Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 193/11

G r ü n d e :

Die Klägerin ist Inhaberin der am 1. April 1996 angemeldeten und 16. Oktober 1998 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke „T.“, Registernummer CTM 1…, und der am 1. April 1996 angemeldeten und 5. Juni 2000 eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsbildmarke mit der Registernummer CTM 1…

Bild

Die Marken sind unter anderem für Bekleidungsstücke (Klasse 25) eingetragen, die Veröffentlichungen der Eintragungen sind am 8. Februar 1999 beziehungsweise 17. Juli 2000 erfolgt. Die mit den Marken gekennzeichneten Waren setzt die Klägerin über ausgewählte Händler im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems ab.

Die Beklagte zu 1. ist ein Handelsunternehmen, das unter der Bezeichnung „M.“ Selbstbedienungsmärkte betreibt. Im Juni 2010 bewarb sie unter Verwendung der vorstehenden Marken entsprechend gekennzeichnete T-Shirts und Polohemden als Original „T.“ Waren, die sie von der ebenfalls zum E.-Konzern gehörenden Beklagten zu 2. bezogen hatte. Die Polohemden bot die Beklagte zu 1. dabei in zwei Stoffvarianten, Jersey und Piqué, an.

Die Klägerin ließ im Rahmen eines Testkaufs ein Polohemd aus Jersey erwerben, das sie aufgrund eines falscher Pflegeetiketts und weil die Herstellungsnummern nicht in ihrer EDV hinterlegt waren, für eine Fälschung hält. Sie ließ die Beklagte zu 1. und später auch die Beklagte zu 2. anwaltlich zur Abgabe einer auf die Unterlassung der Benutzung der vorstehenden Marken für Bekleidungsstücke, sofern diese nicht mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, gerichteten strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern. Ein Erfolg war den Abmahnungen nicht beschieden. Auch einer Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung bezüglich der gegen sie erwirkten einstweiligen Verfügung ist die Beklagte zu 1. nicht nachgekommen. Die Beklagte zu 2. hat lediglich - noch vor der Abmahnung - eine auf das konkrete Polohemd aus Jersey beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung der Benutzung der vorstehenden Marken für Bekleidungsstücke, sofern diese nicht mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, sowie zur Einwilligung in die Vernichtung, Rückruf, Auskunft und zur Freistellung von den Kosten für Abmahnung und Abschlussschreiben verurteilt und zur Begründung ausgeführt, es könne dahinstehen, ob es sich um Fälschungen handele, da die Beklagten jedenfalls ein von der Zustimmung der Markeninhaberin getragenes Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum nicht dargelegt hätten. Die Beklagten seien hierfür darlegungs- und beweispflichtig, da sie die Gefahr einer Abschottung der Märkte, die eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast rechtfertigen könne, nicht nachgewiesen hätten. Hierfür sei ein Vertrieb im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems und die Unterhaltung eines Codierungssystems nicht ausreichend.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie tragen vor, bei den Vorwürfen der fehlenden Erschöpfung und der der Fälschung handele es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände, die eine Differenzierung in Antrag und Tenor erforderten. Im einen Fall erhalte der Abnehmer ein Originalprodukt, im anderen Fall ein nicht vom Markeninhaber stammendes, möglicherweise minderwertiges Produkt. Deswegen erfülle der Verkauf gefälschter Ware den Tatbestand des Betruges, was auch durch eine Zustimmung des Markeninhabers nicht mehr geheilt werden könne, während es sich beim Vertrieb nicht erschöpfter Markenware um ein bloßes Antragsdelikt handele. Von daher könne gegen den Vertrieb von Fälschungen jeder Wettbewerber, gegen den Vertrieb von nicht erschöpfter Ware nur der Markeninhaber selbst vorgehen. Zudem habe das Landgericht sie hinsichtlich der Erschöpfung zu Unrecht als beweisbelastet angesehen. Es drohe die Gefahr einer Marktabschottung. Die Klägerin unterhalte ein Codierungssystem, das es ihr ermögliche zu erkennen, ob das fragliche Produkt innerhalb oder außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sei. Der Umstand, dass sie ihre Codierungen nicht offenlege, zeige, dass sie allein den Zweck verfolge, unter Ausnutzung der Beweisschwierigkeiten der Beklagten eine Marktabschottung herbeizuführen. Zudem spreche zumindest der Beweis des ersten Anscheins für ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum, das Etikett weise die T.E. B.V. in A. als Hersteller der Bekleidungsstücke aus. Soweit die Klägerin diesbezüglich eine Fälschung der Ware behaupte, obliege die Beweislast ohnehin der Klägerin. Den Auskunftsanspruch hätten sie zwischenzeitlich erfüllt, zur Vermeidung der angedrohten Zwangsvollstreckung hätten sie am 9. Mai 2012 unter großem logistischem Aufwand die geforderte Auskunft erteilt.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.08.2011, Az. 2a O 401/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe die Beklagten zu Recht für beweispflichtig erachtet. Ihr Codierungssystem erlaube keine Nachverfolgung bezüglich der einzelnen Vertriebsländer. Soweit sie nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich des Vorwurfs der Fälschung eine sekundäre Darlegungslast treffe, habe sie vorgetragen, was ihr möglich sei. So weise das Polohemd aus Jersey ein falsches Pflegeetikett auf, die Style- und PO-Nummern seien in ihrem System nicht hinterlegt. Bezüglich des Polohemds aus Piqué-Stoff sei ihr eine Beurteilung verwehrt, da die Innenetiketten entfernt worden seien. Die T-Shirts und die übrige Ware könnten aufgrund der ihr insoweit allein vorliegenden Abbildungen aus der Werbung nicht beurteilt werden. Für eine Fälschung auch dieser Waren spreche jedoch, dass alle Waren aus derselben Quelle, von der Firma E., stammten, deren Verantwortliche unauffindbar seien. Eine Differenzierung in Antrag und Tenor sei nicht geboten, da das Charakteristische sowohl im Falle der Fälschung als auch des Vertriebs nicht erschöpfter Originalware das Fehlen der Zustimmung sei. Es gebe aber auch unabhängig von der Frage der Fälschung keinen Beweis des ersten Anscheins für ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum. Alle von der T.E. B.V. hergestellten Waren seien im Etikett mit „Europe“ gekennzeichnet, obwohl diese Ware auch in Afrika und im Nahen Osten in Verkehr gebracht werde. Der Auskunftsanspruch sei schon deshalb nicht erfüllt, weil die Auskunft lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt sei. Im Übrigen sei sie unvollständig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Teilurteil, Bl. 168 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung war lediglich im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Beschränkung des Auskunfts- und Schadensersatzbegehrens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzupassen.

Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der im Tenor des landgerichtlichen Urteils wiedergegeben Wort- und Bildzeichen aus Art. 102 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. a GMV Durch den Vertrieb der mit den Zeichen versehenen Polohemden und T-Shirts haben die Beklagten das Markenrecht der Klägerin an ihren Gemeinschaftsmarken „T.“, Registernummer CTM 1…, und Bild , Registernummer CTM 1…, verletzt.

Gemäß Art. 9 Abs. lit. a GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Nur zu diesen anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen muss die Klägerin vortragen. Sie hat ihrer Vortragslast folglich mit der Darlegung ihrer Berechtigung und der Nutzung eines mit der Marke identischen Zeichens durch die Beklagten genügt. Diese Tatsachen sind unstreitig.

Für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GMV sind die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 157 - stüssy II). Die fehlende Feststellung einer Zustimmung der Klägerin geht daher zu Lasten der Beklagten, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagten Originalmarkenprodukte der Klägerin oder Produktfälschungen vertrieben haben (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 20 - Converse I). Sowohl derjenige, der mit der Marke versehene Produktfälschungen absetzt, als auch derjenige, der Originalmarkenerzeugnisse des Markeninhabers vertreibt, benutzt die Marke für eigene Waren und handelt widerrechtlich, wenn die Benutzung ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt. Das Ausschließlichkeitsrecht an der Marke nach Art. 9 Abs. 1 GMV ist nicht auf das Recht zur Kennzeichnung der Waren mit der Marke beschränkt, sondern umfassend zu verstehen und hat auch das Recht zum Anbieten und Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Ware zum Inhalt (vgl. EuGH, GRUR 2006, 146 Rn. 58 - Class International; BGH, a. a. O. Tz. 22).

Die unstreitige Verwendung mit den Klagemarken identischer Zeichen für identische Waren, für die die Marken Schutz genießen, stellt daher eine Markenverletzung dar, es sei denn, es handelt sich um Originalmarkenwaren, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 26 - Converse I). Markenrechtlich spielt es keine Rolle, warum die Zustimmung fehlt; ob es sich um eine Fälschung oder um einen Import aus einem Drittstaat handelt, ist gleich (Senat, GRUR-RR 2011, 323, 324 - Converse). Dementsprechend obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Daher müssen die Beklagten grundsätzlich den Nachweis führen, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, weil hier regelmäßig die Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von Art. 9 Abs. 1 fehlt (BGH, a. a. O., zu § 14 Abs. 2 MarkenG). Zwar kann der Markeninhaber dem Vertrieb nachgeahmter Ware in Einzelfällen zugestimmt haben. Das ändert aber ebenfalls nichts an der Beweislast des Dritten für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers (BGH, a. a. O.).

Den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet, trifft allenfalls eine sekundäre Darlegungslast, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 27 - Converse I). Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin auch nachgekommen. Sie hat vorgetragen, dass bei der Beklagten zu 1. erworbene Polohemd (aus Jersey) weise das falsche Pflegeetikett auf, die Style- und die PO-Nummern seien in ihrer Datenbank nicht hinterlegt. Zu den Polohemden aus Piqué-Stoff könne sie nichts sagen, da bei ihnen die Etiketten entfernt worden seien; bezüglich der T-Shirts stünden ihr nur die Abbildungen in der Werbung zur Verfügung, aufgrund derer die Echtheit nicht beurteilt werden könne. Zu weitergehenden Ausführungen war die Klägerin nicht verpflichtet. Jedenfalls das falsche Pflegeetikett ist geeignet, den Vorwurf der Produktfälschung nachvollziehbar zu machen. Die Klägerin brauchte im Rahmen der sekundären Darlegungslast keine Betriebsgeheimnisse offenzulegen. Die sekundäre Darlegungslast einer Partei besteht nur im Rahmen des Zumutbaren, weshalb sie Betriebsgeheimnisse grundsätzlich nicht offenzulegen braucht BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 28 - Converse I). Bezüglich der übrigen Kleidungsstücke verfügte Klägerin wegen der fehlenden Etiketten und der Beschränkung ihrer Erkenntnisquellen auf die Abbildungen selbst nicht über die erforderlichen Informationen.

Einer Aufklärung, ob es sich tatsächlich um Fälschungen handelt, bedarf nicht. Die Reichweite des Unterlassungsanspruchs wird nur durch das Kriterium der Zustimmung des Markeninhabers begrenzt, allein deren Fehlen ist das Charakteristische der Verletzungshandlung. Der Senat sieht keinen Grund, von seiner im Urteil vom 10. Mai 2011, Az. I-20 U 157/10, (veröffentlicht in GRUR-RR 2011, 323, 324) geäußerten Rechtsauffassung abzugehen, bei Fälschung oder Import aus einem Drittstaat handele es sich lediglich um Unterfälle fehlender Zustimmung, deren Unterschiede markenrechtlich irrelevant seien, zumal da der Bundesgerichtshof in dem Revisionsverfahren zu der genannten Senatssache die dortige Beklagte darauf hingewiesen hat, er beabsichtige die Revision zu verwerfen, da der Zulassungsgrund durch Aufhebung der divergierenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart entfallen sei und das Urteil des Senats auch sonst rechtlicher Nachprüfung standhalte (BGH, Beschluss vom 7. August 2012, I ZR 99/11, BeckRS 2012 17733).

Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Vertrieb nicht erschöpfter Originalware ebenso wie den Vertrieb von Produktfälschungen als Markenverletzung zu qualifizieren, kann nicht mit der vom Oberlandesgericht Frankfurt angestellten Erwägung begegnet werden, nur beim Vertrieb unechter Ware erhalte der Abnehmer ein nicht vom Markeninhaber stammendes und möglicherweise in seiner Qualität gemindertes Produkt (NJOZ 2011, 855). Als subjektives ausschließliches Recht ist das Markenrecht nicht entscheidend auf den Schutz der Interessen der Abnehmer gekennzeichneter Produkte ausgerichtet. Marken sind heute nicht mehr an einen Betrieb gebunden. Der Markeninhaber kann sich für Produktion und Vertrieb seiner Waren beliebiger Dritter bedienen und ihnen beliebig weite Spielräume (z. B. hinsichtlich Produktionsmodalitäten und Produktqualität) einräumen. Maßgeblich ist allein noch, dass es eine „Produktverantwortlichkeit“ des Zeicheninhabers gibt. Wie er sie wahrnimmt, ist seine Sache. Eine Differenzierung zwischen „echten” vom Markeninhaber stammenden und „gefälschten” von einem Dritten stammenden Produkten erscheint vor diesem Hintergrund künstlich. Entscheidend kann letztlich nur sein, ob die konkreten Produkte vom Markeninhaber oder jedenfalls mit seiner Zustimmung unter der Marke in den Verkehr gebracht wurden (ausführlich Bölling, GRUR-RR 2011, 345, 349).

Der Ansatz der Beklagten, eine Kernungleichheit mit unterschiedlichen strafrechtlichen Folgen zu begründen, berücksichtigt ebenso wenig die Ausgestaltung des Markenrechts als Immaterialgüterrecht eines bestimmten Inhabers. Dass das Strafrecht die Verletzung eines Immaterialgüterrechts zu einem bestimmten Zeitpunkt sanktioniert, kann den Inhaber dieses Rechts nicht daran hindern, noch einen Tatbestand zu setzen, durch den sich sein Immaterialgüterrecht nach den maßgeblichen zivilrechtlichen Vorschriften dennoch erschöpft, mit der Konsequenz, dass von nun an auf die fragliche Weise keine Verletzung des Immaterialgüterrechts mehr in Betracht kommt. Im Übrigen unterscheiden sich die strafrechtlichen Konsequenzen eines Verkaufs gefälschter Ware nicht zwangsläufig von denen eines Verkaufs von außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums importierter Ware. Straftatbestände haben auch eine subjektive Komponente. So macht sich ein Verkäufer, der an die Echtheit der in Wirklichkeit gefälschten Ware glaubt, ebenso wenig wegen Betruges strafbar, wie ein Verkäufer gefälschter Ware, der diese offen als solche verkauft. Umgekehrt kann auch der Verkauf ohne Zustimmung importierter Ware einen Betrug darstellen, wenn der Verkauf an einen Wiederverkäufer erfolgt und dieser über die Verkehrsfähigkeit der Ware getäuscht wird.

Eine Behandlung beider Fälle fehlender Zustimmung als kerngleich deckt sich im Übrigen - entgegen der Auffassung der Beklagten - mit der Entscheidung „Converse I“ des Bundesgerichtshofs. Danach obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind (GRUR 2012, 626 Rn. 26). Die Frage, ob es sich um Fälschungen handelt, betrifft folglich nur einen Teilaspekt, dessen Verneinung allein ein abweichendes Ergebnis noch nicht zu begründen vermag. Dies setzt eine Kerngleichheit von Fälschung und fehlender Erschöpfung als Unterfällen fehlender Zustimmung voraus, da andernfalls bereits der Nachweis, dass es sich nicht um eine Fälschung handelt, zur Klageabweisung führen und der Markeninhaber eine neue Klage erheben müsste, die das Fehlen der Erschöpfung zum Gegenstand hätte.

Es oblag vorliegend allein den Beklagten, zu einem Inverkehrbringen durch oder mit Zustimmung der Markeninhaberin vorzutragen. Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 - Converse I).

Eine Modifikation dieses Grundsatzes ist im Streitfall nicht veranlasst. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten nur dann eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 - Van Doren + Q; BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; BGH, GRUR 2012 Rn. 30 - Converse I). So obliegt dem Markeninhaber der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm oder mit seiner Zustimmung nur außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn er seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem absetzt, weil dann die Gefahr besteht, dass es zu einer Abschottung der nationalen Märkte kommt, wenn der angegriffene Händler seine Bezugsquelle offen legen müsste; der Markeninhaber könnte dann nämlich auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; GRUR 2012, 626 Rn. 30 - Converse I). Die Gefahr kann auch bei anderen Vertriebssystemen auftreten, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (vgl. BGH, GRUR 2006, 433, Rn. 21 - Unbegründete Abnehmerverwarnung). Die Beweislast für das Bestehen einer tatsächlichen Gefahr der Abschottung der nationalen Märke obliegt wiederrum dem angegriffen Händler, vorliegend also den Beklagten (BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; GRUR 2012, 626 Rn. 30 - Converse I).

Den Beweis sind die Beklagten schuldig geblieben. Ihr Vorbringen erlaubt weder die Feststellung eines ausschließlichen noch eines anderen Vertriebssystems, bei dem es den ausgewählten Vertragspartnern der Klägerin untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. Entscheidend ist hier allein, ob die Klägerin den Warenverkehr zwischen Händlern in den Mitgliedstaaten durch tatsächliche Maßnahmen unterbindet, um ein unterschiedliches Preisniveau in den einzelnen Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums aufrechtzuerhalten (BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 38 - Converse I). Ihr selektives Vertriebssystem und Codierungssystem erlauben aber nicht den Rückschluss, den Vertragshändlern der Klägerin seien Verkäufe an Außenseiter nicht gestattet. Bereits die Zulässigkeit von Lieferungen auf Anfrage, also sogenannte Passivverkäufe, stehen der Gefahr einer Marktabschottung entgegen (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 31 - Converse I). Es ist noch nicht einmal festzustellen, dass die Klägerin - entgegen ihrem Vortrag - in ihrem Codierungssystem erfasst, in welchen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums die Waren in Verkehr gebracht worden sind, geschweige denn, an welche Vertragshändler sie ausgeliefert worden sind. Dies wäre im Übrigen allenfalls ein Indiz für ein Verbot des Verkaufs an Außenseiter.

Für ein Inverkehrbringen mit Zustimmung der Klägerin gibt es keinen Anschein. Die Etiketten der Bekleidungsstücke, die (teilweise) die T.E. B.V. in A. als Hersteller ausweisen, begründen keine tatsächliche Vermutung für ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum. Sie können gefälscht sein oder die Bekleidungsstücke können von der T.E. B.V. zwar hergestellt, dann aber in Afrika oder im Nahen Osten in Verkehr gebracht worden sein; diese Märkte werden - nach dem unwiderlegten Vortrag der Klägerin - ebenfalls von der T.E. B.V. bedient.

Der von der Klägerin im Wege der Stufenklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach berechtigt. Er ergibt sich aus Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6 MarkenG. Bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte die Markenverletzung zumindest erkennen können, § 276 BGB. Bei Originalwaren, die außerhalb eines vom Markeninhaber organisierten Vertriebswegs beschafft werden, muss sichergestellt werden, dass es sich um erschöpfte Ware handelt (BGH, GRUR 2006, 421 Tz. 46 - Markenparfümverkäufe). Dieser Pflicht haben die Beklagten nicht entsprochen.

Der Auskunftsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 19 MarkenG und § 242 BGB. Da die Beklagten die Marken rechtswidrig benutzt haben, sind sie nach § 19 Abs. 2 MarkenG zur Auskunft über die Herkunft und Vertriebswege, insbesondere zu Angaben über Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse verpflichtet. Der weitergehende Anspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so sind sie nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen. Ohne eigenes Verschulden verfügt sie nicht selbst über die begehrten Informationen; die Beklagten werden durch die von ihnen verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.

Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist nicht bereits durch Erfüllung erloschen. Dabei kann dahinstehen, ob die von den Beklagten erteilte Auskunft den Anforderungen überhaupt genügt. Die allein zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilte Auskunft lässt den Auskunftsanspruch nämlich keinesfalls erlöschen. Leistungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil erbracht werden, bewirken ganz allgemein keine Erfüllung. Sie stehen unter dem Vorbehalt, dass das Bestehen der Schuld rechtskräftig festgestellt wird. Dieser Vorbehalt lässt die Schuldtilgung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Schwebe (BGH, NJW 1990, 2756). Dies gilt auch für den Auskunftsanspruch (BGH, NJW 1985, 2405, 2407; Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 362 Rn. 15).

Die Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf folgen aus § 18 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG. Das Verlangte ist nicht unverhältnismäßig. Rückruf und Vernichtung sind als „Regelmaßnahme“ normiert, gerade auch für Fälle, in denen die Vernichtung mehr als das zur unmittelbaren Folgenbeseitigung Nötige darstellt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 18 Rn. 21). Der Streitfall erfüllt die Voraussetzung einer Unverhältnismäßigkeit nicht, zu deren Feststellung u. a der Verschuldensgrad, die Schwere des Eingriffs sowie die wirtschaftliche Bedeutung der Verletzung und des Vernichtungsschadens berücksichtigt werden können (Ingerl/Rohnke, a. a. O. ). Die gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten der Klägerin aus. Das Verschulden der Beklagten, mögen sie auch nur fahrlässig gehandelt haben, wiegt schwer. Denn ersichtlich haben sie sich nicht darum bemüht, die Lieferkette bis zur Markeninhaberin oder einem ihrer Distributoren im Europäischen Wirtschaftsraum zurückzuverfolgen. Die Sicherung des Vernichtungsanspruchs bedarf einer Sequestration der Waren und eines Verbots der Rückgabe an die Vorlieferanten.

Die Klägerin hat zudem einen Anspruch auf Freistellung von Kosten der Abmahnung und - hinsichtlich der Beklagten zu 1. - auch des Abschlussschreibens unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1 in Verbindung mit §§ 670, 257 BGB.

Der den Abmahnungen und dem Abschlussschreiben zugrunde gelegte Gegenstandswert von 400.000,00 Euro, den die Klägerin im Hinblick auf die Teilunterwerfung der Beklagten zu 2. ihr gegenüber um 50.000,00 Euro gemindert hat, ist nicht zu beanstanden. Bei der Unterlassung geht es um die Zukunft. Der Umfang des Interesses hängt folglich von der Gefährlichkeit der zu verbietenden Handlung, also der Wahrscheinlichkeit und dem Ausmaß einer künftigen Beeinträchtigung dieses Interesses ab (Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 12 Rn. 5.5). Aus diesem Grund ist unerheblich, welchen konkreten Vorteil die Beklagten aus ihrem Verstoß tatsächlich gezogen haben oder welchen Schaden die Klägerin bereits erlitten hat; Relevanz kommt allein dem durch den begehrte Unterlassungsverpflichtung verhinderten Schaden zu.

Die Veräußerungshandlungen der Beklagten waren durchaus geeignet, der Klägerin beachtlichen Schaden zuzufügen. Die streitgegenständlichen Marken gehören zu den bedeutenderen des Bekleidungsmarktes; nach ihnen besteht eine hohe Nachfrage. Vor diesem Hintergrund bestand die Gefahr, dass die Beklagten ohne das Einschreiten der Klägerin ihren Handel mit den markenverletzenden Bekleidungsstücken ausgebaut hätten. Zudem erschöpft sich die schädigende Wirkung der markenverletzenden Handlungen nicht in dem durch sie verlorenen Umsatz. Das Auftreten markenverletzender Ware beeinträchtigt auch die Exklusivität des Angebots des Zeicheninhabers. Bei Waren ungeklärter Herkunft besteht die Gefahr von Fälschungen, die den Qualitätsanforderungen des Markeninhabers nicht entsprechen und die Wertschätzung seiner Produkte nachhaltig beeinträchtigen. Bei der Streitwertfestsetzung ist die Möglichkeit eines Vertriebs von Fälschungen zu berücksichtigen, mag im Streitfall auch nicht feststehen, dass Nachahmungen aufgespürt worden sind.

Beim Gegenstandswert ist weiter zu berücksichtigen, dass die Abmahnung auch auf die Auskunft über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten sowie weiterer Personen gerichtet war, wodurch die Quelle der rechtsverletzenden Waren aufgedeckt werden sollte.

Die von den Rechtsanwälten der Klägerin verlangte 1,3 Geschäftsgebühr ist vorliegend gerechtfertigt. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts Bezug genommen werden, gegen die die Beklagten mit ihrer Berufung zu Recht nichts erinnern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit in der Beschränkung des Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsantrags auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Teilrücknahme liegt, ist § 92 Abs. 2 ZPO entsprechend anzuwenden. Ein Kläger, der die teilweise Unbegründetheit seiner Klage einsieht und diese entsprechend beschränkt, kann nicht schlechter stehen, als der, der es insoweit auf eine Abweisung ankommen lässt. Es fehlen konkrete Anhaltspunkte zum Absatz der Beklagten auch außerhalb Deutschlands, was es rechtfertigt, dem auf die übrige Europäische Union gerichteten Auskunfts- und Schadensersatzanspruch nur eine verhältnismäßig geringe wirtschaftliche Bedeutung beizumessen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen, insbesondere durch die Entscheidungen „Converse I“ und „Converse II“ sowie den Beschluss vom 7. August 2012, I ZR 99/11, beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird ausgehend von den vorstehenden Ausführungen zum Gegenstandswert der Abmahnungen auf 750.000,00 Euro festgesetzt.