüber dem aufgrund der Tabellen überwiegenden Eindruck eines neutral durchgeführten Testverfahrens gänzlich in den Hintergrund. Nachprüfbare Eigenschaften der einzelnen Software-Produkte enthalte der angegriffene Artikel nicht. Die Bewertungen „Low“, „Med“ und „High“ stellten keine objektiven, nachvollziehbaren Feststellungen dar. Es fehle auch nicht an der notwendigen Eilbedürftigkeit. Die nach § 12 Abs. 2 UWG begründete tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit sei nicht widerlegt. Weder durch ihr vorprozessuales noch durch ihr prozessuales Verhalten habe die Antragstellerin zu erkennen gegeben, dass ihr die Verfolgung des streitgegenständlichen Anspruchs nicht eilig sei. Eine vor dem 14.11.2011 eingetretene Kenntnis der Antragstellerin von dem angefochtenen Text habe die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die Vertagung sei aus von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Gründen notwendig gewesen.

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Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Einwendungen geltend, das landgerichtliche Urteil sei rechtsfehlerhaft und gehe in der ausgeurteilten Rechtsfolge zu weit.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2012 – 34 O 249/11 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

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       der Antragsgegnerin zu a) die Veröffentlichung des Textes „Comparing A... vs. D..., CA Xyz, P. and HP“ auf der Firmen-Website der Antragsgegnerin http://blog.xxx.xx/xxxx/ - wie in der Anlage AS 4 vorgelegt – untersagt werden soll und dies auch an anderen Plätzen als einem Blog,

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       zu b) die Behauptung einer „Testsieger-Stellung“ der A. Software des Unternehmens A. Inc. untersagt werden soll und

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       zu c) unabhängig vom Zusammenhang die Behauptungen „D. has tooo much overhead to be run in production“ oder „D. is not easy to use“ verboten werden sollen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

20

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

21

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das Begehren der Antragstellerin ist im tenorierten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

22

Der Antragstellerin steht der ausgeurteilte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 5 UWG zu.

23

Sie ist als Mitbewerberin im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Die Antragstellerin hat im November 2011 die ersten Exemplare der APM-Software „D.“ an einen Kunden verkauft. Die entsprechende Behauptung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden und zudem durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht. Im November 2011 war der streitgegenständliche Text auf der Internetseite der Antragsgegnerin einsehbar. Die Antragstellerin handelt auch weiterhin mit der entsprechenden Software. Ob die Antragstellerin wegen des Verbots entsprechender Waren anderer Herkunft nicht schon länger Wettbewerberin ist, kann deshalb dahinstehen.

24

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Text um eine unlautere vergleichende und herabsetzende Werbung handelt.

25

Unter Werbung fällt nach Art. 2 lit.a) der Richtlinie 2006/114/EG jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Vergleichende Werbung ist nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Unlauter handelt nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend alle erfüllt. Verglichen werden in dem streitgegenständlichen Text unterschiedliche, aber hinreichend austauschbare Produkte von Mitbewerbern. Bei allen fünf Produkten, die auch namentlich aufgeführt werden, handelt es sich um APM-Software. Die Veröffentlichung dieses Vergleichs im Blog der Antragsgegnerin erfolgte auch ersichtlich zu dem Zweck, den Absatz des von ihr vertriebenen APM-Programms, das in dem Text als das Beste der verglichenen fünf Programme dargestellt wird, zu steigern. Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg damit verteidigen, bei dem Text handele es sich lediglich um die Meinung eines ihrer Vorstandsmitglieder, die dieser als Privatmann geäußert habe. Indem sie die Veröffentlichung des streitgegenständlichen Textes in ihrem Blog jedenfalls geduldet hat, hat sie sich den Text zu eigen gemacht. Ob er tatsächlich in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fällt, bedarf im Ergebnis keiner Beurteilung. Denn der aus Art. 5 Abs. 1 GG resultierende Schutz besteht nicht schrankenlos, sondern findet seine Grenze gemäß Art. 5 Abs. 2 GG insbesondere in den allgemeinen Gesetzen, die ihrerseits wiederum im Lichte der Verfassung, also so auszulegen sind, dass die verfassungsrechtlich geschützten Rechte zur Geltung kommen. Deshalb können Äußerungen in Bezug auf einen Mitbewerber verboten sein, die außerhalb eines Wettbewerbsverhältnisses erlaubt sind (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rdnr. 7.18). Art. 5 Abs. 1 GG schützt die Meinungsäußerung als Mittel geistiger Auseinandersetzung. Ist eine Äußerung über einen Mitbewerber ohne sachlichen Bezug und ermöglicht sie dem Leser kein sachbezogenes Urteil, muss der Schutz des Art. 5 Abs. 1 hinter dem Schutz eines lauteren Wettbewerbs zurückstehen (vgl. BGH NJW 1982, 637 – Großbanken-Restquoten). So liegen die Dinge hier. Der Text ermöglicht dem Leser kein sachbezogenes Urteil, da die getroffenen Bewertungen objektiv nicht nachprüfbar sind, obwohl der Text den gegenteiligen Eindruck vermittelt. Wie das Landgericht unangegriffen festgestellt hat, liegen der Bewertung des von der Antragstellerin vertriebenen Programms D. auch keine Untersuchungen desselben durch Herrn N. zugrunde. Damit liegt nicht nur eine objektiv nicht nachprüfbare vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor. Die darin erfolgte schlechte Bewertung der APM-Software D. führt gleichzeitig zu einer Herabsetzung dieses Produkts im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Eine Veröffentlichung des Textes in ihrem Blog hat die Antragsgegnerin daher – wie von der Antragstellerin begehrt – zu unterlassen, § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG.

26

Es zu unterlassen, den genannten Text an anderen Orten als einem Blog zu veröffentlichen, kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin hingegen nicht verlangen. Insoweit fehlt es sowohl an einer erfolgten Verletzungshandlung als auch an der konkret drohenden Gefahr einer solchen. Die Veröffentlichung in einem Blog ist von einer solchen außerhalb zu unterscheiden. Denn die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr erstreckt sich nur auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen. Entscheidend ist, dass sich das Charakteristische der Verletzungshandlung wieder findet. Charakteristisch für die von der der Antragsgegnerin vorgenommene Veröffentlichung ist – gerade nach ihrer Verteidigung im vorliegenden Verfahren – neben dem Text an sich auch der gewählte Ort. Sie sieht den Blog als Ort privilegierter Meinungsfreiheit. Eine Verallgemeinerung des Kerns des vorgefallenen Geschehens auf jedwede Veröffentlichung des Textes kommt danach nicht in Betracht. Außerhalb eines Blogs hat die Antragsgegnerin den Text nicht veröffentlich. Sie berühmt sich auch nicht, dies tun zu dürfen.

27

Ohne Erfolg muss ebenfalls das Begehren der Antragstellerin bleiben, der Antragsgegnerin generell zu untersagen, - wann und wo auch immer – die Behauptung einer „Testsieger-Stellung“ der A. des Unternehmens A. Inc. sowie die Behauptungen „D. has tooo much overhead to be run in production“ oder „D. is not easy to use“ aufzustellen. Bei diesen Behauptungen handelt es sich um jeweils in einem Satz ausformulierte Bewertungen, wie sie in den im Streittext enthaltenen Tabellen erfolgt sind. Die Aussagen b) und c) des Antrags beinhalten damit das Charakteristische der Verletzungshandlung. Soweit die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin zu untersagen, die Behauptungen in einem Blog aufzustellen, ist dieses Verbot von der ausgeurteilten Unterlassungsverpflichtung umfasst. Außerhalb eines Blogs hat die Antragsgegnerin die Behauptungen bislang nicht aufgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass sie dies beabsichtigt und damit eine konkrete Erstbegehungsgefahr gegeben ist, liegen nicht vor. Auf das soeben Gesagte wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht wiederlegt. Dabei kann dahinstehen, ob auf Seiten der Antragstellerin und wenn ja bei welchem Mitarbeiter schon vor dem 14.11.2011 Kenntnis von der Veröffentlichung des streitgegenständlichen Textes im Blog der Antragsgegnerin vorlag. Denn jedenfalls mit Aufnahme des Eigenvertriebs im November 2011 erfuhr die Dringlichkeit für die Antragstellerin eine neue Qualität, gerade wenn die Übernahme des Vertriebs, wie die Antragsgegnerin vehement geltend macht, unsicher war. Zeitnah hierzu hat sie am 05.12.2011 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht.

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Nicht vorgeworfen werden kann ihr auch, dass sie sich der vom Landgericht zunächst angekündigten und dann auch vorgenommenen Vertagung nicht widersetzt hat. Dies war ihr nicht zuzumuten. Durch eine solche Verhaltensweise hätte sie eine sofortige Zurückweisung ihres Antrags riskiert. Im Übrigen hatte die Antragsgegnerin die Ursache der Vertagung selbst gerecht. Obwohl sie zunächst das Wettbewerbsverhältnis der Parteien in der Antragserwiderung unstreitig gestellt hatte, hat sie sodann in der Sitzung am 12.01.2012 die Aktivlegitimation bestritten. Die Antragstellerin mochte darauf vertraut haben, dass das Gericht das Bestreiten als überraschendes Prozessieren unbeachtet lassen würde.

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III.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

32

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist (§ 542 Abs. 2 ZPO).

33

Streitwert für die Berufungsinstanz: 50.000,- Euro